В отечественном трудовом законодательстве исторически уделялось большое внимание гарантиям при увольнении профсоюзных работников и членов профсоюза. Это объясняется тем, что представители работников смогут эффективно выполнять свои общественные обязанности только в случаях, если будут обеспечены защитой от направленных против них действий работодателя в форме дискриминации по признаку участия в профсоюзе.

С нашей точки зрения, среди гарантий, предоставляемых профсоюзным работникам и членам профсоюза при увольнении, можно выделить следующие виды по субъекту: не освобожденным от основной работы руководящим профсоюзным работникам, членам профсоюза, бывшим освобожденным руководящим профсоюзным работникам, уполномоченным профсоюза по охране труда и представителям профсоюза в совместных комитетах (комиссиях) по охране труда. По нашему мнению, данные гарантии целесообразно установить в одном акте - ТК РФ.

Рассмотрим первый вид гарантий - гарантии не освобожденным от основной работы руководящим профсоюзным работникам. Они предусматриваются как в отсылочной норме ч.1 ст.171 ТК РФ, так и в ст.374 ТК РФ, где указано, что увольнение в связи с сокращением численности или штата работников (п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ) или несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п.3 ч.1 ст.81 ТК РФ) руководителей (их заместителей) выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций, выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций структурных подразделений организаций (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа. Увольнение данной категории работников в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание, (п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ) производится с учетом мнения вышестоящего профсоюзного органа.

По сравнению с советским периодом, данная гарантия сужена. Во-первых, ст.374 ТК РФ устанавливает особый порядок при увольнении профсоюзных работников по инициативе работодателя не по всем основаниям. Также изменен круг лиц, на которых распространяется гарантия: в настоящее время речь идет только о руководящих профсоюзных работниках, а не о членах профсоюзного комитета. По нашему мнению, положительным моментом является то, что, в отличие от советской эпохи, в современном законодательстве закреплен порядок запроса работодателем согласия профсоюза на увольнение его руководящего работника.

Статья 374 ТК РФ призвана реализовать на уровне национального законодательства нормы ст.1 Конвенции № 135 об эффективной защите от увольнения, основанного на деятельности по представлению интересов работников. Рассмотрим, реализуется ли это положение на практике. Для этого обратимся к истории изменений гарантии при увольнении руководящих профсоюзных работников в ТК РФ.

КЗоТ 1971 г., действовавший до принятия ТК РФ, и Закон "О профессиональных союзах" предусматривали получение согласия профсоюза при увольнении неосвобожденных работников, входящих в состав профсоюзных органов, по любым основаниям по инициативе работодателя (ч.2 ст.235 КЗоТ 1971 г. и п.3 ст.25 Закона "О профессиональных союзах"). В 2002 г. Зерноградский районный суд Ростовской области и Центральный районный суд г. Кемерово поставили вопрос о конституционности такой гарантии. Конституционным Судом Российской Федерации было принято Постановление от 24 января 2002 г. № 3-П[1], согласно которому ч.2 ст.235 КЗоТ 1971 г. и п.3 ст.25 Закона "О профессиональных союзах" были признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, так как работодатель фактически лишался дисциплинарных полномочий в отношении выборных профсоюзных работников. Такого работника нельзя было уволить без предварительного согласия соответствующего профсоюзного органа даже в том случае, когда он совершал грубый дисциплинарный проступок. Фактически, законодательство предоставляло руководящим профсоюзным работникам необоснованные преимущества по сравнению с другими работниками, что создавало возможность злоупотребления ими правом. Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу, что нарушался конституционный принцип равенства лиц, заключивших трудовой договор, и в равной мере долженствующих добросовестно исполнять свои трудовые обязанности. Выборный профсоюзный работник мог рассчитывать на то, что даже при совершении прогула или появлении на работе в состоянии опьянения он не будет привлечен к дисциплинарной ответственности, поскольку профсоюзный орган не даст согласия на его увольнение.

В первоначальной редакции ст.374ТК РФ предусматривала, что увольнение по п.2, подп. "б" п.3 или п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ (в действующей редакции соответственно п.2, п.3, п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ) руководителей и заместителей выборных профсоюзных коллегиальных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускалось помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа. То есть сохранилось одно виновное основание увольнения руководящих профсоюзных работников (п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ) и два невиновных (п.2 и п.3 ч.1 ст.81 ТК РФ), при которых требовалось получение согласия профсоюза. Это стало поводом для других обращений в Конституционный Суд Российской Федерации. Первое из них касалось гарантий руководящим профсоюзным работникам при сокращении численности или штата (п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ). Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении от 4 декабря 2003 г. № 421-О[2] указал, что норма ч.1 ст.374 ТК РФ в части увольнения руководящих профсоюзных работников по п.2ч.1 ст.81 ТК РФ направлена на защиту от вмешательства работодателя в осуществление профсоюзной деятельности, и ее следует рассматривать в качестве особой меры социальной защиты представителей работников.

