Важнейшим фактором повышения конкурентоспособности национальной экономики является сохранение и поддержание конкуренции. С одной стороны, этому способствует создание условий для конкуренции на тех рынках, где необходимо сохранить производственную эффективность (стимулы к снижению издержек) и снизить потери аллокативной эффективности (превышение цены монополиста над предельными издержками). Примером таких рынков являются естественные монополии. С другой стороны, сохранить и поддержать условия для конкуренции на рынках, где высока вероятность превышения аллокативной неэффективности над производственной эффективностью в результате разных форм стратегического поведения фирм на рынке (вероятность сговора, злоупотребление доминирующим положением некоторых крупных фирм на рынке).

В большинстве случаев, функционирование рынка в условиях несовершенной конкуренции ведет к ухудшению общественного благосостояния вследствие недопроизводства до Парето-эффективного уровня. По определению, количественная оценка чистых потерь общества от такой аллокативной неэффективности рассчитывается как разница между совокупным излишком в условиях конкуренции и в условиях исследуемой рыночной структуры. [Pindyck, 2012, с. 321]. Денежная оценка потерь от монопольного и схожего ценообразования в разное время приводила к противоречивым результатам – от 0,1% до 7% ВНП [Тироль, 1998, с. 102]. В то же время, сам факт наличия потерь не является предметом разногласий – так, в антимонопольном законодательстве различных стран долгое время доминировала концепция «per se», которая заключается в том, что любое ограничение конкуренции априори ухудшает благосостояние.

Степень отклонения от эффективного (конкурентного) равновесия на товарном рынке зависит от эластичности спроса, с которой сталкивается отдельный производитель. Соответственно, чем меньше на рынке присутствует производителей, тем менее эластичным будет спрос на продукцию одной фирмы, тем большее влияние на цену она может оказывать, и тем меньшим будет объем производства. Уменьшение числа участников рынка приводит к большим потерям общества. В предельном случае – монополии – потери общества от недопроизводства максимальны. Альтернативными структурам, которая может реплицировать поведение монополии (и все связанные потери), являются горизонтальные соглашения между участниками одного рынка, которые представляют наиболее опасную для общества форму взаимодействия. Фирмы, вступившие в сговор, в среднем устанавливают цену на 25-30% выше равновесной цены при конкурентном рынке. [Connor, 2007, с. 56].

Именно эти рыночные структуры являются одним из объектов антимонопольного регулирования. Исследователи также склоняются к тому, что монополия в чистом виде не может существовать в течение продолжительного периода времени, и предлагают концентрировать внимание на угрозе сговора участников рынка, который ведет к образованию «синтетической» монополии. [Bigoni, 2012; Hammond, 2010; Bougette, 2015]

Подходы к анализу конкуренции не отличаются однородностью. Общее правило заключается в том, что явные ограничения конкуренции (монополизация, ценовой сговор, хищническое ценообразование и пр.) считаются априори вредными для общественного благосостояния и должны быть запрещены. [63, С. 16]. Если в начале истории антимонопольного регулирования (Акты Шермана и Клейтона) подобные действия фирм не были редкостью, то в дальнейшем получили распространение такие практики, для которых нельзя было однозначно оценить, превалируют ли отрицательные или положительные эффекты на рынок. Конец 70-х годов прошлого века ознаменует в антимонопольном законодательстве США переход от парадигмы «per se» к подходу «rule of reason».

Регулирование «per se» означает принятие решений на основании формальных критериев о структуре рынка. Альтернативный подход «rule of reason» предполагает сопоставление про-конкурентных и анти-конкурентных эффектов исследуемой бизнес-практики с целью выяснить, должна ли она быть запрещена. [Page, 1998, с. 1238]. Чикагская школа антимонопольного анализа сыграла важнейшую роль в популяризации «rule of reason» как более экономически оправданного метода регулирования. Представители чикагской школы утверждают, что структура рынка не приводит к однозначным экономическим результатам (уровень недопроизводства, чистые потери общества и др.). Напротив, поведение участников рынка формирует его структуру – следовательно, основной задачей конкурентной политики является контроль за поведением участников, а не обзор структуры рынка. [Соколова, 2012, с.88]

