Цель проведения конкурса, как это было отмечено в главе 1 настоящего исследования, заключается в определении лица, способного наилучшим образом исполнить договор. Соответственно, стадия определения победителя представляется крайне важным этапом при исполнении соглашения о проведении конкурса.

Одной из особенностей конкурса является то, что заявка подается в закрытом конверте, не дающем возможность ознакомиться с содержанием. Как указывает С.В. Савина, «с содержанием заявки организатор конкурса впервые знакомится в тот момент, когда публично в день, во время и в месте, указанные в извещении о проведении открытого конкурса, конкурсной

комиссией вскрываются конверты с заявками на участие в конкурсе...»[1]. Данное правило отражает существо конкурса как формы торгов, так как невозможность ознакомиться с заявками других участников способствует тому, что поданные заявки будут составлены участниками на основании точных расчетов с учетом производственных возможностей.

Вскрытие конвертов также можно назвать самостоятельной стадией реализации соглашения о проведении конкурса. Так как по справедливому замечанию О.А. Беляевой «при вскрытии конвертов с конкурсными предложениями участников победитель будет в любом случае назван не в этот же день, а значительно позднее»[2]. К примеру, в Законе о контрактной системе срок рассмотрения заявки после вскрытия конвертов не может превышать 20 дней (ч. 1 ст. 53). Кроме того, вскрытие конвертов оформляется, как правило, отдельным протоколом. Из анализа отдельных законов можно сделать вывод о том, что само по себе вскрытие конвертов не влечёт правовых последствий для статуса участника, не влияет на оценку конкурсных заявок, в протоколе отражаются сведения о лице, подавшем заявку и документах, которые были приложены к заявке.

Значение данной стадии проведения конкурса видится в том, что происходит первое опубликование заявок, устанавливается содержание каждой заявки, в связи с этим требуется обеспечение прозрачности данной стадии. Как правило, прозрачность вскрытия конвертов обеспечивается возможностью присутствия участников при вскрытии конвертов, например в п. 62 Постановления Правительства РФ от 06.02.2006 № 75 «О порядке проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом»[3] претенденты или их представители вправе присутствовать при вскрытии конвертов с заявками на участие в конкурсе. Таким образом, в качестве общего правила следует считать обеспечение доступа участников к процедуре вскрытия конвертов. Ввиду развития средств аудио и видео фиксации, процедура вскрытия конвертов должна соответствующим образом фиксироваться.

Также момент вскрытия конверта связан с прекращением приема заявок, так как после вскрытия конвертов подача заявок не допускается, что находит отражение в ряде специальных законов[4].

В отдельных нормативных правовых актах выделяется, помимо оценки заявок, стадия рассмотрения заявок. Так, например, согласно ст. 28 Закона о концессионных соглашениях рассмотрение конкурсных предложений осуществляется в установленном конкурсной документацией порядке конкурсной комиссией, которая определяет соответствие конкурсного предложения требованиям конкурсной документации. В ст. 51 Закона о контрактной системе установлено, что под рассмотрением заявок на участие в конкурсе следует понимать процедуру выявления соответствия заявки обязательным требованиям, определенным в конкурсной документации.

Признание заявки соответствующей требованиям извещения о проведении конкурса, по сути, подтверждает статус лица как участника конкурса и стороны соглашения о проведении конкурса. В свою очередь отклонение заявки влечет для участника прекращение статуса участника. Вместе с тем возникает вопрос, с какого момента считается заключенным соглашение о проведении конкурса с участником: с момента подачи заявки, либо с момента признания заявки соответствующей. Сложность в данном вопросе создает то обстоятельство, что конкурсные заявки подаются в запечатанных конвертах и установить соответствие такой заявки требованиям извещения возможно только после вскрытия конвертов.

Кроме того, отсутствует единство в вопросе о том, следует ли указывать на конверте сведения об участнике и как осуществлять идентификацию участников до момента вскрытия конвертов. Например, в ч.

