Принятие Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» по праву можно назвать новым этапом в развитии сотрудничества государства (муниципальных образований) и предпринимателей. Как отмечает А. Родин, данный закон «призван создать на федеральном уровне правовые условия для реализации в сотрудничестве с государством инфраструктурных проектов, основанных на частной собственности инвестора на объект»[1].

Стоит отметить, что схожие законы были приняты и в странах ЕврАзЭС, в частности в Республике Беларусь и Казахстане. Например, в

Законе Республики Беларусь от 30 декабря 2015 года №345-З «О государственно-частном партнерстве» (далее - Закон о ГЧП РБ) государственно-частное партнерство определяется как юридически оформленное на определенный срок взаимовыгодное сотрудничество государственного и частного партнеров в целях объединения ресурсов и распределения рисков, отвечающее целям, задачам и принципам, определенным настоящим Законом, осуществляемое в форме соглашения о государственно-частном партнерстве[2].

Стоит подчеркнуть, что в науке сложилось два подхода к пониманию государственно-частного партнерства: узкий и широкий. Так, узкому подходу соответствует понятие государственно-частного партнерства (далее - ГЧП), закрепленное в Законе о ГЧП, согласно которому сущность государственно-частного партнерства заключается в сотрудничестве органов государственной власти, органов местного самоуправления (публичных партнеров) и хозяйствующих субъектов (частных партнеров), направленное на создание или реконструкцию сложных инфраструктурных объектов, путем распределения финансовой нагрузки и рисков между партнерами с целью привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации и повышения качества товаров, работ, услуг, организация обеспечения которыми потребителей относится к вопросам ведения органов

государственной власти, органов местного самоуправления[3]. Широкий подход рассматривает ГЧП как любое сотрудничество государственных (местных) органов власти и предпринимателей, основанное на различных договорных моделях, включая и соглашение о ГЧП[4].

Необходимо отметить, что и до принятия Закона о ГЧП в России взаимодействие публичных образований с предпринимателями в целях создания и реконструкции инфраструктурных объектов имело место быть и

осуществлялось путем заключения концессионных соглашений, соглашений о разделе продукции и контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд.

В целях избегания терминологической путаницы термин «ГЧП» целесообразно рассматривать в узком смысле, а именно как сотрудничество публичного и частного партнера, основанное на положениях Закона о ГЧП. Такой вывод обусловлен уникальной моделью взаимодействия органов публичной власти и предпринимателей, закрепленной в Законе о ГЧП, а также ее существенными отличиями от иных форм взаимодействия государства и бизнеса.

Для обозначения взаимодействия органов власти и предпринимателей на основании иных договорных форм (широкий подход) можно применять термин публично-частное партнерство (далее - ПЧП), который выступает общим понятием для всех форм взаимодействия органов государственной власти и предпринимателей, в том числе и ГЧП.

Модель государственно-частного партнерства имеет несколько сравнительных преимуществ над иными способами ПЧП. Как пишет А.В. Белицкая, «характерной особенностью ГЧП является именно модель партнерства, которая характеризуется распределением рисков между сторонами, более тесным сотрудничеством, отходом от излишнего формализма»[5]. Действительно, Закон о ГЧП, во-первых, предусматривает возможность распределения рисков между частным и публичным партнером, во-вторых, создает возможность для приобретения права собственности частным-партнером на объект соглашения. Таким образом, модель государственно-частного партнерства видится более привлекательной для инвесторов и в то же время создает возможности для удовлетворения публичных интересов.

Как уже было отмечено, реализация проекта ГЧП осуществляется на основании заключенного соглашения о ГЧП. Соглашение о ГЧП имеет существенные особенности. Первой особенностью следует назвать субъектный состав, сторонами соглашения о ГЧП являются публичный партнер и частный партнер. В качестве публичного партнера может выступать Российская Федерация в лице Правительства РФ, Субъект РФ лице высшего исполнительного органа субъекта РФ, либо муниципальное образование в лице главы муниципального образования (п. 4 ст.3 Закона о ГЧП). На стороне частного партнера может выступать только российское юридическое лицо (п. 5 ст. 3 Закона о ГЧП), при этом частным партнером не может быть индивидуальный предприниматель или гражданин. В то же время согласно ст. 1 Закона РБ о ГЧП частным партнером может быть как иностранная организация, так и индивидуальный предприниматель.

Второй особенностью соглашения о ГЧП является его предмет. Так, согласно ст. 12 Закона о ГЧП по соглашению частный партнер обязуется создать полностью или частично за счет собственных либо привлеченных средств являющиеся объектом соглашения, технологически связанные между собой недвижимое имущество и (или) недвижимое имущество и движимое имущество, осуществлять эксплуатацию и (или) техническое обслуживание такого имущества, а публичный партнер обязуется предоставить частному партнеру права владения и пользования им для осуществления указанной в соглашении деятельности и обеспечить возникновение права собственности частного партнера на объект соглашения при условии соблюдения требований, установленных законом. В связи с этим возникает вопрос о существе соглашения о ГЧП. В ст. 3 Закона о ГЧП определено, что такое соглашение является гражданско-правовым договором. Спорным является место соглашения о ГЧП в системе договоров.

