Как было установлено в главе 1 настоящего исследования торги и конкурс как их форма являются способом заключения договора, следовательно, с момента заключения договора прекращаются преддоговорные отношения и возникает договорное обязательство.

В теории права существует такое понятие как трансформация правоотношения. С.А. Зинченко пишет, что «в ходе своего движения правоотношение способно к трансформации под воздействием определенных юридических фактов»[1]. То есть возможен переход одного правоотношения в качественно новое. Применительно к конкурсу правоотношения,

складывающиеся между участниками и организатором, трансформируются в договорное обязательство между организатором и победителем.

Общие правила ст. 448 ГК РФ свидетельствуют о том, что по общему правилу, если иное не установлено законом, лицо выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения конкурса протокол о результатах торгов, который имеют силу договора. В.В. Груздев отмечает, что «временным показателем окончания процедуры торгов служит момент подписания лицом, выигравшим торги, и организатором торгов протокола о результатах торгов. Протокол о результатах торгов как письменный документ фиксирует факт завершения процедуры торгов, в результате которой оказались выявленными вторая сторона и содержание будущего договора»[2]. Вместе с тем, такой подход не получил широкого распространения, так как в большинстве специальных законах такая модель не используется. Так, например, в ст. 32 Закона о ГЧП предусмотрено, что протокол определения победителя конкурса подписывается только членами конкурсной комиссии, после чего публичный партнер направляет копию протокола и проект договора для подписания победителю конкурса.

Такой различный подход обусловлен принятым в доктрине делением торгов «на заключение договора» и на «право заключения договора». М.Ф. Казанцев отмечает, что «торги, предметом которых является заключение договора, - это торги, в которых состязание (отбор) среди участников торгов проводится за заключение договора, а непосредственным результатом торгов является заключенный договор. Торги, предметом которых является право на заключение договора, - это торги, в которых состязание (отбор) среди участников торгов проводится за право на заключение договора, а непосредственным результатом торгов является право на заключение договора»[3]. Вместе с тем такое деление видится

весьма условным, так как в любом случае целью проведения торгов является заключение договора. Кроме того, и в том и другом случае требуется подписание либо договора, либо протокола, который приравнивается к договору. Также не совсем удачным видится использование термина «на право заключения договора». В теории права под субъективным правом понимается признанная и защищаемая объективным правом способность лица совершать или не совершать определенные юридически значимые действия, а также требовать от других лиц совершать или воздерживаться от совершения определенных юридических действий[4]. Победитель конкурса может и уклониться от заключения договора, однако это повлечет для него негативные последствия. Так, в случае уклонения от подписания договора, победитель теряет обеспечение, так как, по сути, им не исполняется обязательство по заключению договора. Данный вывод следует из анализа специальных законов об отдельных видах конкурсов, в частности ч. 13 ст. 44 Закона о контрактной системе. При уклонении лица от подписания протокола, согласно п. 6 ст. 448 ГК РФ такое лицо обязано возместить убытки сверх обеспечения, соответственно победитель также теряет обеспечение. Кроме того, в ряде нормативных правовых актов прямо закрепляется возможность организатора потребовать в судебном порядке понуждения победителя к заключению договора. О том, что у победителя не право, а обязанность заключить договор свидетельствуют и положения специальных законов. Так, например, в ст. 4 Федерального закона от 25.12.2008 № 284-ФЗ «О передаче прав на единые технологии»[5] указано, что в случае, если победитель такого конкурса отказывается заключить договор об отчуждении права на единую технологию или лицензионный договор, лицо, осуществляющее от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации распоряжение правом на единую технологию, может обратиться в суд с требованием о понуждении победителя такого конкурса заключить договор. Таким образом, отсутствует теоретическая значимость деления торгов по указанному критерию.

