Рассмотрев вопросы квалификации и соотношения смежных договорных конструкций, используемых в сфере распространения программного обеспечения, следует перейти к главному вопросу: анализу содержания лицензионного договора.

Здесь хотелось бы проанализировать наиболее распространённые условия, которые используются в лицензионных договорах на компьютерные программы. Однако хочется обозначить, что при этом применяется подразделение не по существенности условий договора (разделение на существенные и иные условия). Так как само понятие существенности вызывает большое число споров в отечественном праве. Поэтому все описанные условия выбраны по тому признаку, что они характеризуют право использования во всей его полноте.

Условия, характеризующие допустимые способы использования компьютерной программы, являются вторым существенным условием после предмета лицензионного договора. Это происходит, не столько в силу прямого указания закона (пп. 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ), сколько из-за необходимости присутствия в договорах данного типа (ст. 432 ГК РФ), так как в их отсутствие невозможно определить круг допустимых действий по отношению к отраженной в предмете лицензионного соглашения компьютерной программе.

В российском законодательстве возможные способы использования произведения закреплены в ст. 1270 ГК РФ и включают в себя следующие правомочия (с учетом их применимости к компьютерным программам):

1)воспроизведение компьютерной программы, т.е. изготовление одного и более экземпляров, в том числе путем записи компьютерной программы в память компьютера;

2)распространение компьютерной программы путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров;

3)импорт экземпляров компьютерной программы для целей их распространения; 4)прокат экземпляров компьютерной программы. Владелец исключительного права на компьютерную программу обладает данным правомочием, только если компьютерная программа является основным объектом проката. Если же программное обеспечение является неотъемлемой частью технического устройства, которое и выступает объектом проката (бытовая техника, средства связи и т.п.), то данное правомочие исключено из сферы исключительного права и использование такого программного обеспечения (firmware) не требует заключения отдельного лицензионного соглашения с правообладателем (п. 4 ст. 1270 ГК РФ);

5)публичное исполнение компьютерной программы, т.е. ее представление с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи;

6) переработка компьютерной программы, под которой понимается любое ее изменение, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой, за исключением адаптации, т.е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях ее функционирования на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

7) доведение компьютерной программы до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к компьютерной программе из любого места и в любое время по собственному выбору (например, размещение ее в сети Интернет).

Следует отметить, что данный перечень правомочий по использованию компьютерной программы не является исчерпывающим. Правообладатель наделен правом использовать компьютерную программу в любой форме и любым способом, не противоречащим законодательству (п. 1 ст. 1270 ГК РФ). Это особенно актуально в условиях стремительного развития способов распространения программного обеспечения. Например, путем предоставления доступа к компьютерной программе посредством сети Интернет, что особенно актуально при использовании правообладателем модели распространения компьютерной программы «программное обеспечение как услуга» (software-as-a-service или SaaS). В данном случае доступ к программному обеспечению предоставляется через сеть и в абонентскую плату за пользование им включается стоимость поддержки и модернизации. При этом не происходит передачи экземпляра компьютерной программы пользователю, а равно какого-либо использования такого экземпляра с его стороны: программное обеспечение установлено на оборудовании правообладателя или иного уполномоченного им лица и находится под его полным контролем. Несмотря на то, что традиционные способы использования произведения здесь не применимы, факт использования компьютерной программы пользователем налицо, что придает данным отношениям лицензионный характер.

Рассматривая вопрос о способах использования программы как условии лицензионного договора необходимо помнить, что лицензиат может использовать компьютерную программу только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату (п. 1 ст. 1235 ГК РФ). Любые правомочия по использованию соответствующего объекта, прямо не упомянутые в тексте лицензионного договора, остаются принадлежащими правообладателю (лицензиару). Поэтому в случае спора не могут быть приняты во внимание ссылки какой-либо из сторон ни на «подразумеваемые условия» (implied terms) договора, ни на «практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон» («заведенный порядок»), ни на обычаи делового оборота.

В связи с этим следует отметить один любопытный момент. В ст. 1270 отсутствует такое правомочие, которое бы охватывало собственно использование компьютерной программы. Правомочие воспроизведения включает в себя процесс создания экземпляра компьютерной программы, например, ее установку на компьютер пользователя. Но последующие действия по использованию оно уже формально не охватывает.

