Программа освобождения от наказания (сокращенно ПОН, также Программа освобождения от ответственности, Программа смягчения наказания) предусматривает смягчение наказания для лица, добровольно заявившего в антимонопольный орган о фактах соглашений или согласованных действий (картель) и предоставившего достаточные улики, вплоть до полного освобождения от ответственности. Преимущественно речь идет о первом лице, признавшемся в сговоре – оно обычно получает полный иммунитет (100% дисконт) от штрафов. В некоторых юрисдикциях смягчение штрафа (20-50%) могут получать также последующие признавшиеся.

В широком понимании, применительно к участникам картеля Программа описывает систему частичного или полного освобождения от штрафов, которые в противном случае применялись бы к участнику сговора, в обмен на признание участия в картеле и предоставление антимонопольному органу информации и улик касательно деятельности картеля, которыми он ранее не располагал. [56, 2014, с. 4]

Программа получила широкое распространение в борьбе с т.н. «классическими» сговорами («hard core cartels»), т.е. соглашениями, негативное влияние которых на общественное благосостояние неопровержимо и не требует дополнительных оценок в рамках подхода «rule of reason». К подобным картелям относят соглашения о фиксации цен, о разделе рынков и территорий, а также сговор при проведении аукционов. [Суслов, 2011, с. 32]

В случае сговора провести количественную оценку потерь общества из-за распределительной неэффективности (недопроизводство) возможно только приблизительно. Другие потери могут быть связаны с нежеланием производителей снижать издержки и проводить инновации, т.к. нет рыночных сил, требующих этого. Этот класс потерь практически невозможно оценить. С другой стороны, исследователи и исполнительные органы сходятся на том, что «классические» картели не генерируют дополнительных выгод в том объеме, чтобы компенсировать потери. [30, 1998, p. 5-6]. Поэтому антимонопольные органы получают возможность признавать подобные картели вредными «per se». Основные проблемы, с которыми сталкиваются регуляторы в этом случае, связаны не с оценкой влияния рыночной структуры, а с обнаружением и доказательством вины картеля.

Программа освобождения от наказания выполняет функцию по ускорению обнаружения и обвинения картелей, и как следствие, по экономии ресурсов антимонопольного органа. Применительно к действующим картелям, эффективность Программы можно оценить по уменьшению среднего времени раскрытия и по увеличению числа раскрытых картелей. Или, что может быть более важным эффектом Программы, по снижению внутренних стимулов к организации картеля – т.н. сдерживание («deterrence»). Анализ эффективности Программы в данной работе строится на исследовании этих двух эффектов.

Определение Программы и ее роль в системе механизмов антимонопольного регулирования позволяют выдвинуть следующие гипотезы:

Программа освобождения от наказания отрицательно влияет на устойчивость существующего сговора (воздействие ex-post);

Программа отрицательно влияет на стимулы к формированию сговора (воздействие ex-ante);

При определенных обстоятельствах Программа может оказывать антиконкурентный эффект, поддерживая устойчивость сговора.

Первая гипотеза связана с осуществлением аудита и расследования, проводимого антимонопольным органом, содействием со стороны участников существующего картеля. Ее экономический смысл понятен интуитивно – если в отсутствии Программы участники рынка взвешивали ожидаемые выигрыши от дальнейшего соблюдения сговора (с некоторой вероятностью штрафа) и предательства (опять же, со штрафом за прежние нарушения), то теперь альтернатива отклонения от картеля – «предательства» – исключает штраф полностью для первого признавшегося и частично для последующих. (Например, в европейской редакции ПОН 2006 года [26]). Следовательно, стимулы отклониться от соблюдения картеля усиливаются. Этот эффект проявляется в увеличении числа раскрытых картелей (процент раскрываемости) и снижении времени, необходимого для обнаружения и раскрытия картеля. Как следствие, высвобождаются трудовые и материальные ресурсы антимонопольного органа, которые могут быть использованы для проведения расследования на других рынках. Тем самым, действие ПОН на этапе ex-post приводит к двум благоприятным для общества результатам: экономия издержек и выигрыш в благосостоянии, обусловленный большим охватом действий регулятора.