Свою точку зрения относительно отсутствия необходимости получения согласия профсоюза при увольнении его руководителя (заместителя) по виновному основанию (п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ) Конституционный Суд Российской Федерации подтвердил в Определении от 3 ноября 2009 г. № 1369-О-П[3], признав противоречащей Конституции Российской Федерации ч.1 ст.374 ТК РФ, как аналогичную ч.2 ст.235 КЗоТ 1971 г. Решение было аргументировано тем, что такое правовое регулирование представляет собой несоразмерное ограничение прав работодателя как стороны в трудовом договоре, субъекта экономической деятельности и собственника.

Таким образом, в конце 2000-х гг. в правовом регулировании гарантий при увольнении руководящих профсоюзных работников сложилась следующая ситуация. Во-первых, существовало несоответствие пункта 3 ст.25 Закона "О профессиональных союзах" части 1 ст.374 ТК РФ. Закон "О профессиональных союзах" предполагал распространение гарантий при увольнении не только на руководящих профсоюзных работников, как указано в ТК РФ, но и на иных членов профсоюзных комитетов. Закон "О профессиональных союзах" применяется в части, не противоречащей ТК РФ. Однако поправка в п.3 ст.25 Закона "О профессиональных союзах" о том, что круг лиц для данной гарантии определяется по кодифицированному акту, была внесена только в 2010 г. (п.2 Федерального закона от 1 июля 2010 г. № 146-ФЗ "О внесении изменений в статью 25 Федерального закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности”"[4] (далее - Закон "О внесении изменений в статью 25 Закона "О профессиональных союзах"). По нашему мнению, необходимо закрепить гарантии при увольнении профсоюзных работников только в одном акте - ТК РФ. В таком случае не будет необходимости в бланкетной норме п.3 ст.25 Закона "О профессиональных союзах", поэтому считаем целесообразным ее исключить.

Во-вторых, ч.1 ст.374 ТК РФ и п.3 ст.25 Закона "О профессиональных союзах" были признаны частично недействующими в части дачи согласия на увольнение руководящих профсоюзных работников по виновным основаниям. Однако эти положения законодатель сразу не исключил, в связи с чем образовался пробел в праве, просуществовавший несколько лет. На практике возникали споры, связанные с тем, какое законодательство следует применять. Так, например, Новосибирским областным судом было рассмотрено дело, в котором работник считал увольнение по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ незаконным, поскольку являлся председателем первичной профсоюзной организации, поэтому был вправе претендовать на соблюдение гарантии, предусмотренной ч.1 ст.374 ТК РФ. Работодатель произвел увольнение без предварительного согласия вышестоящего профсоюзного органа, но запросил у вышестоящей профсоюзной организации мотивированное мнение о возможном расторжении трудового договора с данным работником. Не получив в установленный срок ответа от профсоюза, работодатель произвел увольнение. Суд отказал в восстановлении на работе, мотивировав это тем, что согласно редакции ст.374ТК РФ, действовавшей на день увольнения, мотивированное мнение профсоюзной организации, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается[5].

Таким образом, вопрос о порядке увольнения выборных работников профсоюзов необходимо было решать на законодательном уровне. В 2010 г. в Государственную Думу Российской Федерации были внесены пять законопроектов, предлагавших различные пути решения данной проблемы. Однако процесс принятия изменений в законодательство затянулся.

Законопроект №318039-5, внесенный депутатами Государственной Думы Российской Федерации Шеиным О.В., Михеевым О.Л. и Ивановым А.С., был отозван через год после подачи. В нем предлагалось производить увольнение руководящих профсоюзных работников с согласия вышестоящего профсоюзного органа не только по п.2, 3, 5 ч.1 ст.81 ТК РФ, но и по подп. "а", "б", "в" и "д" п.6 ч.1 ст.81 ТК РФ[6]. Такое предложение противоречило бы ранее высказанной позиции Конституционного Суда Российской Федерации.

К рассмотрению остальных предложений вернулись только в 2014 г. В этом же году был отозван законопроект №458626-5, внесенный Правительством Российской Федерации, в котором предлагалось исключить из ст.374 и ст.376 ТК РФ слова "или 5", т.е. отменить согласительный порядок увольнения руководящих профсоюзных работников по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ[7]. Такой вариант полностью лишал бы данную категорию работников дополнительных гарантий.

В проекте №427859-5, внесенным депутатами Государственной Думы Российской Федерации Шеиным О.В., Михеевым О.Л., предлагалась следующая процедура. При увольнении руководящего профсоюзного работника по п.2, 3, 5 ч.1 ст.81 ТК РФ сначала запрашивалось бы мотивированное мнение первичной профсоюзной организации, затем согласие вышестоящего профсоюзного органа. При его отсутствии, производился бы учет мнения в порядке, предусмотренном ст.373 ТК РФ[8].