В контексте рассмотрения данной проблемы О.А. Беляева задается вопросом «в чем смысл подписания протокола о результатах торгов непосредственно лицом, признанным их победителем? Что означает подпись победителя торгов на этом протоколе: согласие с его содержанием, участие в его составлении, информированность о результатах торгов и об обязанности оплатить приобретенное на торгах имущество»[6]? Действительно, более удачной выглядит процедура, при которой протокол не рассматривается в качестве договора и его подписание не требуется со стороны победителя. Поскольку обеспечение присутствия представителя при проведении оценки конкурсных предложений не всегда возможно, также в связи с развитием электронного документа, менее затратным выглядит подписание проекта договора электронной подписью без непосредственных контактов сторон. Кроме того, между определением победителя и подписанием протокола оценки заявок и заключением договора необходимо наличие временного промежутка, в который другие участники могут обжаловать действия конкурсной комиссии по оценке заявок, в качестве общего правила можно установить десятидневный срок. Договор, заключенный непосредственно после проведения оценки заявок, в случае признания жалобы обоснованной, должен быть признан недействительным, соответственно еще большие сложности могут возникнуть в случае, если было начато исполнение. Безусловно, при проведение аукциона протокол о результатах такого аукциона, допустимо приравнивать к договору, так как более простой и прозрачный порядок определения победителя значительно сокращает возможности для нарушения прав участников на этом этапе, и, следовательно, уменьшает количество потенциальных жалоб. К тому же при проведение аукциона необходимо присутствие представителей участников для подачи предложений о цене, соответственно, протокол уместнее подписать сразу после проведения аукциона. Таким образом, при проведении конкурса протокол о результатах конкурса не должен наделяться силой договора, а договор должен быть заключен по общему правилу по истечении десяти дней, такое правило относительно конкурса следует закрепить в ст. 448 ГК РФ.

Руководствуясь вышеизложенной позицией, представляется необходимым определить правовую природу протокола подведения итогов конкурса. На этот счет М.И. Брагинский писал, что «кодекс особо выделяет случаи, когда торги объявляются не на заключение договора, а только на право его заключить В этом случае правовое значение протокола меняется: из обычного, основного договора он превращается во вспомогательный договор, обладающий всеми чертами предварительного договора[7]. Схожей позиции придерживается М.Е. Кукла по ее словам «протокол по результатам торгов следует признать юридическим фактом, влекущим возникновение правоотношений, т.е. двусторонней сделкой - договором, при этом в случаях, когда протокол не играет роль основного договора, заключаемого по итогам торгов, протокол может быть квалифицирован как предварительный договор»[8]. Е.Б. Козлова пишет, что «и предварительный договор, и протокол о результатах торгов порождают обязательство сторон заключить договор»[9]. В судебной практике протокол о результатах конкурса рассматривается также в качестве предварительного договора, например, ФАС Восточно-сибирского округа указал, что с учетом особенностей норм, регулирующих проведение торгов на право заключения договора, а именно - то, что результатом таких торгов является возложение обязанности заключить договор одновременно на участника, победившего на торгах, и их организатора, - протокол, оформляющий результат таких торгов имеет значение предварительного договора[10]. ФАС Московского округа отметил, что результатом таких торгов является возложение обязанности заключить договор одновременно на обоих - участника, победившего на торгах, и их организатора, следовательно, такой протокол близок к конструкции предварительного договора[11]. В.В. Груздев, в свою очередь выступил с критикой данной точки зрения, невозможность применения вышеизложенной позиции основывается на необходимости формального соответствия договора протокола и основного договора. Далее В.В. Груздев пишет, что «в связи с этим для обоснования наличия у организатора таких торгов (собственника вещи или обладателя имущественного права либо специализированной организации, действующей от своего имени) и их победителя обязанностей заключить договор по результатам торгов нет никакой необходимости обращаться к конструкции предварительного договора, тем более, если учитывать, что правовой целью торгов являлись именно указанные обязанности»[12].

Не соглашаясь с позицией В.В. Груздева, О.А. Беляева отмечает, что «конечно, правила оформления протокола о результатах торгов не вполне соответствуют формальным требованиям ст. 429 ГК РФ, описывающей предварительный договор. Но все же нет серьезных оснований оспаривать тезис о том, что по своей юридической конструкции протокол весьма похож на предварительный договор»[13].

Под предварительным договором согласно ст. 429 ГК РФ понимается договор, стороны которого обязуются заключить в будущем - договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. В качестве необходимых признаков предварительного договора, исходя из положений вышеуказанной статьи, можно назвать то, что предварительный договор должен содержать условия, позволяющие определить предмет, а также условия основного договора относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора. М.Н. Илюшина пишет, что «предварительный договор - это организационный договор, определяющий условия и сроки заключения иного, основного договора»[14]. Исходя из ранее сделанного вывода о том, что проведение конкурса представляет собой соглашение сторон, а определение победителя является исполнением такого соглашения со стороны организатора, то протокол оценки конкурсных заявок не следует рассматривать как предварительный договор. Кроме того, если рассматривать протокол как предварительный договор, то не ясным остается вопрос о том, что является основным договором.

Обязанность заключить договор у победителя возникает не в силу протокола, а в силу подачи заявки, которой он добровольно принял обязательство в случае победы заключить договор. В данном случае обязательство носит условный характер, поскольку участнику до момента оценки заявок неизвестно наступит такое условие или нет. Соответственно, протокол о результатах конкурса оформляет исполнение организатором обязанности определения победителя путем совершения соответствующих действий конкурсной комиссией и его следует рассматривать как акт исполнения обязательства и относить к категории действий.

