Среди наиболее важных институтов, оставшихся в неизменном виде в процессе реформирования ГК РФ, следует отметить гражданско-правовую ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств. В п. 1 ст. 401 ГК РФ "Основания ответственности за нарушение обязательства" в ред. Федерального закона от 23.07.2013 N 245-ФЗ по-прежнему закреплено, что "лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности", а в п. 3 этой же статьи по-прежнему предусматривается, что, "если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств".

Это означает, что законодательный подход к определению условий ответственности за нарушение гражданских обязательств по-прежнему носит дифференцированный характер: все субъекты гражданского оборота несут ответственность только при наличии вины, а лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, отвечают даже за случайное, невиновное неисполнение или ненадлежащее исполнение. Такой подход к основаниям ответственности различных лиц за одни и те же нарушения, являющийся "оригинальным по сравнению не только с российской дореволюционной гражданско-правовой доктриной, но и с современным законодательством стран континентальной Европы", нуждается в анализе и обсуждении, т.к. он затрагивает права и интересы весьма обширной группы субъектов: в целом по состоянию на 1 января 2012 г. в России осуществляли деятельность около 6 млн. субъектов малого и среднего предпринимательства, в т.ч. 4,1 млн. индивидуальных предпринимателей.

Как известно, впервые безвиновная ответственность получила легальное закрепление в российском законодательстве, ранее основывавшемся на принципе ответственности за вину, в виде ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности, в качестве которого первоначально рассматривались предприятия железнодорожного транспорта: "Риск, связанный с повышенными опасностями предприятия, должен падать на хозяина, который, взявшись за дело, сопряженное со случайностями, должен нести на себе и последствия их...".

Действительно, если речь идет о деятельности, создающей повышенную опасность для окружающих, с этим утверждением нельзя не согласиться, но применение подобной аргументации к договорным обязательствам предпринимателей в современном гражданском праве вызывает определенные сомнения. Имущественная ответственность данной группы субъектов носит не просто повышенный, а суровый характер, и неслучайно многие авторы при ее характеристике используют примерно одинаковые выражения. Как отмечал Е.А. Суханов, "профессиональный коммерсант сам отвечает за предпринимательский риск, в том числе и за случайно наступившую невозможность исполнения. Следовательно, закон предъявляет весьма жесткие требования к такому лицу, как и требует нормальная рыночная ситуация".

В свою очередь, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, указывая, что лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, при заключении договоров целесообразно всякий раз предусматривать в них условия, определяющие основания освобождения от ответственности, отмечают, что "в противном случае они могут столкнуться с ситуацией, когда придется нести очень жесткую ответственность, несмотря на очевидность факта отсутствия вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении условий договора".

Возложение на предпринимателей такой повышенной ответственности объясняется рисковым характером осуществляемой ими деятельности, обусловливающим их отличие от "рядовых субъектов" гражданского оборота: "...они в принципе должны быть профессионалами в сфере товарно-денежных отношений и осуществлять предпринимательскую деятельность на свой риск. В соответствии с этим гражданско-правовая ответственность при осуществлении предпринимательской деятельности строится на началах риска". Действительно, отличительной особенностью предпринимательской деятельности является осуществление ее "на свой риск". Данное понятие вызывает активный интерес в современной литературе. Попытки сформулировать и раскрыть его сущность и значение предпринимались во многих монографических исследованиях, но целостной концепции, определяющей понятие риска в предпринимательских отношениях и, главное, его соотношение с особенностями ответственности предпринимателей, к настоящему моменту не сложилось. Так, довольно противоречива и не вполне понятна позиция О.Г. Кораблева, отмечающего, что "гражданско-правовую ответственность предпринимателя не всегда следует смешивать с виной. Она должна базироваться на двух началах: вины и риска".

Научная дискуссия по данному вопросу весьма интересна, но положение о том, что риски, с которыми ежедневно сталкиваются российские предприниматели, многочисленны и многообразны, представляется бесспорным и не нуждающимся в доказывании. Предприниматели рискуют не только не получить запланированную прибыль, но, напротив, утратить вложенные в бизнес денежные средства; рискуют быть вынужденными сократить или прекратить производство в связи с изменением легальной регламентации того или иного вида деятельности; наконец, рискуют оказаться в ситуации убыточности налаженного бизнеса в связи с повышением налогов. Ярким свидетельством последнего положения явилось колоссальное сокращение количества граждан, осуществляющих индивидуальную предпринимательскую деятельность, в текущем году: по данным Федеральной налоговой службы, в связи с повышением более чем вдвое социальных взносов с начала 2013 г. о прекращении бизнеса заявили уже 700 тыс. человек.

Названными факторами риск предпринимателей не ограничивается: по данным Центра правовых и экономических исследований (ЦПиЭИ), в России бизнесмены подвергаются судебному преследованию в 10 раз чаще, чем представители всех остальных профессий, и за прошедшее десятилетие каждый шестой предприниматель подвергался уголовному преследованию. В настоящее время свыше 100 000 бизнесменов отбывает наказание; ежегодно возбуждается до 130 000 дел экономической направленности и происходит около 75 тыс. арестов предпринимателей. Таким образом, деятельность российских предпринимателей вместо одобрения и признания нередко влечет жесткие санкции со стороны государства и правоохранительных органов, а ее осуществление, помимо прочих рисков и опасностей, связано и с риском безвиновной ответственности за допущенные нарушения.