Вторая гипотеза предполагает также отрицательную, но менее линейную связь между смягчением ответственности и организацией сговора на рынке. Передаточный механизм, заложенный в Программе, выглядит следующим образом. До начала взаимодействия (в конкурентной среде) игроки на рынке осведомлены о деятельности ПОН. Принимая решение о заключении горизонтального соглашения, они проводят сравнение выигрыша в условиях вечно действующего картеля и в условиях картеля, который в определенный момент предадут. Соответственно, внедрение ПОН увеличивает выигрыш в стратегии «предательство», т.к. отклонившаяся компания гарантировано не заплатит штраф. При прочих равных снижается устойчивость картеля, и для ряда случаев компании могут просто не вступить в сговор из-за высокой вероятности «предательства» в короткий срок. Выигрыш общества состоит в том, что на рынках образуется меньшее число картелей и снижаются потери от аллокативной неэффективности – что, по факту, сложно проверить эмпирическим путем, поскольку число нераскрытых картелей ненаблюдаемо.

Третья гипотеза принимает во внимание и обратный (антиконкурентный) эффект, который ограничивает действие первых двух – если ранее компании рассчитывали избежать штрафа с определенной вероятностью, то после внедрения ПОН они могут гарантированно «выйти сухим из воды», пойдя на сотрудничество с антимонопольным органом. Следовательно, ничто не мешает им закладывать в свои расчеты как сверхприбыли от сговора в первые несколько периодов, так и снижение (до 100%) суммы штрафа впоследствии. Ограничение ассиметричной информации, особая структура штрафов и механизмы внутреннего поддержания картеля могут усилить этот отрицательный эффект. Условно говоря, такой «провал» Программы может выглядеть следующим образом: участники рынка знают, что антимонопольным органом проводится проверка и через некоторое время будут представлены доказательства виновности, штрафы будут налагаться на всех. Они принимают решение не дожидаться этого момента, а заключить новый сговор, по которому 2-3 компании признаются в том, что состояли в картеле, получают «скидку» на штраф, а денежный эквивалент скидки делится между всеми участниками картеля. При этом, поскольку ни одна из компаний не «предавала» остальных, вероятным является заключение нового сговора в ближайшем будущем. При достаточно тесных связях между участниками и невысокой вероятности проверки Программа может только проспонсировать картель, но эффективно уменьшить его продолжительность и тем более поменять решение участников о вступлении в картель неспособна.

Подходы к теоретической оценке Программы освобождения от наказания также можно условно разделить на 2 категории:

1) Минимизация издержек антимонопольного органа;

2) Максимизация общественного благосостояния.

Первое направление тесно связано с работами М. Мотта и М. Поло, в которых описывается положительное влияние ПОН на антимонопольную политику. Основной эффект Программы в их подходе связан со снижением расходов антимонопольного органа и высвобождением ресурсов для дальнейших расследований. Ключевым условием является ограниченность регулятора в бюджете. Мотта и Поло проводят теоретический анализ нескольких дизайнов ПОН применительно к различным типам сговоров.

Взаимодействие участников рынка в работе [Motta, 2003], равно как и в ряде других работ, моделируется с помощью аппарата теории игр. Предполагается бесконечно повторяющаяся дисконтированная игра в которой на первом шаге антимонопольный орган может проверить отрасль на предмет сговора, а фирмы имеют возможность подать заявку в рамках ПОН и получить гарантированное снижение штрафа до 100%. Если отрасль была проверена, но ни одна из фирм не призналась, регулятор проводит расследование, которое с некоторой вероятностью завершается доказательством противоправных действий и максимальными штрафами. Примечательно, что регулятор может совершать ошибки 2 рода, т.е. доказывать вину участников рынка даже если проверка проводилась на конкурентном рынке. Авторы доказывают, что выгодно применять ПОН и на этапе открытого расследования.

Стратегии сговора фирм сводятся к двум возможным: никогда не признаваться и признаваться, как только регулятор открывает расследование. Существование обеих стратегий поддерживается тем фактом, что даже после индикации сговора антимонопольный орган успешно собирает доказательства только с определенной вероятностью. В случае предательства со стороны прочих участников вступает в силу триггер-стратегия – конкуренция во всех оставшихся периодах. Стандартной альтернативой действий участников рынка, которая является оптимальной для общества, является полный отказ от сговора.

Положительный эффект от применения ПОН в работе заключается в преждевременном прекращении ценового сговора, а также из-за сокращения расследования и пропорционального снижения издержек антимонопольного органа. Мотта и Поло акцентируют внимание также и на возможном отрицательном эффекте Программы, который проявляются к повышению стимулов к сговору из-за уменьшения ожидаемых штрафов. [Motta, 2003, с. 349].