Такой подход можно попробовать объяснить тем, что процесс функционирования компьютерной программы является практическим применением положений, составляющих содержание произведения, что не является использованием в соответствии с п. 3 ст. 1270 ГК РФ. С другой стороны, тогда достаточно сложно объяснить включение в состав ст. 1280 ГК РФ такого правомочия правомерного владельца копии компьютерной программы, как возможность «осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением». Ведь если подобные действия выходят за рамки исключительного права, то не требуется специально прописывать какие-либо исключения в отношении него. Так или иначе, в условиях подобной неопределенности, целесообразно прямо предусмотреть в лицензионном договоре собственно право лицензиата использовать программу по ее назначению, а не только воспроизводить ее.

Важным понятием, является объем лицензии (scope of license), который определяет количественные и качественные пределы использования компьютерной программы теми способами, что установлены лицензионным договором и возможные пределы распоряжения правом ее использования. Указанные пределы предопределяются назначением компьютерной программы и ее характером использования.

В зависимости от объема предоставляемой лицензии в коммерческой практике выделяется множество различных типов лицензий, в частности:

1)Однопользовательская лицензия (single-use license), дающая право установки и использования компьютерной программы одним пользователем на одном компьютере. Данный тип лицензии является своего рода «индустриальным стандартом» применительно к программному обеспечению, рассчитанному на массового пользователя. Такие лицензии могут допускать возможность установки программы на несколько компьютеров (например, рабочий и домашний), но при этом запрещают возможность ее одновременного использования.

2)Лицензия на использование компьютерной программы на неограниченном количестве компьютеров, расположенных на определенной «площадке» лицензиата (site license), как например, на конкретном заводе или в подразделении, принадлежащем лицензиату. В данном случае следует обратить особое внимание на дефиницию пользователей: подпадают ли под нее только работники лицензиата, либо помимо нее она включает сотрудников иных аффилированных лиц лицензиата.

3)Лицензия, допускающая неограниченное использование компьютерной программы в рамках организации лицензиата (enterprise license). Данный вид лицензии предоставляет наибольшую гибкость лицензиату, поскольку ему не требуется каждый раз при расширении штата сотрудников приобретать новые лицензии. В данного типа лицензиях следует обращать особое внимание на расчет стоимости лицензий и их поддержки. Нередко кажущиеся значительными скидки на лицензии компенсируются повышенной стоимостью обновлений или услуг технической поддержки.

4)Лицензия, предоставляющая право использования компьютерной программы заранее определенному лицу или кругу лиц (named user license). Такие лицензии носят по существу личный характер и привязаны к конкретным пользователям, обычно прямо поименованным в договоре. В отношении таких лицензий необходимо быть внимательным, поскольку они создают ряд потенциальных сложностей для лицензиатов: увольнение либо перевод сотрудника на другую должность могут повлечь необходимость внесения изменений в лицензионный договор, если только подобные ситуации в нем прямо не оговорены.

5)Лицензия, предоставляющая право одновременного использования компьютерной программы определенному количеству пользователей (concurrent user license). Данный тип лицензий используется в отношении программ, установленных на сервере, доступ к которым пользователи получают по сети. Количество компьютеров, на которых может быть установлена программа, при этом не ограничивается.

6) Лицензия, привязанная к количеству процессоров компьютера (как физических, так и логических, которые так же именуются ядрами), на котором установлена компьютерная программа (CPU license, pre-core license). При этом такое лицензионное соглашение должно определять, что должно пониматься под процессором.

7) Лицензии, предоставляемые производителям компьютеров (OEM-license), которые впоследствии продают компьютеры с таким предустановленным программным обеспечением. Основной отличительной особенностью OEM-версий является то, что они «привязаны» к компьютеру, на который были первоначально установлены, и по условиям лицензии не могут быть перенесены на заменяющий компьютер или на любой другой персональный компьютер.

Однако, существует множество других типов лицензий. Так как практически каждый крупный правообладатель использует свою систему обозначений и наименований типов лицензий, поэтому следует ориентироваться в первую очередь на описания лицензий, которые даются вендором. Срок действия лицензионного договора содержится в п. 4 ст. 1235 ГК РФ, в соответствии с которой:

1) срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности;

2) в случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное;

3) в случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается.

