В соответствии со ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства и предусмотренных договором пределах. Как отмечает А.С. Райников, основной признак лицензионного договора, отличающий его от других обязательств, направленных на распоряжение исключительными правами, заключается именно в том, что «он предполагает не передачу права на соответствующий объект интеллектуальной собственности и полном объеме, а лишь предоставление права на его использование в согласованных контрагентами пределах». Таким образом, основным признаком лицензионного соглашения является предоставление в рамках него права использования произведения. Некоторые суды в качестве дополнительного признака лицензионного договора указывают наличие у одной из сторон статуса обладателя исключительного права. Однако, на практике имеют место соглашения, в рамках которых предоставляется программное обеспечение в той или иной форме, но в которых отсутствуют такие признаки. В связи с этим возникает вопрос о квалификации таких соглашений.

Прежде всего, речь идет о соглашениях, в рамках которых осуществляется предоставление только материального носителя компьютерной программы, без предоставления права ее использования. Предполагается, что такое право будет предоставлено приобретателю экземпляра непосредственно правообладателем на основе лицензионного договора, заключаемого в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ. Такие договоры обычно рассматриваются в качестве классических договоров купли-продажи (поставки), что подтверждается как судебной практикой, так разъяснениями правоприменительных органов.

Однако в ситуации с программами было бы неверным рассматривать данный договор в одном ряду с договором купли-продажи товаров. Так как сам по себе материальный носитель не представляет интереса для покупателя. Его интересует записанная на нем программа, а также юридическая возможность её пользования. Сам факт того, что цена экземпляра программного продукта существенно превышает стоимость носителя, говорит о том, что по договору, который традиционно квалифицируется как договор купли-продажи, передается нечто значительно большее, чем просто материальный носитель. То есть в цену такого договора включено лицензионное вознаграждение правообладателя. А если принять во внимание тот факт, что последующее заключение лицензионного договора осуществляется зачастую в автоматическом режиме, правообладатель не может просто так отказать в заключении договора в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, так как это технически невозможно, становится ещё более очевидна сущность отношений, возникающих при продаже экземпляра программного продукта. Продавец в данном случае выступает не столько в качестве продавца некоего материального объекта, сколько в качестве посредника, обеспечивающего возможность приобретения «лицензионного» (неконтрафактного) экземпляра программного продукта. То есть, по своей экономической сути данный договор гораздо ближе к посредническим договорам, нежели к обычному договору купли-продажи.

Представим себе ситуацию, когда продавец продает контрафактный экземпляр программного продукта. Качество материального носителя не вызывает нареканий и отмечает требованиям, однако не вызывает сомнений тот факт, что даже последующее формальное присоединение к условиям лицензионного договора не повлечет появление у пользователя права использования такой программы, поскольку полученный экземпляр программного продукта был введен в оборот без согласия правообладателя, т.е. является контрафактным. Говорить в таком случае о надлежащем исполнении договора купли-продажи попросту невозможно. Особенно если учесть тот факт, что исполнение такого договора продавцом само по себе составляет противоправное действие.

Но это не означает, что квалификация договора, по которому продается материальный носитель программного продукта, является неверной. Наоборот, значительное количество норм о купле-продаже применимо к данным отношениям, что уже само по себе является сильным аргументом в пользу верности квалификации возникающих отношений в качестве купли-продажи. Но не разумно сводить предмет данного договора исключительно к обязанности продавца передать материальный носитель в собственность покупателя. В данном случае имеет место еще одна обязанность, гораздо более важная с точки зрения интереса покупателя: обеспечить возможность последующего приобретения покупателем права использования компьютерной программы посредством наделения его статусом правомерного владельца экземпляра компьютерной программы.

Несмотря на то, что нормы по договору купли-продажи позволяют охватить и эту обязанность (в частности, ст. 460 ГК РФ – обязанность продавца передать товар свободным от прав третьих лиц), об этом аспекте отношений часто забывают при анализе вопросов, связанных с квалификацией договора на продажу материального носителя компьютерной программы.