6 ст. 51 Закона о контрактной системе указано, что отказ в приеме и регистрации конверта с заявкой на участие в открытом конкурсе, на котором не указана информация о подавшем его лице, и требование о предоставлении соответствующей информации не допускаются. В ст. 28 Закона о концессионных соглашениях также установлено, что вскрытию подлежат все конверты с заявками на участие в конкурсе, представленными в конкурсную комиссию до истечения установленного срока. Таким образом, в данном законе прямо не установлена необходимость обозначать на конверте данные лица, подающего заявку, но так как указано, что вскрытию подлежат все конверты то можно сделать вывод, что к ним относятся и непоименованные конверты. В свою очередь, в Законе о ГЧП используется иной подход, так согласно ч. 3 ст. 27 вскрытию подлежат конверты только тех участников, которые внесли в полном размере обеспечение (задаток), соответственно участники должны быть идентифицированы до вскрытия конвертов, кроме того, необходимо представление доказательств внесения задатка, следовательно, идентификация происходит до вскрытия конверта.

В Законе о ГЧП и Законе о концессионных соглашениях при проведении конкурсов устанавливается стадия предварительного отбора, на котором устанавливается соответствие заявки установленным требованиям, но предварительный отбор носит факультативный характер. В Постановлении Правительства РФ от 04.12.2015 № 1322[5] указано, что предварительный отбор участников конкурса проводится в случае, если проведение предварительного отбора участников конкурса предусмотрено решением о реализации проекта ГЧП.

Указание на конверте наименования и места нахождения лица, подавшего заявку не имеет принципиального значения, так как отсутствует необходимость предоставления подобной информации до вскрытия конвертов.

Возвращаясь к вопросу о моменте заключения соглашения о проведении конкурса с конкретным участником, то таким моментом следует считать получение заявки организатором. Использование такой конструкции может вызвать некоторые замечания, в частности, будет ли считаться заключенным соглашение с участником, заявка которого будет признана впоследствии несоответствующей. Думается, что основания для того, чтобы считать соглашение заключенным есть, во-первых, внесение обеспечение происходит в момент подачи заявки и документы, подтверждающие внесение денежных средств должны быть приложены к заявке, соответственно с подачей заявки уже возникают обязательства, которые обеспечиваются внесением соответствующей денежной суммы. Во-вторых, признание заявки несоответствующей следует рассматривать как неисполнение участником обязательств, возникших из соглашения о проведении конкурса, и влечет расторжение с участником соглашения и возвращения ему обеспечения. Таким образом, соглашение о проведении конкурса считается заключенным с участником с момента подачи последним заявки, а в случае признания заявки не соответствующей, соглашение с ним расторгается ввиду неисполнения им обязательств по соглашению.

Предварительный отбор как дополнительный этап, на котором происходит определение соответствия заявок извещению, удобен, так как позволяет произвести отбор участников, соответствующих требованиям еще до вскрытия конвертов. В то же время такие действия усложняют проведение конкурса и увеличивают затраты на его проведение, что впоследствии может повлиять на цену договора, а также продлевают срок проведения конкурса.

Как следует из анализа специальных видов конкурсов, рассмотрение заявок и оценка заявок являются действиями сопряженными, оформляются одним протоколом и происходят одновременно. Однако в ранее действующем Законе о размещении заказов рассмотрение заявок и оценка заявок оформлялись различными протоколами. Ф.А. Тасалов в связи с этим подмечал, что «необходимость в составлении конкурсной комиссией такого

количества документов, помимо иных функций, которые комиссия обязана осуществлять, отсутствует»[6]. Данное замечание видится вполне уместным и упрощение проведения конкурса позволит расширить сферу его использования.

Цель рассмотрения заявки, как уже было отмечено выше, заключается в установлении ее соответствия требованиям конкурсной документации, соответственно, при отклонении заявок в правоприменительной практике возникает достаточно большое количество споров.

