В настоящее время выделены три категории работодателей: организации, физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, и физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями. Причем для организаций и индивидуальных предпринимателей законодательство устанавливает одинаковые права и обязанности[1].

Так, индивидуальные предприниматели должны вести трудовые книжки работников (ст. 309 ТК РФ). Одновременно упрощена процедура их приема на работу: предпринимателям больше не нужно регистрировать трудовые договоры с работниками в органах местного самоуправления. Работодатели — физические лица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, не вправе вести трудовые книжки и обязаны регистрировать в органах местного самоуправления не только заключение, но и прекращение каждого трудового договора.

Для привлечения к участию в своем бизнесе на возмездной основе физических лиц индивидуальный предприниматель, так же как и организация-работодатель, может заключать с ними трудовые договоры. При заключении такого соглашения между индивидуальным предпринимателем и физическим лицом, предложившим ему свой труд, возникают трудовые отношения, на что указывает статья 16 ТК РФ. Причем указанная статья обязывает всех работодателей заключать трудовые договора в порядке, установленном ТК РФ. Общие правила заключения трудового договора, изменения его условий, а также его прекращения определены в разделе III "Трудовой договор" ТК РФ. В то же время специфика заключения трудовых договоров такой категорией работодателей, как физические лица, учтена законодателем в главе 48 "Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц" ТК РФ. Следовательно, при заключении трудовых договоров со своими работниками индивидуальные предприниматели пользуются общим порядком заключения трудовых договоров с учетом особенностей, определенных указанной главой ТК РФ.

Индивидуальному предпринимателю следует заключать трудовой договор с каждым работником, принятым на постоянную работу. Это поможет избежать споров с работником по вопросам, урегулированным договором, и с налоговыми органами о правомерности отнесения на затраты тех или иных выплат работникам. Кроме того, именно письменный трудовой договор является документом, подтверждающим время работы у индивидуального предпринимателя. В связи с этим на содержание трудового договора работодателю-предпринимателю стоит обратить особое внимание[2].

В принципе этот договор заключается по тем же правилам, что и между работодателями-организациями и работниками. Данный вопрос подробно разъясняется в Письме Роструда от 31.10.2007 N 4414-6[3]. Порядок оформления приема на работу изложен в ст. 68 ТК РФ, требования которой обязательны как для работодателя - юридического лица, так и для работодателя - индивидуального предпринимателя[4].

В соответствии со статьей 65 ТК РФ работодатель должен потребовать от поступающего на работу следующие документы (Приложение 1): паспорт или иной документ, удостоверяющий личность; трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства; страховое свидетельство государственного пенсионного страхования; документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу; документ об образовании, квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки[5]. При заключении трудового договора впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем[6].

Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Приказ издается по форме Т-1, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1. Содержание приказа должно соответствовать условиям заключенного трудового договора.

Отметим при этом, что пожалуй, самое значительное изменение для индивидуальных предпринимателей - это обязанность вести трудовые книжки работников. Напомним, что до 06.10.2006 работодатель - физическое лицо не имел права производить записи в трудовых книжках работников, а также оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые (ст. 309 ТК РФ), и единственным подтверждением работы у ИП был трудовой договор. Теперь это требование относится к физическим лицам, не являющимся ИП[7]. Индивидуальные предприниматели должны вести трудовые книжки в соответствии с действующим законодательством (на каждого работника, проработавшего у данного работодателя более пяти дней). Это означает, что все индивидуальные предприниматели должны ознакомиться с Правилами ведения и хранения трудовых книжек, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 "О трудовых книжках"[8].

Записи в трудовую книжку вносятся в соответствии с Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утвержденной Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 N 69. При этом в графе 3 раздела "Сведения о работе" трудовой книжки в виде заголовка (без номера) указывается полное наименование индивидуального предпринимателя, а также сокращенное наименование (при его наличии).

Здесь необходимо обратить внимание на несколько моментов.