Так же возникает вопрос, как следует квалифицировать договор, по которому одновременно предоставляется не только материальный носитель программного продукта, но и право его использования. Конечно, можно было бы рассматривать такого рода договор исключительно в рамках лицензионного договора, поскольку в данном случае в получении права использования программного продукта и заключается интерес пользователя. Именно стоимость такого предоставляемого права и определяет цену договора, так как стоимость самого материального носителя, ничтожно мала по сравнению со стоимостью «лицензии». Передача материального носителя является способом исполнения такого лицензионного договора, поскольку в отсутствие доступа к экземпляру компьютерной программы невозможно реализовать право на его использование. Однако при такой квалификации отношений мы можем столкнуться с ситуацией, когда существующего правового регулирования лицензионных договоров будет недостаточно для регламентации возникающих отношений.

Часть четвертая ГК РФ не содержит какого-либо регулирования, связанного с предоставлением материального носителя в рамках исполнения обязательств по лицензионному договору. В частности, никак не решен вопрос о последствиях наличии недостатков в таком носителе, передачи программного продукта без документации пользователя (в том случае, когда она входит в его состав). Но соответствующее регулирование содержится в нормах о договоре купли-продажи. Учитывая, что материальный носитель, передаваемый в собственность, подпадает под категорию товара, можно говорить о присутствии в рассматриваемом договоре элемента договора купли-продажи и сделать вывод о его смешанно-правовой природе. Ведь конструкция смешанного договора была введена в законодательство для того, чтобы создать условия для восполнения пробелов в договорах, отклоняющихся по своему содержанию от «эталонных моделей», закрепленных в Кодексе.

Данный вопрос был решен в Шотландии, аналогичным образом. По мнению Лорда Пенроуза (Lord Penrouse), договор на продажу копии компьютерной программы является договором особого рода (sui generis), поскольку, хотя он и включает в себя элементы поименованных договоров, таких как купля-продажа, но будет неверно понят в случае его отнесении лишь к одному из поименованных договоров. Также неверно, по его мнению, анализировать возникшие отношения через призму двух раз личных договоров. Здесь имеет место один договор, который является непоименованным, но в то же время содержит в себе элементы, обнаруживаемые в отдельных поименованных договорах. Представляется, что в данном случае суд как раз и имеет в виду целесообразность квалификации данного договора в качестве смешанного, только излагает это в терминах, применяемых в шотландской правовой системе. В конечном счете важен вывод о том, что данный договор не охватывается всецело ни одной из поименованных договорных конструкций, в то время как говорить о наличии двух различных договоров также нельзя.

Так же хотелось бы ответить на вопрос, изменится ли квалификация договора на предоставление права использования компьютерной программой, в рамках которого предоставляется экземпляр программы не на материальном носителе, а в электронной форме (путем предоставления ссылки на веб-сайт, где такая программа может быть загружена конечным пользователем). Очевидно, что в данном случае отсутствует овеществленный элемент, который ранее давал основания для применения норм о договоре купли-продажи. А значит, говорить о наличии в данном случае элемента купли-продажи не имеет смысла: просто не к чему будет применить соответствующие нормы. В данном случае можно говорить о наличии лицензионного договора в чистом виде.

Но как следует квалифицировать договор, по которому предоставляется электронная версия программного продукта, стороной которого является не правообладатель, а дистрибьютор? Например, когда компания предоставляет пользователю электронный ключ, пользователь посредством этого ключа загружает по полученной ссылке программное обеспечение и заключает лицензионное соглашение с правообладателем в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ.

На первый взгляд, сущность отношений здесь та же самая, что и в случае перепродажи материального носителя компьютерной программы. И здесь, и там, функция «продавца» заключается в создании условий, при которых пользователь может приобрести лицензионный экземпляр программного продукта. В обоих случаях предполагается последующее заключение лицензионного договора с правообладателем в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ. При этом независимо от способа «доставки» компьютерная программа в обоих случаях остается той же самой.