Все основания отклонения конкурсных заявок, исходя из анализа действующего законодательства и правоприменительной практики, можно разделить на несколько видов. Так, в качестве первого основания можно назвать непредставление необходимых документов, установленных законом и конкурсной документацией, как показывает правоприменительная практика, в таких случаях заявка отклоняется[7].

Вторым основанием отклонения заявки можно назвать несоответствие сведений, указанных в конкурсной заявке требованиям конкурсной документации, в частности относительно характеристик товаров, работ, услуг. Например, в письме Минэкономразвития РФ от 10.10.2007 № 15455- ап/д04[8] указано, что если заявка на участие в конкурсе, поступившая от участника размещения заказа, содержит сведения о предлагаемых товарах, работах, услугах, которые не соответствуют каким-либо требованиям и показателям, установленным в конкурсной документации, такая заявка отклоняется конкурсной комиссией на этапе рассмотрения заявок на участие в конкурсе как не соответствующая требованиям конкурсной документации. Однако в данном случае возникает вопрос о возможности отклонения заявки в случае непредставления сведений по критериям определения победителя

конкурса. В правоприменительной практике данный вопрос решается в пользу отклонения заявки в случае непредставления сведений по одному из таких критериев. Так, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд указал, что довод подателя апелляционной жалобы о том, что сроки выполнения работ являются лишь критерием оценки и несоответствие информации, указанной в заявке, данным срокам не может препятствовать допуску к участию в конкурсе, отклоняется судом апелляционной инстанции как не соответствующий положениям конкурсной документации, в которой такие сроки указаны как составная часть предмета конкурса[9].

Третий вид нарушения - это предоставление недостоверных сведений в конкурсной заявке. Так, например, в Постановлении Правительства РФ от 21.04.2010 № 269[10] в качестве основания отклонения заявки установлено предоставление ненадлежащей информации (п. 29). В ч. 3.1. ст. 53 Закона о контрактной системе установлено, что в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником конкурса, конкурсная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в конкурсе на любом этапе его проведения.

Возникает вопрос, что следует понимать под недостоверной информацией. Так, в литературе отмечается, что под недостоверными сведениями следует понимать сведения, заведомо не соответствующие действительности. Искаженные сведения - это сведения, преувеличенные или преуменьшенные в отдельных вопросах[11]. Однако суды толкуют недостоверную информацию иначе, так Арбитражный суд поволжского округа указал, что под недостоверными сведениями, которые могут явиться основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе, следует понимать такие сведения, которые не соответствует действительности и реально могут

свидетельствовать о стремлении участника размещения заказа сознательно ввести в заблуждение конкурсную комиссии относительно фактов, указанных в заявке[12]. Таким образом, суд исходит из того, что помимо самого факта недостоверности необходимо установить умысел участника ввести в заблуждение конкурсную комиссию. В то же время непонятна реализация такой позиции, так как конкурсная комиссия не наделена полномочиями по запросу дополнительных документов и разъяснений, поэтому в случае выявления недостоверной информации независимо от умысла конкурсная комиссия отклоняет заявку. Так, например в одном из постановлений суд признал правомерными действия конкурсной комиссии, выразившиеся в отклонении заявки участника конкурса по тому основанию, что адрес места нахождения юридического лица в различных документах не соответствовал[13].

Таким образом, можно выделить три общих основания для отклонения заявки участника - это 1) Непредставление необходимых документов; 2) Несоответствие указанной в заявке информации требованиям конкурсной документации; 3) Предоставление недостоверной информации.

После отбора заявок, соответствующих конкурсной документации, осуществляется оценка заявок. Как уже было отмечено, оценка и сопоставление заявок осуществляется конкурсной комиссией. Вместе с тем в ГК РФ не закреплено каких-либо общих правил сопоставления и оценки заявок, исходя из наличия нескольких критериев определения победителя. Можно сделать вывод, что оценка осуществляется на основании критериев и является более сложной, чем при проведении аукциона. Вместе с тем, использование нескольких критериев при проведении конкурса позволяет использовать его в тех случаях, когда аукцион невозможен. Например, при невозможности использования исчислимых критериев и соответственно

когда требуется субъективная оценка. Такие ситуации возможны, когда предметом договора является договор на передачу исключительных прав на изобретения, либо создание объекта искусства, проведение научного исследования.