Во-первых, Закон N 90-ФЗ не содержит переходных положений относительно оформления трудовых книжек работников, принятых на работу индивидуальным предпринимателем до 06.10.2006. Свое мнение по этому вопросу высказало Минздравсоцразвития в Письме от 30.08.2006 N 5140-17, предложив в трудовые книжки таких работников внести запись о приеме на работу со дня начала работы, так как это в интересах самих работников. Если этого не сделать, то и в дальнейшем вносить в трудовую книжку запись об увольнении будет неправомерно.

Во-вторых, Закон N 90-ФЗ внес изменения в общие принципы ведения трудовых книжек. Например, теперь ст. 65 ТК РФ предусмотрено, что если у работника нет трудовой книжки, то работодатель обязан оформить новую по письменному заявлению работника с указанием причины отсутствия прежней трудовой книжки.

Работодатели - индивидуальные предприниматели издают локальные нормативные акты (приказы об утверждении штатного расписания, график отпусков и др.), а также индивидуальные правовые акты (приказы о приеме на работу, предоставлении отпуска, увольнении и др.). Таким образом, в трудовой книжке должна быть сделана ссылка на соответствующий приказ[9].

Трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя.

Если индивидуальный предприниматель заключает трудовой договор с физическим лицом, он обязан соблюдать все требования, предусмотренные ст. 57 Трудового кодекса РФ к содержанию трудового договора.

В случае заключения срочного трудового договора в нем указываются срок его действия и обстоятельство (причина), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами.

То есть, как уже нами упоминалось во введении к данному исследованию, с 06.10.2006 индивидуальные предприниматели стали практически такими же работодателями, как и коммерческие фирмы. Поэтому если ранее при найме рабочей силы им необходимо было регистрировать трудовые договоры своих работников в органах местного самоуправления, то теперь в этом нет необходимости. Они в общем порядке заключают трудовые договоры с работниками, издают приказы о приеме на работу, на основании которых сведения о трудоустройстве вносятся в трудовые книжки работников коммерсанта, и т.д.

До 2006 года существовали некоторые особенности, установленные законодательством для трудовых договоров с работодателями - физическими лицами (в том числе индивидуальными предпринимателями).

Самая главная особенность трудовых договоров, заключаемых предпринимателями-работодателями до 06.10.2006, состояла в обязательной регистрации таких договоров. Полномочия по регистрации трудовых договоров Трудовой кодекс РФ в то время передал местным органам власти (городские, сельские администрации и т.п.). Как правило, непосредственно регистрацию договоров осуществляли специалисты отделов по труду, социальным вопросам либо специалисты отделов по общим вопросам. Если же ответственный за регистрацию не был назначен, то индивидуальный предприниматель должен был обратиться в администрацию с письменным требованием зарегистрировать договор, а в обоснование требования сослаться на ст. 303 ТК РФ.[10]

Трудовой кодекс не говорил о том, каким именно должен быть порядок регистрации и каковы полномочия органов местного самоуправления при регистрации трудовых договоров. Анализ законодательства позволяет сделать вывод о том, что органы самоуправления были не вправе устанавливать разрешительный порядок регистрации трудовых договоров, т.е. отказывать в регистрации "неправильных", с их точки зрения, договоров, т.к. Трудовым кодексом не предусмотрена возможность отказа в регистрации трудового договора. Однако, местные власти были вправе проводить экспертизу договоров, представляемых на регистрацию, и в случае обнаружения нарушений рекомендовать их исправить.

В связи с тем, что полномочия по регистрации трудовых договоров были переданы органам местного самоуправления, конкретный порядок регистрации, по логике законодателя, должен был быть урегулирован местным нормативно-правовым актом.

В настоящее же время для установления трудовых отношений между работником и работодателем не имеет значения организационно-правовая форма работодателя. Как бы то ни было, при заключении трудового договора действуют все нормы, установленные трудовым законодательством, а также принципы, указанные в главе 1 ТК РФ.