Вместе с тем от уклонения от заключения договора со стороны победителя нельзя застраховаться, но уклонение победителя не должно стать препятствием к заключению договора. Организатор, объявляя конкурс, имеет какие-либо потребности, которые возможно удовлетворить путем заключения соответствующего договора. Если в случае отказа победителя организатор будет осуществлять проведение нового конкурса, то произойдет отсрочка момента заключения договора и удовлетворения своих потребностей.

Выходом из данной ситуации видится заключение договора с участником, предложение которого заняло второе место. Такой подход нашел отражение в специальных законах, в частности в ч. 24 ст. 19 Закона о ГЧП закреплена возможность заключения соглашения с лицом, предложение которого является наилучшим после предложения победителя,

уклонившегося от заключения договора. Другим способом могло бы служить понуждение победителя к заключению договора в судебном порядке. В утратившем силу Федеральном законе № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в ст. 29 предусматривалась также возможность понуждения уклоняющегося победителя к заключению договора. Отказ от такого подхода в Законе о контрактной системе представляется правильным, так как, во-первых, понуждение к заключению договора через суд потребует большого количества времени, во-вторых, недобросовестность лица, уклонившегося от заключения договора, не создает дополнительных гарантий к надлежащему исполнению им договора.

Таким образом, в качестве общего правила следует закрепить возможность заключения договора с участником, который занял второе место в случае уклонения победителя. Однако возникает вопрос, является для второго участника заключение договора обязанностью или правом. Согласно п. 4 ст. 54 Закона о контрактной системе заключение договора для участника, занявшего второе место, является правом. Такой подход видится верным, поскольку с момента определения победителя до момента отказа победителя от заключения договора проходит определенный срок, второй участник за это время может потерять интерес в заключение договора, соответственно, возлагать на него обязанность заключить договор не уместно, так как такое лицо действует добросовестно.

Кроме того, организатор вправе потребовать возмещения убытков причиненных победителем в случае уклонения последнего от заключения договора. Убытки в данном случае будут являться мерой ответственности, так если исходить из ст. 393 ГК РФ то должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащем исполнением обязательства. Данные обстоятельства также говорят в пользу того, что на победителе лежит обязанность заключить договор.

Потребности оборота могут вынудить стороны договора к внесению изменений в заключенный по результатам конкурса договор. По общему правилу ст. 450 ГК РФ изменение договора возможно по соглашению сторон, но специальный способ заключения договоров путем торгов в форме конкурса, который предполагает определение некоторых условий именно на конкурсе, создает препятствия возможности изменения такого договора. Отсюда возникает весьма важный с практической точки зрения вопрос о допустимости внесения изменений в договор, заключенный путем проведения конкурса. В п. 8 ст. 448 ГК РФ установлено общее правило, что условия договора, заключенного по результатам торгов в случае, когда его заключение допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами, если это изменение не влияет на условия договора, имевшие существенное значение для определения цены на торгах, а также в иных случаях, установленных законом. Как отмечает М.Ф. Казанцев, «ограничения на изменение условий договора, заключенного на торгах, призваны воспрепятствовать своеобразной «ревизии» результатов торгов и, по сути, обходу законоположений о торгах»[15]. Прежде всего, необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что данные правила применяются в тех случаях, когда проведение торгов является обязательным.

Формулировка ГК РФ, хотя и не устанавливает четких критериев выделения условий, изменение которых возможно, объясняет общий подход

законодателя к возможности изменения условий, заключенного при проведении конкурса соглашения. Безусловно, полный запрет на внесение изменений в такой договор недопустимо, поскольку экономические отношения разнообразны и изменчивы и договор должен быть гибким и давать возможность сторонам следовать изменяющейся конъюнктуре рынка, в то же время такие изменения не должны нивелировать результаты конкурса. Таким образом, представляется необходимым различать все условия договора на те, которые были определены путем проведения конкурса и связанные с ними и иные условия. Относительно первых необходимо установить правило, что их изменение допускается только в исключительных случаях, если неизменение таких условий повлечет невозможность исполнения соглашения одной из сторон, вторая группа условий может быть изменена по соглашению сторон без каких-либо ограничений.

Не менее важным является вопрос об ответственности организатора конкурса. В доктрине ответственность обычно определяют как «обязанность правонарушителя претерпевать предусмотренные санкцией юридической нормы в установленном законом порядке меры государственного принуждения»[16]. Если исходить из положений ст. 448 ГК РФ, то единственным случаем, при котором организатор конкурса несет ответственность, если организатор отказался от проведения торгов с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам, понесенный ими реальный ущерб. В ч. 4 ст. 36 Закона о контрактной системе установлено схожее правило, согласно которому, при отмене определения поставщика заказчик не несет ответственность перед участниками закупки, подавшими заявки, за исключением случая, если вследствие отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) участникам закупки причинены убытки в результате недобросовестных действий заказчика.