Насколько такой подход соответствует одному их основных принципов гражданского права - принципу равенства всех участников гражданско-правовых отношений, закрепленному не только в п. 1 ст. 1 ГК РФ, но и в Конституции России, провозгласившей, что "все равны перед законом и судом" (ч. 1 ст. 19)? Как справедливо отмечал В.Ф. Яковлев, "равенство в том смысле, который придается законодателем ст. 1 ГК РФ, представляет собой прежде всего равенство социальных возможностей, признаваемых гражданским правом. По сути это равенство исходного правового положения субъектов гражданского права". Но равенство "социальных возможностей и исходного правового положения" невозможно при столь явном различии в режиме ответственности, поскольку юридическое равенство предполагает равенство не только прав, но и обязанностей, а также ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение этих обязанностей.

Однако, как известно, изъятия и исключения из принципа равенства (в первую очередь с целью защиты слабой стороны обязательства) предусматривались как в советском, так и в действующем гражданском законодательстве. В советский период в сфере ответственности за нарушения обязательств необоснованными льготами и преимуществами наделялись государственные предприятия и организации: "...в 80-х и в начале 90-х годов союзным и республиканскими правительствами широко практиковалось освобождение от уплаты неустоек за срыв договорных обязательств предприятий, относившихся к различным отраслям народного хозяйства".

В ГК РФ отмеченное неравенство было решительно устранено, и в ст. 124 было установлено, что в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, Российская Федерация, ее субъекты и иные публичные образования выступают на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Однако взамен устраненного неравенства появилось иное - в отношении ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, освободить их от которой может только непреодолимая сила, т.е. чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства, причем законодатель подчеркивает, что к таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Таким образом, в данной сфере действует не общеправовой принцип ответственности только при наличии вины, а прямо противоположный ему "принцип причинения", который, на наш взгляд, не в полной мере соответствует общеправовому принципу справедливости, на необходимость соблюдения которого обращал внимание Конституционный Суд России: "...исходя из общеправового принципа справедливости защита... прав и обязанностей сторон в договоре должна осуществляться на основе соразмерности и пропорциональности, с тем чтобы был обеспечен баланс прав и законных интересов всех участников гражданского оборота - собственников, сторон в договоре, третьих лиц (выделено мной. - И.М.)". Однако действующую в настоящее время легальную регламентацию ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, являющихся сторонами заключенных ими договоров, трудно назвать направленной на обеспечение "баланса прав и законных интересов всех участников гражданского оборота", т.к. применительно к предпринимателям установлен качественно иной, по сравнению со всеми другими субъектами, правовой режим, отличительной особенностью которого является привлечение их к ответственности за допущенные нарушения независимо от вины.

Проблемы, связанные с реализацией принципов равенства и справедливости, активно обсуждаются в современной доктрине. Так, например, признавая, что субъекты общественных отношений могут обладать качествами, требующими отступления от равного правового статуса, Ю.В. Романец полагает, что "неравенство юридического статуса должно быть нравственно обоснованным или, иными словами, служить этически верным целям", и с этим утверждением нельзя не согласиться. Однако, следуя этому выводу, весьма сложно признать "нравственно обоснованным" неравенство юридического статуса предпринимателей, выражающееся в их значительно повышенной имущественной ответственности.

Между тем роль предпринимателей в становлении и развитии рыночных отношений в России невозможно переоценить: их активная деятельность во всех сферах народного хозяйства в считанные месяцы преодолела и бесследно уничтожила тотальный дефицит на рынке товаров, работ и услуг, остававшийся неизбежным компонентом командно-административного руководства экономикой; преобразила облик российских городов; изменила жизненные стереотипы, качество и уровень жизни, психологию многих граждан и тем самым способствовала необратимости осуществляемых в России правовых и экономических реформ, но при этом предприниматели не заслужили даже установления равного с другими субъектами гражданского оборота режима ответственности за нарушение принятых на себя обязательств.

При обсуждении рассматриваемой коллизии нельзя не коснуться и социально-экономических аспектов. Насколько правило о повышенной (безвиновной) ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (в первую очередь 4 млн. граждан, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей), соответствует потребностям социально-экономического развития России? Что важнее для государства и общества: установление режима ответственности, при котором риск осуществления предпринимательской деятельности, и без того достаточно высокий, еще более возрастает за счет реальной возможности отвечать перед контрагентом за нарушения, допущенные вследствие не зависящих от предпринимателя причин, что влечет сокращение количества лиц, решающих заняться тем или иным видом предпринимательской деятельности, следовательно, сокращение налоговой базы и рабочих мест, рост безработицы и т.д., или создание предпринимателям более благоприятных условий, что приведет к прямо противоположному результату? Вероятно, определенные сомнения в справедливости рассматриваемой конструкции ответственности имеются и у законодателя, т.к. норма, закрепленная в п. 3 ст. 401 ГК РФ, имеет не императивный, а диспозитивный характер и подлежит применению, если иное не установлено договором. Кроме того, из общего правила о безвиновной ответственности предпринимателей установлено множество исключений, предусматривающих, что в целом ряде договоров ответственность должников наступает на общих условиях, т.е. только при наличии вины (ст. 538, п. 2 ст. 547, п. 1 ст. 693, п. 4 ст. 723, п. 1 ст. 795, п. 1 ст. 796, ст. 901, п. 1 ст. 993, абз. 1 п. 1 ст. 1022 ГК РФ).

Это означает, что жесткий легальный подход, устанавливающий в качестве единственного условия освобождения предпринимателей от ответственности за нарушение обязательств только непреодолимую силу, т.е. абсолютную невозможность исполнения, значительно нивелируется отступлениями от этого правила, установленными для большинства предпринимательских договоров, что, в свою очередь, позволяет утверждать, что известное высказывание о том, что суровость российских законов компенсируется необязательностью их исполнения (независимо от того, кто является его автором - Н.М. Карамзин, М.Е. Салтыков-Щедрин или П.А. Вяземский), не потеряло своей актуальности и в настоящее время.