Видимо в целях борьбы с коррупцией и обеспечения конкуренции использование аукционов получило гораздо большее распространение, при проведении конкурсов также используются исчислимые критерии, что делает его более объективным. К тому же получает распространение практика проведения конкурсов в электронной форме, в частности, ГУП «Мосгортранс» проводил открытый конкурс в электронной форме на право заключения договора обязательного страхования гражданской ответственности перевозчика за причинение вреда жизни, здоровью, имуществу пассажиров[14]. По-видимому, данная форма конкурса в будущем будет развиваться, и в связи с всеобщим переходом на электронный документооборот, получит более широкое распространение. Вместе с тем отказываться от использования при определении победителя конкурса критериев, подлежащих субъективной оценке не следует. Если аукцион позволяет добиться наилучшей цены, то конкурс дает возможность добиться более высокого качества.

Как показывает правоприменительная практика, оценка заявок участников конкурса оценивается с использованием бальной системы[15]. При этом может устанавливаться значимость каждого критерия в процентном соотношении[16]. «Порядок оценки и сопоставления заявок может содержать, например, вес каждого критерия оценки в совокупности критериев оценки, установленных в документации о закупке, оценку в баллах, получаемых участником закупки по результатам оценки по каждому критерию оценки, алгоритм расчета итогового рейтинга по каждой заявке, иные параметры,

необходимые для выявления лучших условий исполнения договора, предлагаемых участниками закупки»[17]. Важным обстоятельством является то, что правила оценки должны быть известны участникам заранее, это следует из признака публичности проведения конкурса.

Кроме того, из анализа отдельных видов конкурса вытекает отсутствие возможности у организатора изменить условия проводимого конкурса. В частности, в Законе о контрактной системе предусмотрена процедура отмены проведения конкурса, но с соблюдением специальных требований. В свою очередь в п. 4 ст. 448 ГК РФ установлено, что организатор может отказаться от проведения торгов, но не позднее, чем за 30 дней до проведения конкурса. Таким образом, изменение условий конкурса возможно только путем отмены предыдущего и проведения нового конкурса.

Невозможность изменения условий проведения конкурса и прежде всего критериев определения победителя следует из принципа стабильности договора и недопустимости одностороннего изменения соглашения. Так, в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.10.2014 по делу № А56-57340/2013 суд отменил решения судов нижестоящих инстанций, которые сочли необоснованным довод УФАС о необходимости включения в конкурсную документацию конкретной информации о порядке оценки и сопоставления конкурсных заявок, поскольку действующее законодательство не содержит каких-либо определенных требований по конкретному содержанию информации о сведениях, касающихся порядка определения победителей торгов. Суд кассационной инстанции отметил, что отсутствие порядка оценки и сопоставления конкурсных заявок может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии)[18]. Более того, данные критерии являются необходимыми для участников конкурса,

поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок.

Также стоит отметить в качестве общего правила то, что в случае если заявки двух и более участников содержат одинаковые показатели по критериям определения победителя, то победителем признается лицо, направившее заявку раньше других участников. Такой подход является проявлением принципа состязательности при проведении конкурса.