Остается неясным, почему в данном проекте обжалование в суд решения вышестоящего профсоюзного органа об отказе в увольнении руководящего профсоюзного работника предлагалось установить только для невиновных оснований увольнения (п.2 и 3 ч.1 ст.81 ТК РФ). Представляется, что это могло бы спровоцировать случаи злоупотребления правом со стороны профсоюза. Фактически, блокировалась бы возможность увольнять за дисциплинарный проступок выборного профсоюзного работника, что было бы необоснованным вмешательством в компетенцию работодателя.

В законопроекте №437843-5, внесенном депутатом Государственной Думы Российской Федерации Ивановым А.С., предусматривалась процедура согласования увольнения по п.2, 3 и 5 ч.1 ст.81 ТК РФ. Вышестоящий профсоюзный орган в течение 14 календарных дней со дня получения проекта приказа об увольнении и копий документов с обоснованием увольнения должен был бы направить работодателю в письменной форме свое согласие либо несогласие с увольнением. Если ответ вышестоящего выборного профсоюзного органа не был бы представлен работодателю в срок, согласие на увольнение считалось бы полученным. При несогласии с увольнением в течение семи календарных дней сторонами проводились бы дополнительные консультации, результаты которых оформлялись бы протоколами. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель был бы вправе обратиться с заявлением о признании несогласия вышестоящего выборного профсоюзного органа необоснованным в суд[9].

В данном проекте предлагался порядок, устанавливающий гарантии для обеих сторон трудового отношения. Для работника - возможность защиты со стороны профсоюза при необоснованном увольнении, для работодателя - возможность обжалования решения профсоюзного органа, а также легальность самостоятельного принятия решения при игнорировании процедуры со стороны профсоюза. Однако оспаривание решения об отказе профсоюза в увольнении руководящих профсоюзных работников допускалось бы только в суде субъекта Российской Федерации. По действующему законодательству споры об увольнении рассматриваются в районных судах, и, по нашему мнению, нет необходимости изменять подсудность для дел об увольнении профсоюзных работников.

В итоге был принят законопроект №427359-5, внесенный депутатами Государственной Думы Российской Федерации Аникеевым Г.В., Горовым Н.И., Ивановым В.В., Кузиным С.П., Михалевым Б.В., Тарасенко М.В., который, однако, претерпел значительные изменения.

В окончательной редакции, в ст.374 ТК РФ согласительный порядок увольнения руководящих профсоюзных работников сохранился только для невиновных оснований увольнения, то есть для п.2 и 3 ч.1 ст.81 ТК РФ. Свое решение вышестоящий профсоюзный орган представляет работодателю в течение семи рабочих дней со дня получения приказа и других документов об увольнении. Если срок нарушен, то работодатель вправе уволить такого работника без согласия профсоюза.

Увольнение по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ предусмотрено только с учетом мотивированного мнения вышестоящего профсоюзного органа, которое предоставляется также в течение семи рабочих дней с получения документов и приказа об увольнении. При несогласии профсоюза стороны вправе провести консультации, однако, окончательное решение остается за работодателем[10].

С формальной точки зрения, новая редакция ст.374 ТК РФ восприняла подход МОТ к гарантиям прав руководящих профсоюзных работников при увольнении: она содержит требование о получении мнения объединенного профсоюзного органа (п.2 ст.6 Рекомендации № 143). Однако, по нашему мнению, такую гарантию вряд ли можно назвать эффективной, так как работодатель не обязан согласиться с профсоюзом, следовательно, вправе уволить профсоюзного лидера. В современных реалиях это может привести к блокированию работы отдельного профсоюза либо снижению его влияния в организации, что повлечет ослабление защиты сотрудников компании в целом. По сути, работник может быть восстановлен на работе только в случае нарушения процедуры учета мнения вышестоящей профсоюзной организации[11]. Следовательно, не реализуется положение ст.1 Конвенции № 135 об эффективности защиты от дискриминационного увольнения.

С нашей точки зрения, наиболее удачное решение проблемы увольнения руководящих профсоюзных работников, в том числе по виновным основаниям, было предложено в первой редакции законопроекта, впоследствии принятого как Федеральный закон от 28 июня 2014 г. № 199-ФЗ "О внесении изменения в статью 374 Трудового кодекса Российской Федерации".

