Продолжая рассматривать вопросы терминологии и понимания термина программное обеспечение хотелось бы рассмотреть основные формы, в которых может существовать компьютерная программа как объект авторского права. При этом следует иметь в виду, что данные формы не являются исчерпывающими. На что указывает и сама формулировка ст. 1261 ГК РФ: «Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы».

Это определение обеспечивает технологическую нейтральность предоставляемой авторским правом защиты компьютерным программам безотносительно к ее форме выражения или отображения. Компьютерная программа, таким образом, является уникальным объектом не только авторского права, но и права в целом, поскольку при сохранении единства объекта имеет различные формы выражения, которые позволяют устанавливать в отношении них дифференцированный правовой режим при распоряжении исключительным правом на компьютерную программу.

Так же, в связи с затронутой темой, хотелось бы упомянуть, что в рамках реформы гражданского законодательства предлагается дополнить ст. 1261 ГК РФ еще одной формой, а именно: материалами, созданными в процессе последующего усовершенствования компьютерной программы автором или иным правообладателем. Под которыми подразумеваются различного рода обновления, патчи, исправлениях ошибок, которые выпускаются правообладателем в процессе поддержки компьютерной программы. В настоящее время статус таких программ является неопределенным. В связи с чем, зачастую создается негативная ситуация, когда правообладатели данные программы рассматривают в качестве самостоятельных программ, что выражается в необходимости заключения отдельного лицензионного соглашения на их использование. В случае принятия рассматриваемой поправки, такого рода обновления будут являться неотъемлемой частью исходной компьютерной программы, в силу чего отдельного соглашения на их использование формально не потребуется.

Рассмотри более подробно основные формы представления программного обеспечения.

Исходный код – под которым подразумевается текст программы, написанный на каком-либо из языков программирования и доступный для восприятия человеком. Структурно исходный код может включать в себя инструкции, данные и комментарии. Под инструкциями, в данном случае принято понимать конкретные команды, которые будут отданы компьютеру при исполнении данной программы. А под данными та информация, которая при этом может быть обработана. Комментарии представляют собой поясняющий текст с целью документирования и улучшения понимания исходного кода. При компиляции данные комментарии игнорируются.

Являясь по сути ценнейшим источником информации исходный код зачастую охраняется правообладателем в режиме коммерческой тайны (в случае если разработка ведется на коммерческой основе) являясь ноу-хау. А так как пользователь не видит никакие из перечисленных выше составных частей исходного кода, то это создает дополнительные гарантии защиты организационно-технического характера против отдельных видов нарушения интеллектуальных прав на такую программу, например, в виде заимствования части исходного кода одной компьютерной программы для создания другой, которая в таком случае будет квалифицироваться в качестве производного произведения, право на создание которого входит в состав исключительного права правообладателя исходной программы (пп. 9 п. 1 ст. 1290 ГК РФ).

Объектным кодом – называется код программы, который получается в результате преобразования исходного кода специальной программой, именуемой компилятором (compiler), или если исходный код написан на языке ассемблера (assembler). Объектный код может иногда также именоваться бинарным кодом, так как он представлен в виде нулей и единиц.

От объектного кода следует отличать машинный код (machine code), который представляет собой совокупность инструкций, которая может восприниматься непосредственно устройством обработки данных (процессором). Такой машинный код представляет собой определенную последовательность электрических импульсов высокого и низкого напряжения, поскольку иного языка компьютер, как таковой, «не понимает». Машинный код в отличие от объектного кода не может быть предметом восприятия человеком.

Зачастую машинный код («код, который понятен машине») отождествляют с объектным кодом. Хотя с технической точки зрения это не совсем корректно, но для целей данной работы понятие «объектный код» будет включать в себя и машинный код. Изначально вопрос о том, подпадают ли компьютерные программы в форме объектного (машинного) кода под защиту авторского права, был весьма спорным. Существовало мнение, что объектный код функционирует как составная часть компьютера, не предназначен для сообщения человеку, не может быть прочитан им и как таковой не охватывается авторским правом, которое в определенной степени было изначально воспринято отдельными судами. Например, в деле Data Cash Systems, Inc versus JS&A Group (1979) суд отметил, что разница между исходным и машинным кодом приблизительно такая же, как между архитектурным проектом и зданием, которое построено на его основе. Таким образом, объектный код не являлся копией или производным произведением, созданным на основе исходного кода.

«Подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы» так же являются формой программы. Хотя и данные подготовительные материалы не могут рассматриваться в качестве совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования компьютера. Они выступают в качестве основы для их создания в дальнейшем. Ни договор ВОИС об авторском праве, ни TRIPS не предусматривают охраны данных материалов в рамках режима компьютерных программ. Однако преамбула к Директиве ЕС «О правовой охране компьютерных программ» содержит указание на то, что подобные подготовительные материалы охватываются понятием компьютерной программы, а, следовательно, и ее специальным правовым режимом. Так что корни «расширенного» определения программы для ЭВМ в российском законодательстве следует искать в европейском праве.