Таким образом, в качестве общего правила можно назвать ответственность организатора при отмене проведения конкурса и эта ответственность в форме возмещения убытков.

Кроме того, в качестве общего правила на организатора конкурса следует распространить общие положения о возмещении убытков, предусмотренные ст. 15 ГК РФ. Так, под убытками следует понимать реальный ущерб и упущенную выгоду. При этом, требовать возмещения убытков от организатора возможно не только за отмену проведения конкурса, но и за иные действия, например уклонение от подписания договора. Также организатор и должностные лица организатора могут привлекаться к иным видам ответственности, в частности административной. (ст. 7.29 КоАП РФ).

Таким образом, при определении победителя конкурса и заключении с ним договора преддоговорные отношения в форме торгов трансформируются в договорное обязательственное правоотношение между победителем и организатором. Деление конкурсов по предмету на те, которые проводятся на заключение договора и на право заключения договора весьма условно и не несет теоретической ценности. Кроме того, победитель конкурса на право заключения договора не только вправе требовать его заключения, но также обязан его заключить под угрозой потери обеспечения и возмещения убытков при их наличии. В качестве общего правила при проведении конкурса в ГК РФ необходимо установить, что протокол об оценке заявок не является договором и его подписание не требуется со стороны победителя, при этом договор должен быть заключен по истечении не менее 10 дней с момента определения победителя. В случае уклонения победителя от заключения договора, организатор имеет право заключить договор с участником, заявка которого заняла второе место в случае согласия последнего. Изменение договора, заключенного при проведении конкурса по соглашению сторон возможно с ограничениями. Так, изменение условий, которые были определены путем проведения конкурса, могут быть изменены в исключительных случаях, когда без такого изменения становиться невозможным исполнение договора, иные условия могут изменяться без ограничений. Организатор несет ответственность перед участниками в форме возмещения убытков не только за отмену проведения конкурса, но и за иные действия, которые повлекли возникновение убытков в виде реального ущерба или упущенной выгоды.

[1] Зинченко С.А. Юридические факты в механизме правового регулирования. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 140.

[2] Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву: монография. М.: Волтерс Клувер, 2010.

[3] Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре. Постатейный комментарий к главам 27 - 29 / В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, А.В. Демкина и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М: Статут, 2016. (автор комментируемой статьи - М.Ф. Казанцев) // СПС «КонсультантПлюс».

136

[4] Теория государства и права: Учебник \ под ред. В.Н. Корнева. М.: РАП, 2013. С. 211 (автор главы - Корнев В.Н., Лапаева В.В.).

[5] Федеральный закон от 25.12.2008 № 284-ФЗ «О передаче прав на единые технологии» // СЗ РФ. 2008. № 52 (ч. 1). ст. 6239.

[6] Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М.: Юриспруденция, 2011. // СПС «КонсультантПлюс».

[7] Брагинский М.И. Витрняский В.В. Указ. соч. С. 230 (автор главы - М.И. Брагинский).

[8] Кукла М.Е. Заключение договора на торгах // Право и политика. 2007. № 3.

[9] Козлова Е.Б. Проблемы недействительности договора о развитии застроенной территории (в свете изменений гражданского законодательства) // Законы России: опыт, анализ, практика. 2014. № 5. С. 27 - 31.

[10] Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.12.2010 по делу № А33-17264/2009 // СПС «КонсультантПлюс».

[11] Постановление ФАС Московского округа от 24.07.2009 № КА-А40/6901-09 по делу № А40-69605/08-152- 497 // СПС «КонсультантПлюс».

[12] В.В. Груздев Указ. соч. С. 59.

[13] Беляева О.А. Аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики. М.: КОНТРАКТ, Волтерс Клувер, 2010. СПС «КонсультантПлюс».

[14] Илюшина М.Н. Предварительный договор в новеллах ГК РФ: новое содержание и новые регулятивные возможности для договоров купли-продажи жилых помещений // Семейное и жилищное право. 2016. № 1.

С. 36-40.

[15] Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре. Постатейный комментарий к главам 27 - 29 / В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, А.В. Демкина и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М: Статут, 2016. (Автор комментируемой статьи - М.Ф. Казанцев) // СПС «КонсультантПлюс».

143

[16] Проблемы теории государства и права. Учебник. / Под. ред. В.М. Сырых. С. 464 (Автор главы - Ковалева Е.Л.).