В настоящее время законодатель предъявляет единые требования к порядку заключения трудовых договоров. Эти требования содержатся в статьях 56, 57, 60, 61, 64 ТК РФ, предусматривающих гарантии при приеме на работу и срок трудового договора. При этом трудовой договор считается заключенным, когда стороны договорились по всем существенным его условиям, включая обязательные и дополнительные (факультативные)[11]. Так, статья 64 ТК РФ устанавливает гарантии при приеме на работу. Необоснованный отказ в приеме на работу запрещается. В частности, в соответствии с этой статьей запрещается необоснованный отказ в приеме на работу, а равно не допускается ограничение прав или установление преимуществ при приеме по каким-либо признакам, не связанным с деловыми качествами работника. Считается необоснованным отказ в приеме на работу без указания причин и мотивов (часть 1 статьи 64 ТК РФ) .

Между тем необходимо иметь в виду на этот счет разъяснение Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данное им в пункте 10 постановления от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» .

От заключения трудового договора следует отличать процедуру оформления на работу (Приложение 2).

В частности, момент заключения трудового договора и момент его оформления понятия и неравнозначные и не совпадающие по времени. Разумеется, заключение договора предшествует его оформлению. Таким образом, трудовые правоотношения могут возникать и практически возникают до официального приема на работу, связанного с изданием руководителем организации (работодателем) соответствующего приказа (распоряжения).

Следует заметить, что работодатель не вправе требовать от работников каких-либо других документов: характеристик, справок о семейном положении, наличии жилплощади и т. д., кроме случаев, специально предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами трудового правоотношения. Письменный индивидуальный трудовой договор заключается как с постоянными, так и с временными работниками по основному месту работы, и совместителями, надомниками и т. п.[12]

Примерная форма трудового договора, заключаемого индивидуальным предпринимателем с работником представлена в приложении 3.

Работодатели — физические лица, являющиеся индивидуальными предпринимателями, должны включать в текст трудового договора ФИО, ИНН, паспортные данные, а также реквизиты свидетельства о государственной регистрации в качестве ПБОЮЛ. [13]

Пример шапки договора с индивидуальным предпринимателем приведен в приложении 4.

Чтобы не перегружать шапку трудового договора, ИНН и паспортные данные предпринимателя и работника удобнее разместить в заключительном разделе «Адреса и подписи сторон».

Обязательные условия, которые предусмотрены Трудовым кодексом, должны априори присутствовать в трудовом договоре. Дополнительные условия вносятся в текст договора по усмотрению сторон.

Что касается прав и обязанностей сторон трудовых отношений, которые ранее относились к существенным, то в настоящее время эти условия являются дополнительными и включаются в трудовой договор по соглашению сторон.[14]

Но законодатель отдельно оговорил, что если все же приведеданные условия не включены в договор, то это совсем не означает, что права не должны реализовываться, а обязанности не должны исполняться. На мой взгляд, включение прав и обязанностей зависит от того, насколько детализирован подход к содержанию трудового договора в каждой конкретной организации.

Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, когда работник приступил к работе с разрешения или по поручению работодателя или его представителя. При таких обстоятельствах, то есть фактическом допуске работника к работе, работодатель должен оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

В функциональные обязанности работодателя входит ознакомление работника под роспись с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка и иными локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника и ее последствиям коллективным договором.

Из вышесказанного следует, что трудовой договор является основанием для возникновения трудовых отношений и тесно связанных с ним производных отношений. Действующее трудовое законодательство не устанавливает типовой формы письменного трудового договора. В каждом конкретном случае она определяется произвольно. Однако при заключении трудового договора необходимо учитывать положения ст. 57 ТК о содержании трудового договора.

Работник не несет какой-либо ответственности за то, что трудовой договор с ним не оформлен в письменной форме и в установленный срок или оформлен, но не надлежащим образом, либо не издан приказ о зачислении его на работу. Указанная во втором предложении ч. 2 ст. 67 Кодекса юридическая обязанность работодателя оформить трудовой договор в письменной форме порождает корреспондирующее ей субъективное право работника на оформление договора в такой же форме. Правильнее было бы внести в ст.21 ТК РФ обязанность работника подписывать трудовой договор, поскольку подписание трудового договора - документа в письменной форме, будучи обязанностью работодателя, производится в интересах работниках.

Обязанности работодателя при заключении трудового договора представлены в приложении 5.