И если, в отсутствие материального носителя проблематично говорить о применении норм договоров купли-продажи. То при «продаже» компьютерной программы в электронной форме покупателю не передается экземпляр программы: он сам создает такой экземпляр, загрузив компьютерную программу на жесткий диск по полученной ссылке. Вместе с тем подобные действия подпадают под понятие воспроизведения, для осуществления которого необходимо иметь разрешение правообладателя. Такое разрешение может содержаться в лицензионном соглашении с правообладателем при условии, что оно демонстрируется конечному пользователю при загрузке программы, либо будет предоставлено дистрибьютором, который предоставил соответствующий электронный ключ.

Проблема в том, что в большинстве случаев лицензионное соглашение с правообладателем заключается уже на стадии установки программы, т.е. когда экземпляр уже создан пользователем. С другой стороны, у дистрибьютора обычно нет права на воспроизведение программы, только право на распространение путем предоставления электронного ключа, а иногда еще и на доведение до всеобщего сведения, поскольку речь идет о приобретении электронной версии компьютерной программы на веб-сайтах.

В соответствии с пп. 1 п.2 ст. 1270 ГК РФ доведение до всеобщего сведения предполагает, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору. В рассматриваемом случае доступ к произведению может получить только лицо, которое за него заплатило. Все остальные лица имеют лишь потенциальную возможность такого доступа. Следовательно, он не может его передать пользователю по сублицензионному договору. Как известно, по сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата (п. 2 ст. 1238 ГК РФ). В англо-американском праве можно было бы говорить о наличии предполагаемой лицензии (implied license), когда пользователь приобретает право на загрузку программного продукта в силу наличия у дистрибьютора соглашения с правообладателем, предусматривающего такой способ распространения компьютерной программы. Однако российское право не имеет такой категории. Все что остается в таких случаях – это уповать на ст. 10 ГК РФ, запрещающую злоупотребление правом, в качестве которого можно рассматривать предъявление правообладателем необоснованных требований о нарушении пользователем его авторских прав в силу отсутствия у него формального права на воспроизведение.

В условиях существующей неопределенности в квалификации отношений, возникающих в связи с распространением компьютерных программ в электронной форме, решающее значение имеет то, как стороны описали отношения в договоре. Существует простор для их квалификации в качестве сублицензионных (предоставление правомочия на воспроизведение), в качестве услуг (посреднических по своей сути) по созданию условий для получения программного продукта. В практике повседневного делового оборота встречаются случаи, когда подобные отношения квалифицируются как купля-продажа и сопровождаются оформлением накладных и иных документов, обычно сопутствующих продаже товара. Из предложенных вариантов квалификация отношений в качестве посреднических услуг представляется наиболее адекватной, поскольку она отражает всю суть отношений и позволяет учитывать нематериальный характер предоставляемого «блага».

Таким образом, мы приходим к различной квалификации однородных по сути отношений: при наличии материального носителя – купля-продажа, при электронной форме – услуги. Конечно, достаточно странно выглядит различная квалификация отношений по «продаже» одного и того же объекта, в зависимости от использованного вида носителя. Но такая ситуация не является уникальной в гражданском праве. Зачастую различная квалификация отношений является следствием развития права, в нашем же случае – различный подход к квалификации однородных отношений является скорее следствием его недостаточной развитости, которая не позволяет адекватно интерпретировать текущий технологический уровень и общепринятые обычаи делового оборота.

Ключевым понятием любого договора является его предмет. Он хоть вызывает дискуссии в отечественном гражданском праве, но является существенным для любого договора (ст. 432 ГК РФ). Это обусловлено тем, что данное условие обеспечивает связь юридических конструкций с реальным миром посредством конкретизации того объекта, с которым будут связаны права и обязанности сторон по конкретному договору. В отсутствие условия о предмете договор становится не действительным.