Судебные практики в США, а чуть позднее и по всему миру, довольно быстро адаптировались к идеям чикагской школы. Однако отсутствие единого свода антимонопольных практик, применимых к той или иной ситуации, сдвинуло фокус судебных решений в сторону детального экономического анализа и поиска эмпирических фактов, поддерживающих одну из сторон. [Kobayashi, 2012, с. 155]

Развитие антимонопольного законодательства имеет длительную историю в США и странах Западной Европы (впоследствии распространено на Европейский Союз). Российская практика преимущественно ориентируется на опыт стран ЕС. Основные характеристики антимонопольных политик стран в части регулирования горизонтальных соглашений приведены в таблице 1.

Таблица 1

Сравнительная характеристика антимонопольных практик США, ЕС, России [1, 26, 52]

Характеристика

США

Европейский Союз

Россия

1. Регуляторный орган

Федеральная торговая комиссия;

Департамент юстиции США

Европейская комиссия (Генеральный директорат по конкуренции)

Федеральная антимонопольная служба

Министерство внутренних дел

2. Тип нарушения

Монополизация

Горизонтальные соглашения

Доминирующее положение

Сговор

Слияния, ограничивающие конкуренцию

- Доминирующее положение;

- Согласованные действия (вертикальные и горизонтальные соглашения)

3. Административная ответственность

До 100 млн. долл. для юр. лица

(Может быть расширена до 3-х кратного размера ущерба или прибыли)

До 1 млн. долл. для физ. лица

До 30% от оборота на затронутых рынках (практика – 15-20%)

+15-25% от годового оборота на затронутых рынках

Но не более 10% от общего годового оборота компании

До 15% от оборота на затронутых рынках

Не более 4% от общего оборота компании

Не более 3% от общего оборота, если оборот на затронутых рынках >75% от общего оборота

4. Уголовная ответственность

До 10 лет тюремного заключения для физ. лиц

Нет на общеевропейском уровне, возможна в рамках местного законодательства (Великобритания)

До 7 лет тюремного заключения;

Дисквалификация.

5. Компенсация убытков

Компенсация в трехкратном размере

Нет на общеевропейском уровне

При удовлетворении частных исков.

В целом, в настоящее время мировые практики сходятся на двух проявлениях антиконкурентной активности фирм – злоупотреблении доминирующим положением на рынке и непосредственном сговоре между участниками. Однако штрафные санкции, применяемые в США, ЕС и России существенно отличаются. Так, в практике Европейского Союза размеры штрафа за участие в картеле обычно составляют 15-20% продаж на соответствующем рынке, но ограничены 10% от мирового оборота компании-нарушителя за последний год. [28]. Краткосрочные картели будут дополнительно сдерживаться единовременным штрафом в 15-25% от годового оборота вне зависимости от продолжительности соглашения. В России сумма штрафа за сговор и за злоупотребление доминированием достигает 15% от оборота на затронутом рынке, но не более 3-4% от оборота за весь срок нарушения. [1, ст.14.32]

Таким образом, если нарушение фиксируется на коротком сроке, то участники сговора в РФ заплатят сравнительно меньшую сумму, чем в ЕС или США. Наибольшим потенциалом для эксплуатации участниками сговора отличается правовая норма по ограничению суммы штрафа в 3%, если выручка на затронутых рынках составляет значительную часть оборота компании. Фактически, вместо номинальных 15% компания-нарушитель сталкивается со штрафом менее 4% (в расчете от оборота затронутых рынков). [1, ст.14.32] Если экстраполировать данные Дж. Коннора на российские рынки, то штраф в 4% в при наценке олигополистического картеля в 20-30% практически не создает стимулы к отклонению от сговора. [Connor, 2007]

Существенным отличием антимонопольного регулирования в США и России по сравнению с Европейским Союзом является наличие уголовной ответственности за действия, ограничивающие конкуренцию. В том числе с этим связано участие Министерства юстиции и Министерства внутренних дел в контроле за соблюдением законодательства в сфере конкуренции. Следует отметить, что американское законодательство в плане уголовной ответственности является более жестким. Нововведения после недавних скандалов на финансовых рынках (акт Додда-Франка) существенно усилили степень контроля и ответственности даже на таких традиционно конкурентных рынках, как банковский сектор и страхование. [52]