То обстоятельство, что по соглашению о ГЧП осуществляется создание объекта недвижимости, создает некоторые предпосылки для рассмотрения его в качестве договора подряда. Однако по договору подряда одна сторона

(подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ). Однако в соглашении о ГЧП создание объекта недвижимости частный партнер осуществляет за счет собственных средств, однако договор подряда предусматривает строительство за счет средств заказчика. Данный договор имеет черты договора о совместной деятельности. Так, согласно ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Ю.В. Романец называет такой договор общецелевым[6]. Действительно, и частный и публичный партнер соединяют свои вклады, например, публичный партнер предоставляет земельный участок, недвижимое имущество (п. 4 ч. 2 ст. 12 Закона о ГЧП). В свою очередь частный партнер в качестве вклада в совместную деятельность использует работы по созданию определенных объектов.

В связи с этим весьма важное значение приобретают вопросы заключения такого соглашения. Привлекательность данного соглашения для частного партнера заключается в том, что одним из обязательных элементов соглашения является возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения, при условии обременения объекта соглашения в соответствии с Законом о ГЧП (пп. 4 п. 2 ст. 6 Закона о ГЧП). Соответственно, происходит переход публичной собственности в частную, кроме того, финансирование проектов за счет средств соответствующих бюджетов бюджетной системы обуславливает необходимость обеспечения конкуренции при выборе частного партнера для наиболее эффективной реализации проекта ГЧП. В связи с этим в п. 2 ст. 4 Закона о ГЧП в качестве одного из принципов ГЧП закреплен принцип обеспечение конкуренции.

Указанный принцип основывается на положениях ст. 8 и ст. 34 Конституции РФ, устанавливающих, что в Российской Федерации гарантируются поддержка конкуренции.

Соглашение о ГЧП заключается путем проведения торгов в форме конкурса, по результатам которого выявляется лицо, способное наилучшим образом обеспечить реализацию проекта ГЧП. Только в исключительных случаях, закрепленных в п. 2 ст. 19 Закона о ГЧП, заключение соглашения о ГЧП возможно без проведения конкурса. Соответственно, проведение конкурса позволяет обеспечить конкуренцию при заключении соглашения о ГЧП.

Стоит отметить, что при заключении соглашения о ГЧП не используется аукцион или иные конкурентные процедуры, помимо конкурса. Представляется, что такой подход обусловлен целями государственночастного партнерства, которые отражены в ст. 1 Закона о ГЧП. Такими целями являются создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации и повышение качества товаров, работ, услуг, организация обеспечения которыми потребителей относится к вопросам ведения органов государственной власти, органов местного самоуправления. Соответственно, только путем проведения конкурса можно достигнуть указанных целей. Конкурс в данном случае обеспечивает сочетание состязательности и качества, что невозможно достичь при проведении аукциона.

Особенностью проведения конкурса на заключение соглашения о ГЧП, то что опубликованию извещения предшествует решение о реализации проекта ГЧП. Такое решение принимается Правительством РФ, если публичным партнером является Российская Федерация, либо высший исполнительный орган субъекта РФ, если публичным партнером является субъект РФ (ст. 10 Закона о ГЧП). При этом в решении определяется вид конкурса, критерии конкурса, сроки проведения конкурса и т.д. Таким образом, заключение соглашения о ГЧП осуществляется на основании фактического состава, включающего решение соответствующего органа власти и проведения конкурса.

Проведение конкурса при заключении соглашения о ГЧП включает в себя 8 этапов, в качестве особенности данного конкурса можно назвать то, что заявка подается без конкурсного предложения, которое рассматривается на предварительном отборе. Содержание данного этапа включает совокупность действий конкурсной комиссии по выявлению соответствия заявки на участие в конкурсе требованиям, 1) содержащимся в конкурсной документации; 2) соответствие заявителя требованиям к участникам конкурса. Конкурсная комиссия вправе потребовать от заявителя разъяснения положений представленных им и подтверждающих соответствие заявителя указанным требованиям документов и материалов; 3) соответствие заявителя требованиям, предъявляемым к частному партнеру в соответствии с Законом о ГЧП.

После проведения предварительного отбора, результатом которого является принятие решения о допуске или не допуске претендента к дальнейшему участию в конкурсе. Кроме того, в качестве особенности данного этапа является возможность проведения переговоров между публичным партнером и участником конкурса, в частности, в ст. 25 Закона о ГЧП закреплено, что конкурсная комиссия вправе потребовать от заявителя разъяснения положений представленной им заявки на участие в конкурсе. Данное положение подчеркивает партнерский характер отношений организатора и участника, в Законе о контрактной системе комиссия таким правом не наделена.