В соответствии с пп. 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ под предметом лицензионного договора понимается указание на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием и соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство). Можно заметить, что по ранее действовавшему законодательству под предметом авторского договора (лицензионного соглашения в терминологии ныне действующего законодательства) понимались именно права на использование произведения, а не само произведение, как это делается в настоящее время. То есть, условие о предмете в лицензионном соглашении на предоставление права пользования компьютерной программой конкретизируется путем указания наименования данной компьютерной программы и иных ее индивидуальных признаков. В соглашениях, заключаемых по результатам переговоров между лицензиаром и лицензиатом, отразить данное условие не составит особых проблем. Такое наименование обычно содержится в тексте самого лицензионного соглашения, либо приложений к нему.

Отсутствие в лицензионном соглашении указания на результат интеллектуальной деятельности, право на использование которого предоставляется по договору, может являться основанием для признания судом соответствующего соглашения незаключенным.

Но как быть с лицензионными соглашениями, заключаемыми путем присоединения (так называемые click-wrap license)? Где наименование компьютерной программы, в отношении которой оно заключается, зачастую отсутствует. Представляется, что и в таких случаях условие о предмете является, определенным, поскольку оно является определимым: текст соответствующего соглашения сопровождает конкретную программу, «всплывая» при ее установке. Поэтому неопределенность в вопросе о предмете такого соглашения отсутствует так как «предмет определен всегда, поскольку договор тесно и непосредственно связан с произведением, в отношении которого он заключается». Указанная специфика данного вида договоров отражена в п. 38.2 постановления пленумов ВС и ВАС № 5/29, в котором указано, что на них не распространяются положения п. 2-6 ст. 1235 ГК РФ (в том числе рассматриваемый пп. 1 п. бет. 1235 ГК РФ).

Аналогичную идею, по-видимому, преследовали разработчики поправок в ст. 1286 ГК РФ, в которых предлагается «привязать» предмет договора к конкретному экземпляру программного продукта. В частности, предлагается закрепить, что «предметом лицензионного договора, заключаемого в упрощенном порядке, является право использования программы для ЭВМ или базы данных, экземпляром которой правомерно владеет пользователь». Легко заметить, что подобное понимание предмета лицензионного договора не согласуется с положениями п. 6 ст. 1235 ГК РФ, где под предметом договора понимается не само право использования, а конкретизация результата интеллектуальной деятельности, права на который предоставляются. Можно говорить о том, что в данном случае предметом договора является программный продукт, который данный договор сопровождает. Тут под экземпляром в данном случае следует понимать не только копию компьютерной программы, исполненную на материальном носителе, но и копию программы, записанную на жесткий диск компьютера, который будет выступать в качестве такого носителя.

Кроме того, российское законодательство допускает регистрацию компьютерной программы в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время – Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам). По результатам произведенной регистрации правообладателю выдается свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ. В связи с этим возникает вопрос о роли данного документа в конкретизации условия о предмете лицензионного договора на предоставление права пользования зарегистрированной компьютерной программой.

По мнению О.Ю. Шилохвоста, требования об указании реквизитов документа, удостоверяющего исключительное право, не распространяются на свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ, так как оно не может рассматриваться в качестве правоустанавливающего документа ввиду факультативного характера регистрации указанных компьютерных программ. К этому следует добавить, что в отсутствие регистрации лицензионных договоров в отношении компьютерных программ, которые были зарегистрированы, отсутствует и реальная необходимость в соблюдении дополнительных формальностей в виде указания реквизитов соответствующего свидетельства при заключении лицензионного соглашения.

Учитывая, что компьютерная программа существует не только в форме объектного кода, но и исходного кода, а также соответствующей документации к ней, конкретизируя предмет лицензионного договора, не следует забывать об их регламентации. Стандартизированные лицензионные соглашения, заключаемые в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, обычно содержат указание на то, что лицензируется исключительно лишь программа в виде объектного кода. Некоторые виды свободных лицензий могут предусматривать дифференцированный правовой режим лицензированного исходного и объектного кодов. В лицензионных соглашениях, которые выступают предметом согласования сторон, вопрос о статусе исходного кода и документации не следует оставлять без внимания.