Важный результат, полученный в этой работе заключается в том, что в условиях ограниченного бюджета антимонопольного органа положительный эффект от применения ПОН доминирует над отрицательным, и снижение штрафов может быть желательным. При небольшом снижении штрафов, если ранее фирмы вступали в сговор, они не идут на сотрудничество с регулятором. Стимулы вступления в сговор снижаются с увеличением вероятности аудита и условной вероятности завершить расследование со стороны антимонопольного органа. В то же время, если эта вероятность сильно мала, то фирмы будут вступать в сговор и не признаваться вне зависимости от вероятности аудита.

Величина самого бюджета, естественно, оказывает существенное влияние на политику антимонопольного органа и наилучший возможный результат применительно к структуре рынка. Так, при любых заданных условиях ПОН слишком низкий бюджет приводит к недостаточности стимулов для отклонения от сговора («deterrence»), а достаточно большое – к возможности конкурентного равновесия. Примечательно, что Программа приводит к компромиссному решению в случае среднего бюджета – стратегии сговора с признанием после аудита рынка. Для общества такая альтернатива лучше классического сговора, поскольку повышается частота конкурентных периодов на рынке. Кроме того, действие ПОН в этом случае позволяет снизить уровень усилий до минимального значения, поддерживающего «сговор с признанием» - тем самым, ресурсы высвобождаются для расследования на других рынках. [Motta, 2003, с. 368]

Недостатки модели прежде всего заключаются в достаточно строгих предпочтениях о симметричности фирм и возможности регулятора совершить ошибку 2 рода (попытка доказательства вины не зависит от того, действительно ли на рынке есть сговор). Также сомнительным является предположение о включении отношений с регулятором (стратегии «признаваться» и «не признаваться») в начальные условия сговора. В реальности эта предпосылка ослабляется, т.к. антимонопольные органы сильно дифференцируют размер дисконта для первого и последующих признавшихся.

Не учитывается также количество участников сговора и прочие факторы, которые могут повлиять на прибыль – выигрыш каждого участника задается экзогенно. Наконец, если в основной модели равновесное решение фирм заключается в стратегии «сговора с признанием», Мотта и Поло приходят к заключению о том, что ПОН будет неэффективна применительно только к сотрудничеству до открытия расследования. [Motta, 2003, с. 360] Разумеется, такие выводы в высокой степени зависимы от предпосылок модели.

Максимизация общественного благосостояния – это более широкая трактовка эффектов Программы освобождения от наказания, которая акцентирует внимание на элиминации чистых потерь общества вследствие разрушения существующих или перспективных картелей. Среди исследований в этом направлении выделяются фундаментальные работы С. Обера, П. Рея, У. Ковачича [Aubert, 2006], а также Дж. Спаньоло [Spagnolo, 2004].

В работе Обера освещается широкий набор элементов Программы, а также уделяется внимание стратегическому поведению фирм за рамками обычного ценового сговора. Взаимодействие участников рынка и антимонопольного органа отличается тем, что проверка рынка с определенной вероятностью автоматически означает обвинение в сговоре – то, что сбор доказательств будет проведен успешно, является достоверным событием. Соответственно, не предполагается возможность применения Программы после начала расследование, т.к. как такового этапа расследования не существует.

Отличительной особенностью модели, которую строят Обер и др., является экзогенная вероятность проведения расследования – это предопределяет отказ от акцента на издержки антимонопольного органа. Как и в работе Мотта и Поло, логично предполагается триггер-стратегия возвращения к конкуренции после нарушения сговора. В целом, выводы об отрицательном влиянии ПОН на стимулы к сговору (deterrence) подтверждаются в работе, однако при ряде параметров эффективность Программы в классическом виде (снижение штрафов до 100%) подвергается сомнению, т.к. дополнительный эффект на стимулы к сговору будет оказан только при высоком ожидаемом штрафе, т.е. тогда, когда эти стимулы и так будут низкими.

В свою очередь, альтернативные элементы Программы, такие как положительное вознаграждение фирмам и индивидам, могут оказывать значительно большее влияние на поведение участников рынка. Снижение штрафа и вознаграждение предполагается только для первого признавшегося участника. Определяется минимально необходимый для сдерживания сговора размер вознаграждения (может принимать как отрицательное, так и положительное значение). Проблемы возникают в том случае, когда прибыль от сговора или дисконтирующий множитель достаточно велики – в этом случае необходимое вознаграждение будет слишком большим.

