Рассматривая более подробно вопросы охраноспособности в авторском праве необходимо понимать, что далеко не все, что создано руками человека, может претендовать на охрану средствами авторского права. Что же касается, программ, то что бы выступать в таком виде от них требуется соответствие определенным критериям. Применительно к объектам авторского права в качестве основного критерия выступает оригинальность произведения. Несмотря на то, что данное понятие может пониматься по-разному в различных правопорядках, в нашей ситуации можно условно выделить два основных подхода.

Первый состоит в том, что в тех странах, где целесообразность авторского права обосновывается ссылками на экономические соображения в качестве критерия используется так называемый принцип sweat of the brow. Его суть заключается в том, что авторско-правовая защита представляется тому лицу, которое создает произведение своими силами, «в поте лица своего». Таким образом, приложение определенного количества усилий для создания произведения является достаточным для признания такого лица автором. Какой-либо гениальной творческой мысли или научного прорыва при этом не требуется. Указанного подхода придерживаются в первую очередь страны англо-саксонской правовой семьи, такие как Великобритания, Канада, Австралия.

В США оригинальность применительно к произведению означает, что оно обязано своим созданием автору, т.е. не является результатом прямого копирования, а также является креативным, то есть в нем присутствует наличие хоть сколько-нибудь небольшого творческого начала.

Многие страны континентального права, где авторское право рассматривается в русле естественно-правовых концепций, рассматривают оригинальность как проявление индивидуальности автора в созданном произведении. Однако даже во Франции, которая традиционно уделяет повышенное внимание неимущественной стороне авторского права, данное понятие оригинальности трактуется по-разному, в зависимости от характера произведения: чем большую функциональную нагрузку несет в себе произведение, тем меньше «индивидуальности» автора должно быть выражено в нем. Применительно к компьютерным программам, Кассационный суд Франции указал, что требование оригинальности будет считаться удовлетворенным, если программист проявил хотя бы минимум творческого выбора, не обусловленного требованиями поставленной задачи. Таким образом, если характер произведения предполагал возможность выбора автором его содержания из множества различных вариантов, то такое произведение носит оригинальный характер и должно защищаться средствами авторского права.

Верховный Суд Германии установил еще более высокие критерии охраноспособности компьютерной программы, указав, что «охраноспособными являются те программы, творческий характер которых выражается по меньшей мере в выборе, сопоставлении, упорядочении и распределении данных и инструкций и явно превосходит уровень среднего программиста. Те действия (в частности, замена, перераспределение имеющегося материала), которые для среднего программиста являются рутинными, не могут привести к созданию охраноспособной программы». Неудивительно, что подобный подход выводил за рамки авторско-правовой охраны достаточно большое количество компьютерных программ, что вызывало опасения со стороны правообладателей, особенно англоязычной их части. Только крайне малая часть правообладателей могла в таких условиях обосновать существование авторского права на свои компьютерные программы. Во главу угла, в данной категории споров были поставлены заключения экспертов, а большинство исков правообладателей о пресечении неправомерного использования компьютерной программы отклонялись немецкими судами.

Впоследствии подходы к определению охраноспособности компьютерной программы были унифицированы в рамках Европейского союза Директивой 1991 г. В соответствии с п. 3 ст. 3 Директивы для признания субъекта автором компьютерной программы достаточно одного только факта того, что она является результатом его собственной интеллектуальной деятельности. Причем особо подчеркивается, что никакие прочие критерии использоваться не должны. Данная оговорка была направлена в основном против упомянутой выше немецкой судебной практики. Таким образом, авторское право европейских стран в настоящее время предусматривает достаточно либеральные критерии охраноспособности компьютерной программы с точки зрения возможности соответствия им.

Российское законодательство в качестве главного критерия охраноспособности результата интеллектуальной деятельности средствами авторского права использует концепцию «творчества». Необходимость наличия творческого начала в объекте авторского права для его охраноспособности вытекает из положений абз. 1 п. 1 ст. 1228 ГК РФ, в соответствии с которым автором результата интеллектуальной деятельности признается лицо, творческим трудом которого создан такой результат. В отличие от п. 1 ст. 6 Закона об авторском праве в ст. 1259 ГК, посвященной объектам авторских прав, отсутствует указание на то, что произведение должно являться результатом творческой деятельности. Как отмечается в комментарии разработчиков части четвертой Гражданского кодекса РФ, причиной этому послужил тот факт, что «критерии “творчества” не могут быть точно определены. Предполагается, что любое произведение имеет творческий характер (в противном случае оно не является произведением)».

