Перед анализом виновности кредитора (потерпевшего) как фактора, влияющего на размер ответственности должника (причинителя), необходимо провести четкую грань между понятием "поведение потерпевшего, способствовавшее причинению ущерба" и понятием "виновность потерпевшего". Если ущерб в определенной степени вызван действиями (бездействиями) потерпевшего, можно говорить о том, что соответствующая часть отрицательных имущественных последствий причинно обусловлена поведением потерпевшего, а не причинителя, и, таким образом, отсутствуют основания возложения на последнего обязанности по возмещению того вреда, который причинен другим лицом. При данной ситуации к основанию для уменьшения размера ответственности должника относят причинную связь между деянием кредитора и ущербом, а не виновность кредитора. Конечно, фактором, который снижает ответственность причинителя, может считаться лишь противоправное поведение потерпевшего (не подлежит уменьшению ответственность вора в результате того, что потерпевший оставил свои вещи без присмотра).

Если ст. 404 ГК связывает уменьшение ответственности с виной кредитора, то п. 3 ст. 8:101 Принципов европейского договорного права устанавливает причинную связь: сторона не может прибегать к средствам правовой защиты в той степени, в которой ее собственное действие явилось причиной неисполнения обязательства другой стороной.

Так как возможна зависимость размера ответственности причинителя от невиновного противоправного поведения потерпевшего, в процессе возмещения ущерба тем более следует учитывать виновные действия (бездействие) последнего. Доктриной обоснованно выделялось, что необходимо осуществление исправительной функции гражданской ответственности и в отношении кредитора (потерпевшего). В случаях когда, несмотря на его виновность, ответственность причинителя наступает в полном объеме, потерпевший освобождается от ответственности полностью. Необходимость снижения ответственности должника при наличии вины потерпевшего возникает уже потому, что указанное является ответственностью потерпевшего за виновное правонарушение. Специфику этой ответственности составляет не то, что на него возлагается обязанность возместить вред другому лицу, а то, что уменьшается размер ущерба, который подлежит взысканию в его пользу, то есть уменьшается ответственность причинителя. При снижении ответственности должника с учетом вины кредитора не нарушается компенсационная природа гражданской ответственности, так как потерпевшим не получается полное возмещение в результате собственного виновного поведения.

Ущерб, который причинен противоправными действиями причинителя и потерпевшего, является, как правило, нераздельной величиной, в которой сложно выделяется причинная доля каждой стороны. Тем не менее, если при невиновной противоправности потерпевшего с этим приходится смиряться (абстрактно уменьшая ответственность причинителя), то при виновной противоправности степень его вины может служить справедливым и конкретным критерием для снижения размера возмещения. Представляется, что при определении объема ответственности причинителя необходимо учитывать степень вины потерпевшего в соотношении со степенью вины причинителя.

Действующее гражданское законодательство общее правило о смешанной ответственности закрепляет в п. 1 ст. 404 ГК, в соответствие с которым суд имеет право на уменьшение размера ответственности должника, если в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства виновны обе стороны, а также в случаях умышленного или неосторожного содействия кредитором увеличению размера убытков либо не принятию разумных мер к их уменьшению. В соответствие со ст. 404 ГК любая вина кредитора -основание для уменьшения ответственности должника. Однако в некоторых обязательствах значением обладает только умысел или грубая неосторожность (в частности, ст. ст. 901 и 963, п. 3 ст. 962 ГК). Общие правила ст. 404 ГК применительно к деликтной ответственности уточняются нормами ст. 1083 ГК, специфику которых составляет в первую очередь, большая дифференциация ответственности в зависимости от степени вины потерпевшего. Во-первых, случаи простой неосторожности с его стороны не оказывать влияние на размер ответственности. Во-вторых, касаемо грубой неосторожности имеются различные последствия для виновных составов причинения и для правоотношений, где ответственность наступает независимо от вины. В первом случае необходимо уменьшить размер возмещения в зависимости от степени вины потерпевшего и причинителя. Во втором случае если отсутствует вина причинителя, суд имеет право не только на уменьшение объема ответственности, но и вообще на отказ в возмещении, если закон не предусматривает иное (так, не допустим отказ в возмещении в случаях причинения вреда жизни или здоровью гражданина). В-третьих, вред, который возник в результате умысла потерпевшего, не возмещается. В-четвертых, вину потерпевшего не учитывают в случаях возмещения дополнительных расходов (п. 1 ст. 1085), возмещения вреда в связи со смертью кормильца (ст. 1089), а также возмещения расходов на погребение (ст. 1094).

Следовательно, гражданское законодательство реализовало идею о зависимости объема ответственности от соотношения виновности сторон. Тем не менее, предполагается, институт смешанной ответственности нуждается в совершенствовании. В первую очередь, это относится к регулированию правоотношений, в которых она наступает независимо от вины причинителя. ГК допускается ответственность невиновного причинителя даже в случаях виновности потерпевшего (при этом если деликтные правоотношения суду предоставляют право освободить невиновного должника от ответственности, то в договорных обязательствах у суда такое право отсутствует). Как было сказано выше, обременить невиновного должника обязанностью компенсации ущерба можно только в порядке распределения рисков, что должно выполняться в соответствие со специальными правилами, отличными от правил возложения ответственности. Если в случаях отсутствия вины кредитора возложение на невиновного должника обязанности компенсировать ущерб в установленных случаях оправданно, то случаи обременения его этой обязанностью при виновности кредитора трудно объяснить. Рисковое возмещение возможно лишь если невиновны оба контрагента. Вследствие этого, предполагается, в договорных правоотношениях ущерб не должен взыскиваться с невиновного должника, при наличии вины кредитора.

Касаемо деликтных обязательств можно отметить, что норма о недопустимости отказа в возмещении вреда, который невиновно причинен жизни или здоровью виновного потерпевшего (п. 2 ст. 1083 ГК), гуманна. При всем том, на наш взгляд, данное правило было бы более справедливо, при допущении возможности отказа в возмещении, принимая в учет соотношение имущественного положения причинителя и потерпевшего.