В первоначальном варианте законопроекта №427359-5 увольнение по п.2, 3 или 5 ч.1 ст.81 ТК РФ руководящих профсоюзных работников предлагалось осуществлять с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа и государственной инспекции труда. В случае отказа вышестоящего профсоюзного органа в согласии на увольнение в соответствии с п.2 или 3 ч.1 ст.81 ТК РФ работодатель был бы вправе обратиться с заявлением о признании отказа необоснованным в суд. При аналогичных обстоятельствах по основанию, предусмотренному п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ, работодатель в течение трех рабочих дней со дня получения решения вышестоящего выборного профсоюзного органа направлял бы проект приказа, копии документов, являющихся основанием для увольнения, а также мотивированное мнение первичной профсоюзной организации и решение вышестоящего выборного профсоюзного органа в соответствующую Государственную инспекцию труда. В случае несогласия Государственной инспекции труда с предполагаемым решением об увольнении работодатель был бы вправе обжаловать в суд решение Государственной инспекции труда[12].

Если бы законопроект был принят в таком варианте, то профсоюзам вернулось бы полномочие на дачу согласия на увольнение руководящих профсоюзных работников по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ. Работодатель за счет возможности обращения в Государственную инспекцию труда получил бы защиту от злоупотребления правом со стороны профсоюза. Однако, возникает вопрос: не было бы рассмотрение Государственной инспекцией труда увольнения руководящего профсоюзного работника вмешательством в деятельность профессионального союза? Не было бы это возвращением к ошибке советской эпохи, а именно к сращиванию профсоюзов с государственным аппаратом?

С одной стороны, согласно ст.5 Закона "О профессиональных союзах" профсоюзы независимы в своей деятельности от органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, работодателей, их объединений (союзов, ассоциаций), политических партий и других общественных объединений, им не подотчетны и не подконтрольны.

С другой стороны, Государственная инспекция труда проверяла бы наличие вины работника, а это к профсоюзной деятельности отношения не имеет. Кроме того, в системе профсоюза определенной отрасли существует иерархия. Государственная инспекция труда профсоюзной системе не подчиняется, поэтому ее оценка не вызывала бы сомнений в объективности. К тому же, исчезло бы и основание, по которому ч.1 ст.374 ТК РФ признана частично не действующей. Дело в том, что Государственная инспекция труда не выступает на стороне работника или работодателя, поэтому в данном случае ее нельзя было бы обвинить в необъективности. Кроме того, норма о получении согласия Государственной инспекции труда на увольнение руководящего профсоюзного работника по виновным основаниям соответствовала бы Конвенции № 135 и реализовывала бы п.2 ст.6 Рекомендации № 143 о необходимости согласия независимого государственного органа на расторжение трудового договора с данной категорией работников.

С увольнением руководящих профсоюзных работников по сокращению численности или штата связана проблема распределения бремени доказывания. Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 4 декабря 2003 г. № 421-О указал, что при отказе в согласии на увольнение руководящего профсоюзного работника профсоюз обязан представить суду доказательства того, что его отказ основан на объективных обстоятельствах, подтверждающих преследование данного работника со стороны работодателя по причине его профсоюзной деятельности. То есть Конституционный Суд Российской Федерации обязал профсоюз доказывать дискриминацию. Работодатель, по мнению Конституционного Суда Российской Федерации, доказывает, что увольнение работника производится по причине изменения организационной структуры компании.

Таким образом, в судебной практике выработаны две противоположные позиции о том, должен ли профсоюз доказывать дискриминацию в отношении своих работников. Большинство судов[13] со ссылкой на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2003 г. № 421-О указывают на необходимость доказывания профессиональными союзами дискриминационного характера увольнения при несогласии с ним. Однако встречаются решения, в которых указывается, что отсутствие дискриминации в этом случае доказывает работодатель[14]. По нашему мнению, вторая позиция является более правильной с точки зрения гарантий прав работника. Дело в том, что доказывание дискриминации профессиональными союзами представляется затруднительным[15].

Мы считаем положительным опыт Совета Европы в части регулирования вопроса о распределении бремени доказывания по делам о дискриминации. В актах Европейского комитета по социальным правам (далее - ЕКСП) неоднократно отмечалось, что национальное законодательство стран - участниц Европейской социальной хартии должно предусматривать смягчение бремени доказывания для истца по делам о дискриминации. В некоторых случаях прямо указывается, что бремя доказывания должно быть перенесено на ответчика[16]. Мы считаем необходимым закрепить в ст.3 ТК РФ норму, что бремя доказывания отсутствия дискриминации возлагается на работодателя.

С увольнениями руководящих профсоюзных работников связана проблема злоупотребления правом. Злоупотребление правом возникает тогда, когда управомоченный субъект реализует предоставленное ему законом право в ущерб другим лицам. По сути, это "обратная сторона" гарантий. В ТК РФ данный принцип не закреплен. Следует согласиться с мнением М.В. Лушниковой, что "отсутствие нормативного определения злоупотребления трудовыми правами и его четких критериев приводит к тому, что разрешение этих сложных конфликтов производится судами на основании судейского усмотрения и правопонимания, что чревато вынесением при разрешении схожих дел различных по своим правовыми последствиям решений"[17]. На необходимость закрепления принципа недопустимости злоупотребления правом также указывают, например, Ю.П. Орловский, Е.М. Офман, Е.В. Каплун, Л.С. Кириллова[18]. По нашему мнению, следует закрепить в ТК РФ отдельную норму о запрете злоупотребления правом. В ней следует дать ранее приведенное нами определение злоупотребления правом, указать на его запрет и сформировать примерный перечень случаев злоупотребления правом. Некоторые из них мы рассмотрим в данном исследовании.