Применительно к лицензионным договорам, заключаемым в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, данные положения должны применяться с учетом толкования, данного в п. 38.2 постановления Пленумов ВС и ВАС, который указал, что положения п. 2-6 ст. 1235 к ним не применимы. Здесь суды в попытке исключить применение диспозитивного правила о пятилетнем сроке договора, несколько перестарались, исключив в том числе и положения абз. 1 и 3 п. 4 ст. 1235 ГК РФ, которые носят универсальный характер в отношении любого лицензионного договора, будучи обусловленными спецификой исключительного права. Таким образом, разъяснение, данное в указанном пункте постановления, следует толковать ограничительно, распространяя его лишь на правило о диспозитивном пятилетием сроке лицензии (абз. 2 и. 4 ст. 1235 ГК РФ).

На практике возникает немало вопросов, связанных с определением в лицензионном договоре сроков его действия. Первое, на что необходимо обратить внимание – соотношение понятий «срок лицензии» и «срок лицензионного соглашения». Не редко данные понятия отождествляются, что в целом не влечет каких-либо серьезных рисков для сторон. Однако в жизни встречаются и договоры, в которых указанные сроки определены различным образом. Особенно актуален данный вопрос для сублецензионных договоров, поскольку по ним не редко предоставляется право использования на срок, превышающий срок действия лицензионного соглашения, на основании которого такое право передается. Причем сублицензиат может об этом даже не подозревать. Однако здесь не стоит забывать, что согласно п. 3 ст. 1238 ГК РФ сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора.

Подобная практика не соответствует положениям ГК РФ. Срок действия лицензионного договора не может быть меньше, чем срок действия, предоставляемого в рамках него права использования произведения. На это указывает, в частности, п. 3 ст. 1237 ГК РФ: «использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращении действия такого договора влечет ответственность за нарушение исключительного права». Конечно, можно попытаться сослаться на положения п. 3 ст. 425 ГК РФ, в соответствии с которыми если в договоре или законе прямо не предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору, то договор признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Если рассматривать в качестве обязательства лицензиара обеспечение лицензиата возможностью использования программного продукта в течение установленного срока, то договор будет действовать до истечения такого срока. Проблема заключается в том, что п. 2 ст. 1237 ГК РФ «блокирует» такое толкование, указывая, что лицензиар обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использования лишь в течение срока действия лицензионного договора, тем самым четко указывая временные рамки существования такого обязательства. Таким образом, нормы п. 2 и п.З ст. 1237 ГК РФ являются специальными по отношению к нормам п. 3 ст. 425 ГК РФ (что прямо допускается последней).

На основании этого можно сделать вывод о том, что при решении вопроса о правомерности использования компьютерной программы на основании лицензионного соглашения, в котором различным образом установлены срок действия права использования и срок действия соглашения, приоритет, скорее всего, будет отдан сроку действия соглашения. В связи с этим рекомендуется как минимум предусмотреть, что срок действия договора является не меньшим, чем срок действия предоставляемого права использования, а лучше сделать так, чтобы они совпадали по продолжительности. Как вариант можно ограничиться лишь указанием срока, на который предоставляется соответствующее право использования.

В некоторых лицензионных соглашениях с зарубежным акцентом часто можно встретить выражение, что предоставляемая лицензия является «вечной», «бессрочной» (perpetual). Если рассматривать такое условие в контексте российского законодательства, может сложиться впечатление, что в таких случаях срок не определен, так как в данном случае нельзя говорить о событии, которое должно с неизбежностью наступить (ст. 190 ГК РФ). К тому же такое указание противоречит существу авторского права, как права срочного. Как известно, срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (п. 4 ст. 1235 ГК РФ).