В чем состоят особенности заключения трудового договора работодателем - физическим лицом?[15]

Во-первых, индивидуальные предприниматели так же, как и организации-работодатели, вправе изменять определенные сторонами условия трудового договора. Однако если компания должна в письменной форме предупредить своего работника о предстоящих изменениях условий трудового договора, а также о причинах их возникновения не позднее чем за два месяца, то индивидуальный предприниматель в письменной форме предупреждает работника не менее чем за 14 календарных дней.

При этом индивидуальный предприниматель - работодатель вправе изменять определенные сторонами условия трудового договора только в случае, когда эти условия не могут быть сохранены по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда.

Во-вторых, в соответствии со ст. 305 ТК РФ режим работы, порядок предоставления выходных дней и ежегодных оплачиваемых отпусков определяются по соглашению между работником и работодателем - индивидуальным предпринимателем. При этом продолжительность рабочей недели не может быть больше, а продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска меньше, чем установленные ТК РФ.

Следует напомнить, что нормальная продолжительность рабочего времени не должна превышать 40 ч в неделю, т.е. при 5-дневной рабочей неделе рабочий день сотрудника не может длиться больше 8 ч.

Индивидуальному предпринимателю следует помнить о том, что в предпраздничный день или при работе в ночное время (с 22 до 6 ч) продолжительность рабочей смены сокращается на 1 ч.

Режим рабочего времени может быть разным для всех работников данного работодателя, причем для некоторых категорий работников индивидуальный предприниматель может устанавливать суммированный учет рабочего времени.

В соответствии со ст. 104 ТК РФ, когда по условиям производства (работы) у индивидуального предпринимателя не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается введение суммированного учета рабочего времени, с тем чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал и другие периоды) не превышала нормального числа рабочих часов. Учетный период не может превышать одного года.

Это значит, если у индивидуального предпринимателя возникла необходимость ввести суммированный учет рабочего времени, то работники, для которых он вводится, должны работать по иному графику, отличному от обычного. При этом нормальное число рабочих часов за учетный период определяется исходя из установленной для данной категории работников еженедельной продолжительности рабочего времени.

Если график не установлен и работник выполняет свои трудовые функции согласно общему режиму рабочего времени, то время, отработанное сверх часов, предусмотренных для обычного режима работы, считается переработкой и оплачивается в соответствии с ТК РФ.

Если сотрудники работают неполный рабочий день (смену) и (или) неполную рабочую неделю, то нормальное число рабочих часов за учетный период соответственно уменьшается.

Продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска для работников индивидуального предпринимателя не может быть менее установленной ТК РФ, т.е. 28 календарных дней.

Требования к форме трудового договора определены ст. 67 ТК РФ. Согласно указанной статье трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами.

Кроме этого, ТК РФ в прежней редакции давал право работодателям - физическим лицам заключать с работниками срочный трудовой договор независимо от обстоятельств только по соглашению сторон (ст. ст. 59, 304 ТК РФ). Теперь это правило (ст. 304 ТК РФ) действует только в отношении работодателей - физических лиц, не являющихся ИП. Индивидуальные предприниматели и в этом приравнены к организациям: они вправе подписывать срочный трудовой договор, если численность работников не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек) (ст. 59 ТК РФ).

Проведение работ, выходящих за рамки обычной деятельности, как основание для заключения срочного трудового договора теперь может быть использовано и индивидуальным предпринимателем.

К сведению: ст. 59 ТК РФ дает право подписывать трудовой договор на срок с руководителями, их заместителями, а также с главными бухгалтерами только организациям (независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности). Другими словами, если индивидуальный предприниматель нанял главного бухгалтера, то при отсутствии иных оговоренных в ст. 59 ТК РФ оснований (например, совместительство) заключение срочного договора будет нарушением трудового права[16].

Из данного параграфа следует вывод о том, что трудовой договор между индивидуальным предпринимателем – работодателем и работником заключается по тем же правилам, что и между работодателями-организациями и работниками. Это означает, что договор должен оформляться в виде документа, подписываемого сторонами.