Европейские практики антимонопольного регулирования в силу специфики наднационального органа – Европейской Комиссии – характеризуются довольно сложным механизмом согласования. Новая практика утверждается на уровне Европейской Комиссии, однако затем она должна быть подтверждена национальными антимонопольными органами стран-участниц. Также не существует унифицированного подхода к полномочиям национальных регуляторов – в большинстве стран единый антимонопольный орган ответственен и за проведение расследования, и за назначение ответственности. В Австрии, Дании, Швеции, Финляндии, Эстонии и Ирландии, например, решение о виновности и санкциях принимает суд, а регулятор выступает на процессе в качестве обвинителя. Кроме того, практически во всех странах ЕС суды могут снижать величину штрафа после обжалования, а в двадцати странах также и увеличивать. [60, c. 7-10, 25]

Одновременно с распространением «rule of reason» увеличиваются издержки антимонопольных органов по определению критериев возможных нарушений антимонопольного законодательства. В частности, определение влияния горизонтальных соглашений между участниками рынка (угроза формирования картеля) потребует оценки антиконкурентного эффекта в виде повышения цены и снижения объема предложения, а также благоприятного для общества эффекта от кооперации, снижения издержек и технического прогресса. [55]. Подозреваемые фирмы могут предоставлять доказательства того, что соглашения не противоречат законам о конкуренции, что потребует дополнительных усилий от антимонопольных органов и судов по верификации этих доказательств. Таким образом, применение экономически оправданного метода «rule of reason» автоматически несет в себе увеличение издержек регулятора и судов.

Проблема со сбором доказательств частично решается путем введения санкций за неполный и несвоевременный ответ на запрос антимонопольного органа, однако в большинстве европейских стран, например, такой штраф не может превышать 5% оборота за время просрочки или 1% от прошлогоднего оборота, что не представляет серьезной угрозы для устойчивости сговора. [61, 2012, с. 33-35]

С увеличением издержек принципиально ограничиваются возможности регулятора для мониторинга и проверки конкурентной ситуации на рынках. Соответственно, не теряет своей актуальности вопрос о минимизации издержек на выявление нарушений и привлечение фирм к ответственности. Помимо проблемы высоких издержек, в процесс регулирования заложены ограничения, которые ведут к потере эффективности:

- Антимонопольные органы обычно реагируют на поведение участников рынка ex-post, причем с существенным лагом;

- Расследование ex-post оказывается менее эффективным, поскольку участники рынка не сталкиваются с неопределенностью и имеют стимул скрывать или искажать информацию;

- В некоторых странах, например, в США и Франции, регуляторы специализируются на отдельных отраслях – нет универсальной базы механизмов и решений по обеспечению соблюдения антимонопольного законодательства на всех рынках;

- Практика работы с конкретной отраслью повышает вероятность того, что служащие антимонопольного органа будут в сговоре с представителями отрасли. [Rey, 2011, С. 42]

Таким образом, контроль за соблюдением законодательства в области конкуренции, особенно в части горизонтальных соглашений, требует проведения проверок ex-post, которые отвлекают ресурсы антимонопольного органа. Дальнейший экономический анализ таких соглашений и формирование доказательной базы несут в себе дополнительные издержки. В итоге, регулятор может провести тщательное расследование только ценой больших усилий. В условиях ограниченности бюджета становится очевидной обратная связь между сложностью контроля (выраженной в издержках) и количестве расследуемых дел.

С учетом этого, невозможно полагаться только на дискреционные действия антимонопольного органа, т.е. целенаправленные проверки конкретного рынка. Разумно применять некоторые саморегулирующие механизмы, которые будут автоматически регулировать конкуренцию на различных рынках и сглаживать уровень усилий антимонопольных властей. Одним из таких механизмов является Программа освобождения от наказания, которая направлена на формирование у участников рынка внутренних стимулов к прекращению сговора.