Не менее важный вопрос о месте действий конкурсной комиссии по определению победителя в фактическом составе проведения конкурса. В.В. Груздев пишет, что «выявление победителя торгов представляет собой исполнение организатором торгов обязательства по их проведению»[19]. Исходя из того, что конкурс представляет собой соглашение, сторонами которого являются организатор и участники, заявки которых приняты, следовательно, обязанностью организатора является проведение конкурса и определение победителя. Отсюда возникает вопрос, какова правовая природа действий по исполнению организационных обязательств, возникающих из соглашения о проведении конкурса. С.В. Сарбаш пишет, что «обязательство - это программа действий сторон, своего рода сценарий, план. Осуществление этой программы сторонами и есть исполнение обязательства»[20]. В доктрине отсутствует единство мнений относительно правовой природы исполнения обязательства. «В науке существует мнение, что основная часть действий по исполнению обязательств «составляет особую группу юридических фактов, которую нельзя отнести ни к... сделкам, ни к поступкам»[21]. В свою очередь О.А. Красавчиковым была высказана позиция, что исполнение обязательства является юридическим поступком[22].

Также в юридической литературе высказывалась позиция, согласно которой действия по исполнению обязательств представляют собой односторонние сделки[23]. В качестве примеров таких распорядительных сделок, как правило, приводятся передача права собственности по договору продажи недвижимости, а также передача права требования по договору цессии, отделяемые, соответственно, от собственно договоров купли- продажи и уступки права требования, являющихся, по мнению сторонников этой теории, обязательственными сделками[24]. Таким образом, можно сделать вывод, что распорядительная сделка в российской научной доктрине воспринимается, прежде всего, как сделка по исполнению и во взаимодействии с договором. В таком виде, данный институт критиковался некоторыми исследователями. Например, Е.А. Суханов указывает, что по существу распорядительные сделки становятся некими умозрительными конструкциями, с помощью которых можно обосновывать очередные теоретические изыски и парадигмы[25]. К.И. Скловский также выступает против использования во взаимодействии с договором направленным на передачу имущества распорядительной сделки, в связи с недопустимостью удвоения воли сторон которую они выразили при заключении договора. Так как в противном случае необходимо повторное выражение воли при совершении распорядительной сделки[26]. С данной позицией можно согласиться, в связи с тем, что такое усложнение неоправданно и может привести к возникновению еще больших проблем в правоприменительной практике.

С.В. Сарбаш пишет, что «исполнение обязательства является двусторонней сделкой особого рода, направленной исключительно на прекращение обязательства посредствам доставления кредитору и принятия

последним объекта гражданского права»[27]. Однако сделка представляет собой действия, направленные на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, исполнение соглашения не направлено на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей.

В связи с этим более приемлемой выглядит позиция О.А. Красавчикова, отождествляющего исполнение обязательства с юридическими поступками[28]. Если исходить из положений ст. 307 ГК РФ, то в силу обязательства одно лицо должно совершить в пользу другого определенные действия, соответственно, исполнение обязательства следует рассматривать как действия или совокупность действий.

Как уже было отмечено выше, действия по рассмотрению, оценке, сопоставлению заявок и определению победителя осуществляет конкурсная комиссия, специально созданная для этих целей организатором конкурса. Конкурсная комиссия является представителем организатора или его агентом, действующим от имени и в интересах организатора и выполняет определенные функции от имени организатора, в том числе по рассмотрению и оценке заявок.

Исходя из положений ст. 447 ГК РФ можно сделать вывод, что функции конкурсной комиссии сводятся исключительно к определению победителя. Однако в специальных законах предусматривается, что конкурсная комиссия осуществляет весь спектр функций от опубликования извещения о проведении конкурса до подведения его итогов. Представляется, что основные функции конкурсной комиссии сводятся к рассмотрению заявок, их оценке и определению победителя, то есть функции по исполнению соглашения о проведении конкурса.

Таким образом, рассмотрение и оценка заявок возможны только после вскрытия конвертов с заявками, при этом вскрытие конвертов является первым опубликованием заявок и входящих в них конкурсных предложений,

соответственно на этой стадии необходимо обеспечивать прозрачность. Рассмотрение заявок и их оценку следует различать, так как при рассмотрении устанавливается соответствие заявки требованиям конкурсной документации. Соглашение о проведении конкурса следует считать заключенным с момента получения организаторов заявки участника, а в случае признания ее не соответствующей с таким участником соглашение расторгается ввиду неисполнения им обязательств из соглашения о проведении конкурса.