Понятие творчества не определено в законодательстве. Неудивительно, что оно является дискуссионным и в доктрине. Так, например, высказано мнение, что под творческим характером деятельности понимается самостоятельный характер такой деятельности, при котором созданный результат не является следствием прямого копирования.

Существуют и иные позиции относительно содержания понятия «творческий характер», в частности, что он выражается в его новизне и оригинальности как по форме, так и по содержанию. Несмотря на то, что такой подход является привлекательным применительно к классическим объектам авторских прав, он малопригоден для рассмотрения вопросов об охраноспособности аудиовизуальных отображений компьютерной программы. Следует отметить, что содержание аудиовизуальных отображений в большинстве компьютерных программ (за исключением, пожалуй, компьютерных игр и иных мультимедийных продуктов) диктуется, в основном, соображениями эффективности и обеспечения удобства пользования ею. Творческое начало здесь если и присутствует, то в крайне незначительной степени (так как творчество и практичность являются малосовместимыми вещами). Предоставление монополии на такие отображения, которая предполагается при предоставлении охраны средствами авторского права, может существенно затруднить разработку других компьютерных программ, заставляя участников данного рынка заново «изобретать колесо», что явно не соответствовало бы целям предоставления авторско-правовой защиты. Хотя оригинальность и предполагает принципиальную неповторимость результата при параллельном творчестве разных лиц. Требование оригинальности упомянуто в пп. 1 и 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах”». Конституционный Суд РФ также внес свой вклад в конкретизацию данного требования, указав, что «авторское право, обеспечивая охрану оригинального творческого результата, не охраняет результаты, которые могут быть достигнуты параллельно, т.е. лицами, работающими независимо друг от друга». Некоторые арбитражные суды уже приняли указанную позицию на вооружение. Так, например, Федеральный арбитражный суд Уральского округа указал, что признак оригинальности как условие охраноспособности объекта авторским правом «означает, что произведение является уникальным, не повторяющимся, существенно отличающимися от других».

Высказанная Конституционным Судом правовая позиция поддерживается и некоторыми отечественными правоведами. Так, по мнению Э.Л. Гаврилова, «оригинальность предполагает принципиальную неповторимость результата при параллельном творчестве разных лиц». Исходя из этого, при создании разными лицами одинаковых объектов авторского права независимо друг от друга авторское право не предоставляется ни одному из созданных объектов. Как отмечает В.А. Дозорцев, «из векового опыта человечества известно, что творческие результаты не могут быть созданы аналогичными по форме независимо от первого их творца, они всегда уникальны и отличаются друг от друга». Главным аргументом в пользу данной позиции является тот факт, что авторское право не предусматривает механизма разрешения всех таких споров. Таким образом, «авторское право охраняет только неповторимые, уникальные результаты; такие результаты и именуются оригинальными». Подобный подход вызвал критику в отечественной доктрине.

Аргументы, высказанные Конституционным Судом РФ и Э.П. Гавриловым, могут выглядеть довольно логично с точки зрения теории авторского права. Следует признать, что в отношении более или менее значительного произведения вопросов о его охраноспособности в данной позиции, не возникнет, так как личность автора сообщит некий минимальный набор индивидуальных характеристик своему произведению. В связи с чем, риски параллельного независимого создания аналогичного произведения другим лицом равны нулю. Все остальные «произведения» будут являться настолько тривиальными, что ставить вопрос об их защите авторским правом и предъявлять претензии к другим «творцам» аналогичных произведений – только мешать работе судов, которые и так перегружены делами.