Обер приходит к любопытным выводам о вознаграждении физических лиц за раскрытие информации о картеле. Так, чтобы предотвратить подобное раскрытие, фирма должна поощрять своих работников в соответствующем объеме, тем самым выигрыш от сговора снижается. В сочетании с корпоративной Программой освобождения от ответственности стимулы к заключению сговора значительно снижаются. Побочным эффектом подобной практики, однако, будет ложное свидетельствование, в т.ч. в случае социально благоприятной кооперации между фирмами. Кроме того, фирмы будут чрезмерно стараться «привязать» работников долгосрочными контрактами, а также прилагать общественно бесполезные усилия по созданию имиджа конкурентной фирмы. [Aubert, 2006, с. 1255-1260]

Применяемая модель подвержена нескольким недостаткам. Во-первых, не делается различий между аудитом отрасли и сбором доказательств для обвинения обнаруженного картеля. Следовательно, нивелируется возможность анализа Программ на этапе уже открытого расследования. Не исследуется возможность снижения штрафов для второго и последующих признавшихся. Слишком строгим выглядит также допущение о существовании улик в течение всего одного периода. Проблема симметричности фирм сохраняется и в этой модели.

Джанкарло Спаньоло [Spagnolo, 2004] приходит к выводу, что оптимальный дизайн ПОН должен включать положительное вознаграждение первому признавшемуся агенту в размере суммарного штрафа его партнеров по картелю. Если придерживаться этого правила, то эффективность Программы будет возрастать с увеличением штрафов. Анализ базируется на предположениях о симметричных и нейтральных к риску фирмах, которые участвуют в бесконечно повторяющейся дисконтированной игре. Спаньоло показывает, что оптимальная антимонопольная политика предусматривает максимальный штраф, нулевую вероятность обвинения отклоняющейся от сговора фирмы и ПОН, применяемую только к первому признавшемуся. Снижать штраф для более чем одного участника получается невыгодно – Программа более легко эксплуатируется и снижается потенциальный объем вознаграждения информатору, выплачиваемого из штрафов.

Удивительно, но при определенном диапазоне штрафов смягчение наказания и выплату вознаграждения можно сконструировать таким образом, что регулятор не будет нуждаться в проверке отраслей. Фактически, ПОН и позитивные вознаграждения являются единственными механизмами, которые ограничивают стимулы к участию в картелях. [Spagnolo, 2004, с. 20]

Спаньоло также применяет неординарный подход, разработанный Харсаньи и Столеном [Harsanyi, 1995] к оценке рискованности сохранения сговора, и показывает, что внедрение Программы освобождения от наказания повышает уровень риска в стратегии сговора. Важно заметить, что при этом по-прежнему применяется упрощающая предпосылка о полной симметричности фирм; риск возникает исключительно из-за пересмотра платежной матрицы игры.

Особого внимания заслуживают также работы Дж. Харрингтона, в которых исследуется вопрос динамического взаимодействия антимонопольного органа и участников рынка. В частности, в работе [Harrington, 2008] допускается динамическое изменение вероятности проверки и успешного расследования регулятора, что приводит к непротиворечивому результату – картель может быть организован и существовать некоторое время, даже если в какой-то момент станет доминировать стратегия отклонения от сговора. Другим выводом из модели Харрингтона становится тот факт, что разумно применять ПОН даже на этапе, когда расследование уже инициировано (однако еще не хватает улик). [Harrington, 2008, с. 236-239] Возможно, регулятору будет выгоднее доводить расследование до конца без помощи признавшихся фирм, однако заявление о действии Программы во время открытого расследования существенно снижает устойчивость картеля.

В более поздней работе Харрингтон также уделяет внимание ассиметрии информации во взаимодействии участников рынка. Используется предпосылка о том, что каждый участник сговора имеет собственную оценку вероятности проверки и успешного расследования, но не знает точных оценок других участников. Следовательно, устойчивость картеля зависит не только от соотношения ожидаемых выгод участника, но и от его предположений о том, будут ли партнеры придерживаться соглашения. Возникает «эффект упреждения», когда фирмы вынуждены идти на сотрудничество с регулятором опасности «быть преданными», даже если их ожидаемый выигрыш от соблюдения сговора выше платежа по стратегии «предательство». [Harrington, 2013, p. 13-14]