Пленум Верховного Суда Российской Федерациив Постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"[19] (далее - ППВС №2) обратил внимание на необходимость соблюдения принципа недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны работников. В частности, запрещается сокрытие работником того обстоятельства, что он является руководящим профсоюзным работником, если речь идет об увольнении. В противном случае, суд может отказать в удовлетворении иска о восстановлении на работе, поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника (п.2 ППВС №2).

В практике встречаются далеко не однозначные случаи, связанные с проблемой злоупотребления правом профсоюзными работниками. Так, в частности, возник вопрос: должен ли работодатель получить согласие на увольнение руководящего профсоюзного работника в случае, если он вступает в профсоюз, созданный после того, как получено согласие на увольнение этого работника от другого профсоюза. В деле, рассмотренном Фрунзенским районным судом г. Санкт-Петербурга, в аналогичной ситуации работодатель не стал запрашивать согласие на увольнение у новой профсоюзной организации и уволил работника по п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ. Работник оспаривал увольнение, как незаконное, так как не было запрошено согласие на увольнение его как заместителя председателя нового профсоюза. Суд отказал в восстановлении на работе, посчитав переход из одной профсоюзной организации в другую после получения согласия на увольнение в профсоюзе злоупотреблением правом со стороны работника[20]. Нам представляется, что для правильного рассмотрения этого дела следовало также установить, по каким причинам такой переход был совершен. Возможно, был конфликт между заместителем председателя и вышестоящей профсоюзной организацией, давшей согласие на его увольнение. Однако это обстоятельство не было исследовано судом, в связи с чем, было принято указанное выше решение.

Принцип запрета злоупотребления правом на практике иногда толкуют недопустимо расширительно. Рассмотрим на примере. Трудовой договор с работником был расторгнут по п.2 ч.1 ст.81 ТК РФ. Он являлся председателем профкома, поэтому работодатель запросил согласие вышестоящей профсоюзной организации на увольнение. Однако ответа от профсоюза не последовало, и работник был уволен (ч.3 ст.374 ТК РФ). Суд отказал в восстановлении его на работе[21]. Обратим внимание на довольно странный аргумент судебной коллегии. "Реализация гарантий, предоставляемых трудовым законодательством Российской Федерации работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должна осуществляться с соблюдением общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом. В данном случае вышестоящий профсоюзный орган не направил в разумный срок в адрес работодателя какого-либо ответа о даче согласия либо отказе в даче согласия на увольнение истца, который мог быть оспорен работодателем в установленном законом порядке. Отсутствие такого решения вышестоящего профсоюзного органа к моменту истечения срока предупреждения об увольнении работника фактически лишает работодателя права защищать в судебном порядке свои права и законные интересы, то есть существенно ограничивает его конституционное право на судебную защиту"[22]. По мнению суда, профсоюз, не направляя в установленный срок своей позиции относительно увольнения руководящего профсоюзного работника, злоупотребляет правом. Однако здесь, скорее, можно говорить о том, что профсоюз не воспользовался своим правом на представление согласия на увольнение. В ч.3 ст.374 ТК РФ прямо указано, что работодатель вправе произвести увольнение без учета решения соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа, если он пропустил срок дачи согласия. О реализации профсоюзом своего права в ущерб работодателю здесь речи не идет, следовательно, положения о злоупотреблении правом в данном случае неприменимы.

Второй вид гарантий при увольнении установлен членам профсоюза. С момента вступления в силу ТК РФ изменился подход законодателя к гарантиям данной категории работников. Как указывает А.М. Лушников, "если ранее основные полномочия профсоюзов сводились к согласовательным, то в ТК РФ вектор сменился на учет мнения"[23]. Увольнение работников, являющихся членами профсоюзов, по п.2, 3 и 5 ч.1 ст.81 ТК РФ производится только с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Согласно ст.373 ТК РФ работодатель направляет в выборный орган первичной профсоюзной организации проект приказа и копии документов - оснований для увольнения. Выборный орган первичной профсоюзной организации в течение семи рабочих дней со дня получения указанных документов направляет работодателю свое письменное мотивированное мнение. Мнение, не представленное в семидневный срок, работодателем не учитывается. При несогласии профсоюза с увольнением в течение трех рабочих дней проводятся дополнительные консультации. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении десяти рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в Государственную инспекцию труда.