Наличие предварительного этапа делает данный конкурс схожим с конкурсом с ограниченным участием, используемым при заключении государственных контрактов. Лица, прошедшие предварительный отбор предоставляют конкурсное предложение по критериям конкурса.

Еще одной особенностью порядка проведения конкурса на право заключения соглашения о ГЧП является то, что используется термин «задаток» для обозначения обеспечения заявки. При этом в законе отсутствует положение о необходимости возврата задатка победителю в случае заключения с ним соглашения.

Использование более сложного порядка проведения конкурса при заключении соглашения о ГЧП, по-видимому, обусловлено важностью и высокой стоимостью инфраструктурных проектов, что требует более серьезного контроля со стороны публичного партнера.

Иной подход используется в Законе о ГЧП к возможности изменения условий проведения конкурса. В соответствии с ч. 6 ст. 21 Закона о ГЧП допускается изменение любых условий проведения конкурса при условии обязательного продления срока представления заявок на участие в конкурсе или конкурсных предложений не менее чем на тридцать дней со дня внесения таких изменений. В.Ф. Попондопуло подмечает, что «при подготовке конкурсных предложений участникам конкурса следует помнить о ставшем традиционным праве публичного субъекта вносить изменения и (или) дополнения в конкурсную документацию с соблюдением условий о надлежащем уведомлении участников конкурса о внесенных коррективах при условии предоставления времени на внесение изменений и дополнений в конкурсные предложения»[7].

Как и в иных видах конкурса, при проведении конкурса на право заключения соглашения о ГЧП проведение предварительного отбора, рассмотрения заявок и вскрытие конвертов осуществляется конкурсной комиссией. В ст. 22 Закона о ГЧП закреплено правило, что конкурсная комиссия вправе привлекать к своей работе независимых экспертов. По сравнению с Законом о контрактной системе, в данной норме делается акцент на том, что эксперт должен быть независимым. В то же время не определена роль экспертного заключения при оценке заявок, носит ли оно обязательный или рекомендательный характер.

Особенности при проведении конкурса на право заключения соглашения о ГЧП проявляются и в порядке заключения соглашения о ГЧП. В соответствии с ч. 3 ст. 32 Закона о ГЧП «после дня подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах проведения конкурса, публичный партнер на основании решения о реализации проекта проводит переговоры в форме совместных совещаний с победителем конкурса или с иным лицом, в отношении которого принято решение о заключении соглашения в соответствии с настоящим Федеральным законом, в целях обсуждения условий соглашения и их возможного изменения по результатам переговоров». Таким образом, при заключении соглашения о ГЧП возникает еще один этап, предусматривающий переговоры по заключению соглашения о ГЧП. При этом той же статьей установлено правило о недопустимости изменения существенных условий соглашения о ГЧП. Данное правило делает процедуру заключения соглашения более гибкой и позволяет сторонам согласовать необходимые условия.

Таким образом, государственно-частное партнерство представляет собой сотрудничество публичного партнера в лице РФ, субъекта РФ или муниципального образования и частного партнера в лице российского юридического лица на основании соглашения о ГЧП. Соглашение о ГЧП имеет особенности, проявляющиеся в особом субъектном составе и предмете соглашения. По своему существу такое соглашение является гражданскоправовым договором и представляет собой договор о совместной деятельности. При проведении конкурса на заключение соглашения о ГЧП предусмотрено наличие предварительного отбора, на котором определяется соответствие участников установленным требованиям. По результатам предварительного отбора конкурсная комиссия принимает решение о допуске или не допуске лица к дальнейшему участию в конкурсе. По окончании предварительного этапа участниками подается конкурсное предложение. Особенностью заключения соглашения по результатам конкурса является возможность проведения переговоров об изменении условий соглашения, за исключением существенных условий.

[1] Родин А. Новая среда для ГЧП // ЭЖ-Юрист. 2015. № 44. С. 9.

178

[2] http://base.spinform.ru/show doc.fwx?rgn=81788 (дата обращения 10.09.2016).

[3]Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство как вид инвестиционной деятельности: правовые аспекты // Предпринимательское право. 2011. № 1. С. 25 - 29.

[4] Мочальников В.Н. Повышение стратегического потенциала экономики России на основе активизации системы государственно-частного партнерства: автореф. дис. ... докт. экон. наук. М., 2010. С. 27.

179

[5]См.: Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство как альтернатива контрактной системе // Юрист. 2014. № 5. С. 33 - 37.

[6] Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М.: Норма, Инфра-М, 2013.

182

[7] Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты / С.А. Белов, Е.В. Гриценко, Д.А. Жмулина и др.; под ред. В.Ф. Попондопуло, Н.А. Шевелевой. М.: Инфотропик Медиа, 2015. // СПС «КонсультантПлюс».