Некоторые отечественные авторы трактуют подготовительные материалы, как алгоритм, идею или некую математическую основу программы. Однако отнесение таких объектов к охраняемым объектам противоречило бы п. 5 ст. 1259 ГК РФ, закрепляющему, что авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования.

Хотелось бы отметить, что пользовательская документация не относится к подготовительным материалам, так как не содержит в своей основе материалов связанных с разработкой программы и конкретикой реализации способов её работы. Что, не сказывается на том факте, что пользовательская документация так же подлежит защите как объект авторского права, но данная защита целиком охватывается понятием защиты литературного произведения.

Аудиовизуальные отображения – ст. 1268 ГК РФ упоминает и такую охраноспособную форму существования программы для ЭВМ. В большинстве случаев аудиовизуальные отображения компьютерной программы представляют собой не что иное, как пользовательский интерфейс, под которым понимается предоставляемая пользователю совокупность элементов управления, позволяющая ему работать с компьютерной программой, управлять ходом ее функционирования. Пользовательский интерфейс может быть символьным, представленным в виде букв и чисел (например, в форме командной строки) или графическим. Под графическим пользовательским интерфейсом (Graphical User Interface, GUI) понимается тип интерфейса пользователя, организованный таким образом, что для облегчения его работы сведения о программах, файлах, режимах работы и т.п. отображаются на экране монитора в виде графических символов (пиктограмм), а также связанных с ними всплывающих меню. Как и в случае с подготовительными материалами, данная форма прямо не упоминается применительно к компьютерным программам ни в Договоре ВОИС об авторском праве, ни в TRIPS, ни в Директиве ЕС «О правовой охране компьютерных программ», ни в Законе США об авторском праве.

Выделение в законодательстве аудиовизуальных отображений в качестве самостоятельной формы компьютерной программы в большинстве своем обусловлено тем фактом, что защита исключительно исходного кода (и производного от него объектного кода) не позволяет охватить все возможные способы несанкционированного «заимствования» различных составляющих компьютерной программы. Ведь технически возможно создание компьютерной программы, которая будет в точности копировать визуальное отображение первоначальной программы без дублирования ее исходного кода. К тому же нельзя не учитывать тот факт, что впечатление и ощущение от использования программы часто представляет большую коммерческую ценность, нежели сам исходный код.

Следует рассмотреть подробнее, что может пониматься под аудиовизуальными отображениями в контексте ст. 1268 ГК РФ. Так, В.А. Корнеев понимает под ними последовательность, структуру и организацию программы, выводящейся на экран или пользовательский интерфейс. К сожалению, на этом описание автором данной формы представления компьютерной программы заканчивается, хотя, вопросы определения пределов охраны пользовательского интерфейса средствами авторского права в настоящее время вызывают существенные сложности на практике.

Так не стоит забывать, что аудиовизуальные отображения компьютерной программы не тождественны понятию аудиовизуального произведения. В соответствии с п. 1 ст. 1263 ГК РФ аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. На первый взгляд, данное определение подходит для описания отдельных видов аудиовизуальных отображений компьютерной программы. При более внимательном рассмотрении пп. 1-5 ст. 1263 ГК РФ нетрудно заметить, что все эти специальные положения рассчитаны на те виды аудиовизуальных произведений, которые непосредственно и породили возникновение данной концепции: кинофильмы, телефильмы и телепередачи и другие тому подобные объекты. Что не дает ничего нового в защите именно программного обеспечения, так как защита прав на программные отображения будет осуществляться в рамках правового режима компьютерной программы, частью которой они являются, а не в рамках режима аудиовизуального произведения.

Отечественная судебная практика по вопросам пределов охраноспособности аудиовизуальных отображений компьютерных программ пока находится в зачаточном состоянии. Тем не менее можно привести один судебный спор, где данный вопрос являлся предметом рассмотрения судом. Суд указал, что отдельные изображения интерфейса программы, помещенные в книге-самоучителе пользования данной программой, не являются ни воспроизведением, ни модификацией, ни распространением программы для ЭВМ в смысле ст. 1 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». В связи с этим, по мнению суда, нельзя говорить о нарушении исключительного права истца на компьютерную программу вследствие использования данных изображений.

С подобной позицией суда достаточно сложно согласиться, учитывая, что порождаемые программой для ЭВМ аудиовизуальные отображения охватывались понятием компьютерной программы еще и в период действия вышеупомянутого закона 1992 г. Соответственно, их использование ответчиком формально является нарушением исключительного права правообладателя на компьютерную программу безотносительно к тому, имело ли место использование самой компьютерной программы в объектном коде.