Как мы уже отмечали ранее, нельзя однозначно утверждать, что мнение профсоюзной организации повлияет на решение работодателя об увольнении члена профсоюза.

В ППВС № 2 сделан акцент на обязанность профсоюза мотивировать свое мнение, в противном случае работодатель может уволить работника без учета такого мнения ("в" п.23). Однако ТК РФ указывает только на возможность работодателя не учесть мнение профсоюза, не представленное в семидневный срок. То есть о том, как поступать работодателю, если он получил немотивированное мнение органа первичной профсоюзной организации, в законодательстве ответа не дано. По сути, ППВС № 2 содержит норму права, не закрепленную в законодательстве. По мнению Е. Розановой, "современное трудовое законодательство и законодательство, регулирующее права и обязанности профсоюзных организаций, к сожалению, далеки от совершенства, и это приводит к тому, что на уровне судебной системы, на уровне решений, выносимых Конституционным или Верховным Судами, восполняются пробелы законодательства и регулируются нюансы применения тех или иных юридических норм, впрямую не прописанные в законах"[24]. Суды не наделены полномочиями по принятию новых норм права. В связи с этим, считаем необходимым дополнить ч.2 ст.374 ТК РФ положением о возможности увольнения члена профсоюза без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, если оно представлено в установленный срок, но не мотивировано.

В литературе поднимается вопрос о месте гарантии при увольнении, установленной в ст.373 ТК РФ. Как отмечает А.Я. Петров, ст.373 ТК РФ "одна из немногих, которая в значительной степени соответствует названию и главной концепции главы 58 ТК РФ. Однако и она все же не совсем совершенна. В частности, не совсем уместны здесь положения о компетенции Государственной инспекции труда и праве работника обжаловать увольнение непосредственно в суд и работодателя - обжаловать в суд предписание государственной инспекции труда"[25]. С точки зрения А.Я. Петрова, логичнее было бы закрепить ст.373 ТК РФ в Законе "О профессиональных союзах"[26]. По нашему мнению, гарантии при увольнении членов профсоюза следует сохранить в ТК РФ. При принятии ТК РФ гарантии, связанные с увольнением, включались в кодифицированный акт, чтобы избежать большого количества нормативных актов о труде, что было характерно для советского времени и 90-х гг. XX в., а также для удобства и однозначности применения на практике.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации, как и в случае с увольнением руководящих профсоюзных работников, обратил внимание, что сокрытие работником членства в профсоюзе, если речь идет об увольнении, признается злоупотреблением правом (п.2 ППВС №2). В судебной практике по делам о восстановлении на работе членов профсоюза встречается немало таких случаев[27]. Разновидностью злоупотребления правом в спорах об увольнении членов профсоюза является сокрытие работником членства во втором профсоюзе[28]. Например, в деле, рассмотренном Московским городским судом, работодатель, проведя процедуру учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, уволил члена профсоюза. Работник оспаривал в суде увольнение, ссылаясь на то, что он состоял в двух профсоюзных организациях, а мнение было запрошено только одной. Суд посчитал этот довод истца несостоятельным, так как данных о том, что в период работы истец ставил работодателя в известность о членстве в какой-либо иной профсоюзной организации, в материалах дела не имелось. Суд счел это сокрытием членства в профсоюзе, следовательно, злоупотреблением правом со стороны работника[29]. По нашему мнению, в связи тем, что подобные случаи нередко возникают на практике, следует в ТК РФ закрепить среди примеров злоупотребления правом запрет сокрытия членства в одном или нескольких профсоюзах.

Третьей группой гарантий при увольнении являются гарантии бывшим освобожденным от основной работы руководящим профсоюзным работникам. Согласно ст.376 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя с руководителем выборного органа первичной профсоюзной организации и его заместителями в течение двух лет после окончания срока их полномочий допускается только с соблюдением порядка, установленного ст.374 ТК РФ, то есть с согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа (п.2, 3 ч.1 ст.81 ТК РФ) и с учетом мнения вышестоящего выборного профсоюзного органа (п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ). При этом Закон "О профессиональных союзах" предусматривает иную гарантию: увольнение по инициативе работодателя членов профсоюзных органов не допускается в течение двух лет после окончания срока их полномочий, кроме случаев ликвидации организации или совершения виновных действий работником, за которые законом предусмотрено увольнение (ст.27). В последнем случае увольнение производится в порядке, предусмотренном п.3 ст.25 Закона "О профессиональных союзах". Во-первых, в Законе "О профессиональных союзах" установлен более широкий круг субъектов, которым предоставляется такая гарантия, чем в ТК РФ. Это не только руководящие профсоюзные работники, но и члены профсоюзного комитета. Во-вторых, Закон "О профессиональных союзах" не допускает увольнения по инициативе администрации бывших освобожденных профсоюзных работников в течение двух лет после окончания полномочий по любым невиновным основаниям, кроме ликвидации организации, в то время, как ТК РФ требует получения согласия вышестоящей профсоюзной организации при увольнении руководящих профсоюзных работников только по п.2 и 3 ч.1 ст.81 ТК РФ. Для любых виновных оснований увольнения Закон "О профессиональных союзах" в редакции до 2010 г. предусматривал согласие профсоюза на увольнение бывших освобожденных профсоюзных работников (п.3 ст.25). Как мы уже отмечали ранее, в этот пункт были внесены изменения, согласно которым увольнение руководящих профсоюзных работников допускается в порядке, установленном ТК РФ. То есть в части гарантий членам профсоюзного комитета при увольнении по виновным основаниям ст.27 Закона "О профессиональных союзах" отсылает к статье, где ничего об этом не сказано. В связи с противоречием действующему законодательству ст.27 Закона "О профессиональных союзах" не применяется.