Общие правила заключения трудового договора, изменения его условий, а также его прекращения определены в разделе III "Трудовой договор" ТК РФ. В то же время специфика заключения трудовых договоров такой категорией работодателей, как физические лица, учтена законодателем в главе 48 "Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц" ТК РФ. Следовательно, при заключении трудовых договоров со своими работниками индивидуальные предприниматели пользуются общим порядком заключения трудовых договоров с учетом особенностей, определенных указанной главой ТК РФ.

О том, каким образом индивидуальный предприниматель оформляет трудовые отношения со своими работниками, и соответственно о технологии ведения кадрового документооборота говорит Письмо Роструда от 31.10.2007 N 4414-6. Из разъяснений сотрудников указанного ведомства следует, что ведение кадровой документации индивидуальным предпринимателем мало чем отличается от порядка ведения кадровых документов, применяемого организациями. Практически разница состоит лишь в том, что унифицированные формы кадровых документов, разработанных Госкомстатом по согласованию с Минфином России и Минэкономики России, предназначены для использования именно организациями. Хотя, ничто не мешает индивидуальному предпринимателю воспользоваться указанными унифицированными формами либо на их основе разработать свои и применять их в своей деятельности.

[1] Цыпкина, И.С. Трудовой договор: Учебно-практическое пособие. [Текст]/ И.С. Цыпкина, Е.П. Циндяйкина М.: Проспект, 2010.-С. 8.

[2] Трудовые договоры. [Текст] Гл. ред. В. Фурсова. - М.: Профиздат, 2009. –С. 23.

[3] Письмо Роструда от 31.10.2007 N 4414-6 «Оформление на работу у индивидуального предпринимателя»// Нормативные акты для бухгалтера.- N 23.- 27.11.2007

[4] Предпринимательское (хозяйственное) право. Учебник в 2 т. Т. 1. [Текст] / Отв. ред. О.М. Олейник. М.: Проспект, 2011. - С. 25.

[5] Лозко, В.И. Документы, предъявляемые при заключении трудового договора. [Текст]/ В.И. Лозко. // Право: теория и практика, 2010. -№7. –С. 43-46.

[6] Крапивин, О.М. Трудовой договор. [Текст] / О.М.Крапивин, В.И. Власов. – М.: Новая правовая культура, 2011.-С. 56

[7] Анисимов, Л. Н. Новое в трудовом законодательстве. [Текст]/ Л. Н Анисимов. М.: Юнити, 2009.- С. 24.

[8] Постановление Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 (ред. от 19.05.2008) "О трудовых книжках" (вместе с "Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей")// Собрание законодательства РФ.- 21.04.2003.- N 16.-Ст. 1539.

[9] Андреев, А.А. Юридические гарантии трудовых прав граждан при приеме на работу. [Текст]/ А.А. Андреев.- М.:Юнити, 2011.-С. 77

[10] Анисимов, А. Л. Основные начала трудового законодательства. Изменение Общих положений ТК РФ: Краткий комментарий (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом Российской Федерации от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ). [Текст] / А. Л. Анисимов. // Трудовое право. -2007.-№ 2. -С. 3–13.

[11] Глазов, В.В. Существенные условия трудового договора. [Текст]/ В.В. Глазов. // Трудовое право.– 2009. - №10.-С. 74-78.

[12] Ершова, Е.Ю. Спорные теоретические и практические правовые вопросы заключения трудового договора. [Текст]/ Е.Ю. Ершова. // Трудовое право.- 2007.- N 3.-С.76

[13] Жилинский, С.Э. Предпринимательское право: Уч. [Текст] / С.Э. Жилинский.- М.: НОРМА, 2010. -С. 58.

[14] Комментарий постатейный к Трудовому кодексу Российской Федерации. [Текст] / Отв. ред. Н.Г. Гладков, С.И. Снигирева. М.: Профиздат, 2011. -С. 212.

[15] Ломакина, Л.А. Некоторые проблемы теории и практики заключения трудового договора. [Текст]/ Л.А. Ломакина. // Юридический мир. -2007. -№ 10. –С.33-36

[16] В силу изменений в ст. 57 ТК РФ причина заключения срочного договора относится к числу обязательных условий.