Однако, в связи с тем, компьютерная программа не является классическим объектом авторского права, функциональные начала в ней часто перевешивают творческие (за исключением, пожалуй, компьютерных игр и некоторых иных мультимедийных продуктов). Поскольку выбор того или иного программного решения может предопределяться чисто практическими соображениями, а не «гением» программиста, исходный код определенных частей компьютерной программы, которые могут рассматриваться в качестве самостоятельной компьютерной программы, могут совпадать. Данное предположение не является совсем уж гипотетическим, учитывая тот факт, что одна и та же задача может быть выражена на различных языках программирования, если она может быть выражена хотя бы на одном из них, а также формализованный характер языка программирования, обладающего конечным набором операторов и инструкций. В результате разница между выполненными посредством одного и того же языка программирования программными решениями может заключаться не в творческих моментах, а в чисто методических. Вся творческая часть при этом останется в идее и методе, которые не защищаются в рамках авторского права. Применение положений о неохраноспособности объектов, которые созданы (или потенциально) могут быть созданы при независимом параллельном творчестве различных лиц, не учитывает данной специфики компьютерной программы, которая волею судеб оказалась под защитой авторского права.

Но главное даже не в этом. Следует ограничительно толковать данную позицию Конституционного Суда РФ применительно к компьютерным программам, чтобы не давать в руки потенциальным нарушителям сильного оружия для защиты от правомерных требований правообладателей. В противном случае ссылка ответчика на то, что соответствующая часть кода не является оригинальной и любой «средненький» программист написал бы то же самое для решения аналогичной задачи на данном языке программирования, поставила бы перед судом вопрос о назначении экспертизы, что значительно затянуло бы сроки рассмотрения спора и потенциальные издержки. В свое время, как отмечалось ранее, Германия шла по данному пути, вызывая немалую критику в немецкой доктрине, и лишь усилиями Европейского союза свернула с него. Вряд ли следует повторять опыт Германии в этой части. Тем более что такой путь не попадает в русло существующих за рубежом подходов к определению охраноспособности компьютерной программы.

После принятия совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 прагматичный подход к определению условий предоставления произведению охраны авторским правом возобладал. В п. 28 постановления специально подчеркивается, что «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права». Таким образом, с момента принятия данного постановления можно считать, что и Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ отказались от своих ранее высказанных мнений о том, что объект авторского права должен быть оригинальным. Пленум ВС РФ в п. 21 Постановления от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» указывал, что «к объектам авторского права могут относиться названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произведения, которые могут использоваться самостоятельно, являются творческими и оригинальными». Пункт 2 приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 № 47 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации “Об авторском праве и смежных правах”» разъяснил, что «название произведения подлежит охране как объект авторского права в случае, если является результатом творческой деятельности автора (оригинальным)».

Таким образом, в свете разъяснений Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, компьютерная программа будет признаваться объектом авторского права, если она создана творческим трудом автора. В условиях, когда оригинальность, понимаемая как уникальность и неповторимость, более не является выражением творческого начала, единственным критерием остается самостоятельность создания.

Это обусловливает существование презумпции творческого характера произведения, поскольку подавляющее большинство компьютерных программ будет соответствовать таким критериям. В России в ранее действовавшем Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» содержалось положение, согласно которому «творческий характер деятельности автора (соавторов) предполагается до тех пор, пока не доказано обратное» (п. 2 ст. 3). Данная презумпция сохранилась и после принятия части четвертой ГК РФ. Фактически это означает, что заинтересованное лицо должно представить доказательства отсутствия творческого начала в созданном произведении, например, по причине плагиата. Представляется, что творческое начало будет отсутствовать и в случае, когда соответствующий код был продиктован исключительно ограничениями, установленными третьими лицами, а не автором (например, техническими стандартами).

Конечно, с формальной точки зрения правовая позиция, высказанная в вышеуказанном определении Конституционного Суда РФ, не отменена и сохраняет свое значение, даже несмотря на существование разъяснений Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, по существу перечеркнувших ее. Но, скорее всего, суды РФ при рассмотрении конкретных споров, связанных с решением вопроса о наличии или отсутствии творческого начала в произведении, выступающем предметом спора, будут в первую очередь руководствоваться текстом ГК РФ, не содержащим никаких упоминаний об оригинальности как особом критерии охраноспособности и данными разъяснениями высшей судебной инстанции. А определение Конституционного Суда РФ, скорее всего, так и останется в видении правоприменительной практики позицией Суда, высказанной в связи с конкретным вопросом для того, чтобы обосновать отказ заявителю в рассмотрении его жалобы по существу, тем более что данное определение так и не было опубликовано. Хотя на самом деле, на месте суда можно было ограничиться указанием на то, что авторское право не охраняет идеи и концепции, а лишь конкретные формы их выражения без углубления при этом в теорию авторского и патентного права.