По нашему мнению, распространение гарантии на всех бывших профсоюзных работников расходится с общей концепцией установления гарантий профсоюзным работникам в ТК РФ. Повышенные гарантии в настоящее время предоставляются законодательством только руководящим профсоюзным работникам как категории, наиболее подверженной дискриминации. Для остальных работников профсоюзов дополнительные гарантии можно установить в коллективном договоре или соглашении. Поэтому мы считаем возможным исключить данную ст.27 из Закона "О профессиональных союзах".

Четвертый вид гарантий при увольнении в настоящее время - достаточно спорный. Это гарантии уполномоченным профсоюза по охране труда и представителям профсоюза в совместных комитетах (комиссиях) по охране труда. Они закреплены в Законе "О профессиональных союзах": увольнение по инициативе работодателя уполномоченных профсоюза по охране труда и представителей профсоюза в совместных комитетах (комиссиях) по охране труда допускается только с предварительного согласия профсоюзного органа (п.4 ст.25). В ТК РФ гарантии для данной категории работников не предусмотрены. Данная гарантия оценивается в литературе неоднозначно. Например, А.В. Глухов считает, что существует противоречие п.4 ст.25 Закона "О профессиональных союзах" действующему законодательству, поэтому он не применяется[30].П.Е. Морозов придерживается противоположной позиции[31]. По нашему мнению, такую гарантию следует отнести к разряду дополнительных и закреплять в актах социального партнерства, а не в законодательстве. Поэтому считаем необходимым исключить норму о согласии профсоюза на увольнение уполномоченных профсоюза по охране труда и представителей профсоюза в совместных комитетах (комиссиях) по охране труда из Закона "О профессиональных союзах".

Таким образом, гарантии при увольнении профсоюзных работников и членов профсоюза составляют наиболее сложную подсистему гарантий в связи с осуществлением профсоюзной деятельности. Также этот вид гарантий вызывает самые многочисленные споры, что указывает, во-первых, на значимость данных гарантий, во-вторых, на их несовершенство.

[1] Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24 января 2002 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений части второй статьи 170 и части второй статьи 235 Кодекса законов о труде Российской Федерации и пункта 3 статьи 25 Федерального закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности” в связи с запросами Зерноградского районного суда Ростовской области и Центрального районного суда города Кемерово» // СЗ РФ. 2002. № 7. Ст. 745.

[2]Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2003 г. № 421-О «По запросу Первомайского районного суда города Пензы о проверке конституционности части первой статьи 374 Трудового кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. № 5. Ст. 404.

[3] Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 3 ноября 2009 г. № 1369-О-П «По жалобе ОАО «Судостроительный завод "Лотос" на нарушение конституционных прав и свобод положением части первой статьи 374 Трудового кодекса Российской Федерации" // СЗ РФ. 2009. № 50. Ст. 6146.

[4] Федеральный закон от 1 июля 2010 г. № 146-ФЗ «О внесении изменений в статью 25 Федерального закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности”" // Российская газета. 2010. № 147.

[5]Апелляционное Определение Новосибирского областного суда от 20 января 2015 г. № 33-261/2015 // СПС «КонсультантПлюс».

[6] Проект Федерального закона «О внесении изменений в статьи 22 и 374 Трудового кодекса Российской Федерации" //URL: http: //asozd2. duma.gov.ru/main. nsf/%28SpravkaNew%29? OpenAgent&RN=318039-5&02 (дата обращения: 7 марта 2016 г.).

[7] Проект Федерального закона «О внесении изменений в статьи 374 и 376 Трудового кодекса Российской Федерации" //URL: http: //asozd2. duma.gov.ru/main. nsf/%28SpravkaNew%29? OpenAgent&RN=458626-5&02 (дата обращения: 7 марта 2016 г.).