Осуществление оценки заявок при проведении конкурса представляет собой совершение определенных юридических и фактических действий. Использование при определении победителя конкурса нескольких критериев делает конкурс гораздо более эффективной и гибкой формой торгов, так как допускается возможности использования субъективной оценки заявок.

[1] Савина С.В. Указ. соч. С. 131.

[2] Беляева О.А. Торги: теоретические основы и проблемы правового регулирования: дис. ... докт. юрид. наук. С. 321.

[3] Постановление Правительства РФ от 06.02.2006 № 75 «О порядке проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом» // Российская газета. 2006. № 37.

123

[4] Ст. 26 Закона о ГЧП; ст. 51 Закона о контрактной системе; ст. 27 Закона о концессионных соглашениях.

124

[5] Постановление Правительства РФ от 04.12.2015 № 1322 «Об утверждении Правил проведения предварительного отбора участников конкурса на право заключения соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве» // СЗ РФ. 2015. № 50, ст. 7172.

125

[6] Тасалов Ф.А. Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительноправовое исследование: монография. М.: Проспект, 2016. // СПС «КонсультантПлюс».

[7] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17.06.2015 № Ф09-3991/15 по делу № А07- 13116/2014; Постановление ФАС Московского округа от 28.01.2014 № Ф05-17558/2013 по делу № А40- 158176/12-84-1631 // СПС «КонсультантПлюс».

[8] Письмо Минэкономразвития РФ от 10.10.2007 № 15455-ап/д04 «О мерах по предупреждению неблагоприятных последствий от действий недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным и муниципальным контрактам» // СПС «КонсультантПлюс».

127

[9] Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2012 № 18АП-10142/2012 по делу № А76-3388/2012 // СПС «КонсультантПлюс».

[10] Постановление Правительства РФ от 21.04.2010 № 269 «О проведении конкурсов инвестиционных проектов по формированию перспективного технологического резерва мощностей по производству электрической энергии и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» // СЗ РФ. 2010. №18. Ст. 2239.

[11] Тимошенко В.А., Смушкин А.Б. Комментарий к Закону РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации (постатейный)» // СПС «КонсультантПлюс». 2015.

128

[12] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 16.10.2014 по делу № А55-965/2014 // СПС «КонсультантПлюс».

[13] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.11.2015 № Ф08-8592/2015 по делу № А63-1116/2015 // СПС «КонсультантПлюс».

[14]http://zakupki.gov.ru/223/purchase/public/purchase/info/commoninfo.html?noticeId=4111169&epz=true&stvle44 =false (дата обращения - 07.09.2016).

[15] Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2015 № 18АП -954/2015 по делу № А47-1335/2014 // СПС «КонсультантПлюс».

[16] Барыкин С.Е., Константинов И.И. Системное моделирование подрядных торгов (конкурсов) в строительстве. СПб.: Политехника-сервис, 2013. С. 119

130

[17] Обзор судебной практики в сфере закупок по 223-ФЗ (март 2015 года) // СПС «КонсультантПлюс».

[18] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.10.2014 по делу № А56-57340/2013 // СПС «КонсультантПлюс».

[19] В.В. Груздев Указ. соч.

[20] Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М.: Статут, 2005. // СПС «КонсультантПлюс».

[21] Там же.

[22] См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 154, 157.

[23] Соломина Н.Г. Пределы надлежащего исполнения обязательства // Право и экономика. 2013. № 11. С. 38 - 43.

[24] Андрианов Н.А. Правовая природа сдачи результата работ по договору строительного подряда. Продолжение дискуссии // Право и экономика. 2013. № 7. С. 33 - 36.

[25] Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. № 2. С. 23.

[26]Скловский К.И. Сделка и ее действие. М.: Статут, 2012. С. 35.

133

[27] Сарбаш С.В. Указ. соч.

[28] См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 154, 157.

134