Работа Ж. Саваньята также посвящена проблеме асимметрии информации. Автор исследует потенциал манипулирования информацией о вероятности проверки со стороны регулятора. Так, в игру вводится новый элемент – после открытия расследования антимонопольный орган получает сигнал о вероятности его успешного завершения – низкой или высокой. Участники рынка этот сигнал не наблюдают, и следовательно, могут отказываться от сговора и/или прибегать к ПОН даже в том случае, если вероятность успешного расследования оказывается низкой. Саваньят рассматривает два эффекта от начала расследования с низкой вероятностью успеха – с одной стороны, если условий ПОН и ожидаемой вероятности успеха не хватает для сдерживания сговора, регулятор тратит много ресурсов впустую – картели раскрываются значительно реже. С другой стороны, если в условиях асимметричной информации кто-то из участников признается в сговоре, ПОН оказывает более эффективное действие по сравнению с известной, но низкой вероятностью успешного расследования. [Sauvagnat, 2015, С. 326-329]

По нашему мнению, асимметрия информации и гетерогенность компаний – это та реальность, с которой приходится сталкиваться как участникам рынка, так и антимонопольному органу. В то время как теоретические основы действия ПОН хорошо изучены в моделях с относительно простыми предпосылками (симметричность фирм, экзогенные параметры деятельности регулятора и т.д.), исследование влияния ассиметричной информации на поведение разнородных участников представляет собой большой теоретический и практический интерес. К большому сожалению, в работах по исследуемой тематике проблема асимметрии участников практически не освещена. Исключение составляют работы Дж. Харрингтона, Ж. Саваньята и Е. Мотченковой [Harrington, 2013; Motchenkova, 2011; Sauvagnat, 2015], однако в них не учитываются изменения в стимулах к первоначальному заключению сговора, которые входят в предмет исследования данной работы.

Отдельное направление исследования ПОН заключается в экспериментальной оценке трудноизмеримых эффектов Программы на стимулы к поддержанию картеля. В работе Х. Апестегуиа и др. показывается, что применение программы в классическом виде (снижение штрафов без дополнительных бонусов) приводит к эффективному решению и устойчивым ценам, статистически не отличимым от цен конкурентного рынка. Любопытным результатом является то, что в однопериодной модели Бертрана применение положительных вознаграждений для признавшихся нарушителей не только не уменьшает стимулы к сговору, но даже приводит к увеличению цен и числа картелей по сравнению с отсутствием ПОН. [Apesteguia, 2007, с. 151-154] Вероятнее всего, такой результат связан с дополнительными выгодами от стратегии «предательства» - но для того, чтобы получить вознаграждение, нужно сначала, вообще говоря, организовать сговор. Хинлупен и Соетевент получают похожие результаты в эксперименте с повторяющимся взаимодействием. [Hinloopen, 2008].

Работа Я. Хамагучи и др. также связана с проведением лабораторного эксперимента, однако акцентирует внимание на действии ПОН при условии, что сговор уже состоялся. Логичным результатом выглядит то, что устойчивость сговора снижается с увеличением числа участников. Интересно другое – структура дисконтов (на что могут рассчитывать второй и третий признавшийся) не оказывает влияния на способность поддерживать сговор. Кроме того, в отличие от работы Апестигуии, показано, что система поощрений дает даже лучший результат, чем классическое снижение штрафов в рамках ПОН. [Hamaguchi, 2009, с. 161]

В более поздней работе М. Бигони, С. Фридольфсона и Дж. Спаньоло также подтверждаются выводы Спаньоло о пользе положительных вознаграждений. Авторы с помощью лабораторного эксперимента демонстрируют, что Программа освобождения от наказания может существенно усилить эффект высокого штрафа на сдерживание от участия в картеле. Участники эксперимента в большей степени реагировали на потенциальную возможность других «предать» и получить вознаграждение, чем на вероятность проверки со стороны внешнего регуляторного органа. [Bigoni, 2015].

Проведенный анализ литературы свидетельствует о том, что значительная часть работ строится на довольно жестких предпосылках, самые популярные из которых заключаются в полной симметричности фирм, отсутствии промежуточной стадии проведения расследования и сохранении улик (а значит, и штрафов) в течение только одного периода. В Главе 2 будет показано, почему такие предпосылки во многом нерелевантны применительно к действующим Программам освобождения от наказания. Будут также проанализированы эмпирические данные, частично опровергающие результаты упомянутых исследований. В Главе 3 мы ослабим некоторые предпосылок и используем модель, которая более полно отражает существующие практики применения ПОН. Особое внимание будет уделено проблеме асимметрии информации среди участников рынка и практическим приложениям к дизайну Программы.