[8] Проект Федерального закона «О внесении изменений в статью 374 Трудового кодекса Российской Федерации" //URL: http: //asozd2. duma.gov.ru/main. nsf/%28SpravkaNew%29? OpenAgent&RN=427859-5&02 (дата обращения: 7 марта 2016 г.).

[9] Проект Федерального закона «О внесении изменений в статью 374 Трудового кодекса Российской Федерации" //URL: http: //asozd2. duma.gov.ru/main. nsf/%28SpravkaNew%29? OpenAgent&RN=437843-5&02 (дата обращения: 7 марта 2016 г.).

[10] Федеральный закон от 28 июня 2014 г. № 199-ФЗ «О внесении изменения в статью 374 Трудового кодекса Российской Федерации»//СПС «КонсультантПлюс».

[11] Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 3 марта 2014 г. № 33-2036/14// СПС «КонсультантПлюс»; Определение Пермского краевого суда от 4 декабря 2013 г. № 33-11511 // СПС «КонсультантПлюс».

[12] Проект Федерального закона № 427359-5 «О внесении изменений в статью 374 Трудового кодекса Российской Федерации" // СПС «КонсультантПлюс».

[13]Определение Санкт-Петербургского городского суда от 12 марта 2015 г. № 33-3853/2015 // СПС «КонсультантПлюс»; Определение Московского городского суда от 16 мая 2012 г. № 33-11121 // СПС «КонсультантПлюс».

[14] Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 6 июня 2011 г. № 33-8420 // СПС «КонсультантПлюс».

[15]Решение Октябрьского районного суда Санкт-Петербурга от 16 сентября 2014 г. // СПС «КонсультантПлюс»; Определение Московского городского суда от 2 июля 2012 г. № 33-11621// СПС «КонсультантПлюс».

[16]Council of Europe. Conclusions of the European Committee of Social Rights, 2002. P. 24; Council of Europe. Conclusions of the European Committee of Social Rights, 2004. P. 495; Council of Europe. Conclusions of the European Committee of Social Rights, XIII-5. P. 272 - 276.

[17]Лушникова М.В. О запрете злоупотребления трудовыми правами // Трудовое право в России и за рубежом. 2009. С. 7.

[18]Орловский Ю.П. Некоторые вопросы применения законодательства о расторжении трудового договора с работником//Журнал российского права. 2010. № 6. С. 60; Офман Е.М. Злоупотребление правом субъектами трудовых отношений: автореф. дис.... к. ю. н. Екатеринбург, 2006. С. 11; Каплун Е.В. Осуществление работодателем субъективных прав: Теоретические аспекты: автореф. дис.... к. ю. н. Пермь, 2005. С. 14; КирилловаЛ. С. Запрет злоупотребления правом как предел осуществления трудовых прав//Вестник экономики, права и социологии. 2015. № 2. С. 122.

[19] Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. №6.

[20]Решение Фрунзенского районного суда г. Санкт-Петербурга от 8 декабря 2010 г. № 2/3359/2010 // СПС «КонсультантПлюс».

[21] Решение Волгодонского районного суда Ростовской области от 19 февраля 2014 г. // СПС «КонсультантПлюс».

[22] Апелляционное определение Ростовского областного суда от 2 июня 2014 г. № 33-7285/14// СПС «КонсультантПлюс».

[23]Лушников А.М., Лушникова М.В. Указ. соч. С. 135.

[24] Розанова Е. Злоупотребление правом со стороны работников и профсоюзных организаций. Как работодателю защитить свои интересы // Трудовое право. 2012. № 6. С. 93.

[25]Петров А.Я. Защита трудовых прав и законных интересов работников профессиональными союзами (к новой концепции главы 58 Трудового кодекса) //Законодательство и экономика. 2008. № 12. С. 71.

[26]Там же. С. 72.

[27] Апелляционное определение Сахалинского областного суда от 24 июля 2014 г. № 33-1752/2014 //СПС «КонсультантПлюс»; Справка Пермского краевого суда «Актуальные вопросы применения трудового законодательства федеральными судами Пермского края», утв. Президиумом Пермского краевого суда 18 сентября 2009 г. //СПС «КонсультантПлюс»; Кассационное определение Московского городского суда от 18 июня 2015 г. № 4г/2-6279/15//СПС «КонсультантПлюс».

[28] Апелляционное определение Московского городского суда от 26 декабря 2013 г. № 11-42104/2013//СПС «КонсультантПлюс».

[29]Апелляционное определение Московского городского суда от 14 апреля 2014 г. № 33-7838/2014//СПС «КонсультантПлюс».

[30]Глухов А.В. Актуальные вопросы защиты трудовых прав и законных интересов работников - членов профсоюзов в практике Конституционного Суда Российской Федерации // Трудовое право. 2009. № 7. С. 90.

[31]Морозов П.Е. Право на труд // Юридический мир. 2015. № 4. С. 34.