Тем не менее говорить о том, что условие о сроке в таком случае не согласовано сторонами, является насилием над волей сторон, очевидно намеревавшихся использованием данного термина установить максимально продолжительный из возможных срок действия лицензии. Поэтому наиболее логично было бы истолковать данный термин как устанавливающий срок действия лицензии, равный сроку действия исключительного права. Представляется, что именно эта идея и заложена в постановлении Пленумов ВАС РФ и ВС РФ № 5/29, разъяснившем, что договор, содержащий условие о сроке его действия, превышающем срок действия исключи тельного права, считается заключенным на срок, равный сроку действия исключительного права (п. 13.5). По-видимому, суд провел в дан ном случае аналогию с положениями п. 3 ст. 1238 ГК РФ (сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора). К сожалению, данное разъяснение не полностью перекрывает рассматриваемую ситуацию, поскольку оно относится к ситуациям, когда в соглашении установлен срок, превышающий срок действия исключительного права, а при использовании формулировки «вечная», формально нельзя говорить об установлении срока в контексте ст. 190 ГК РФ. В любом случае применение диспозитивной нормы п. 4 ст. 1235 ГК РФ, устанавливающей пятилетний срок действия лицензионного соглашения в тех случаях, когда срок его действия не определен в самом соглашении, противоречило бы существу регулируемых отношений и ожиданиям сторон. Лицензиат, приобретая компьютерную программу на условиях «вечной лицензии», вряд ли ожидает, что его право прекратится через пять лет. К счастью, в большинстве случаев такой проблемы не возникнет, поскольку большинство лицензионных соглашений, содержащих термин “perpetual”, подчинено иностранному праву, поэтому срок их действия должен определяться в соответствии с применяемым законодательством, которое, как правило, не содержит подобной диспозитивной нормы.

Данная проблема может возникнуть при лицензировании программного обеспечения на условиях свободных лицензий, поскольку в ряде случаев распространение его модифицированных версий будет осуществляться на территории РФ в отсутствие какого-либо иностранного элемента, а, следовательно, условия такой лицензии будут определяться и толковаться в соответствии с требованиями российского законодательства.

Учитывая вышеизложенное, если есть желание предоставить лицензию на максимально возможный срок, чтобы не было никаких нареканий с точки зрения соответствия условия о сроке требованиям российского законодательства, лучше использовать формулировку, которая используется на такой случай в самом ГК РФ: что соответствующее право предоставляется на весь срок действия исключительного права (п. 3 ст. 1296 ГК РФ). На практике нередко заключаются лицензионные соглашения, предусматривающие возможность автоматической пролонгации. Например, «договор ежегодно автоматически продлевается на следующий календарный год, если только одна из сторон не уведомит другую сторону о нежелании продлевать такой договор путем направления письменного уведомления в срок не менее, чем 30 дней до окончания срока его действия». Несмотря на то что нельзя заранее предсказать, какова будет в конечном итоге продолжительность действия договора, все же нельзя говорить о том, что срок является несогласованным, и применять на этом основании правило о пятилетнем сроке действия договора. Российская судебная практика рассматривает каждый договор, заключенный в порядке автоматической пролонгации, в качестве нового договора, условия которого идентичны предыдущему. Поскольку в каждом таком договоре срок договора считается согласованным, говорить об его отсутствии в отношении автоматически пролонгированного договора нельзя. Правда, формально при каждой пролонгации будет заново возникать обязанность лицензиата осуществить соответствующий платеж, что далеко не всегда принимается во внимание при включении в договор условий о его автоматической пролонгации. Для того чтобы избежать подобного результата, предпочтительнее использование механизма одностороннего отказа от договора (п. 3 ст. 450 ГК РФ): срок действия лицензионного договора устанавливается максимально возможной продолжительности, но каждая из сторон имеет право в любой момент отказаться от договора, направив уведомление другой стороне. В таком случае будет иметь место только один договор, и риска возникновения необходимости повторного исполнения обязательств не возникает.

Если правообладатель охраняет исходный код компьютерной программы в режиме секрета производства, он может заключить лицензионный договор на предоставление права его использования не только в рамках авторско-правового режима, но и в рамках правового режима, установленного гл. 75 ГК РФ, посвященной правам на секрет производства. В таком случае согласно п. 2 ст. 1469 ГК РФ лицензионный договор может быть заключен как с указанием, так и без указания срока его действия. Если условие о сроке сторонами не согласовано, любая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону не позднее, чем за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более длительный срок. При этом, учитывая специфику существования исключительного права на секрет производства и его зависимость от поддержания его конфиденциального статуса, условие о сроке лицензионного соглашения тесно связано с обязательствами сторон по обеспечению конфиденциальности исходного кода. В течение всего срока действия договора о предоставлении права использования секрета производства лицензиар обязан сохранять конфиденциальность секрета производства. В свою очередь, лицензиаты обязаны сохранять конфиденциальность секрета производства в течение всего срока действия исключительного права на него (п. 3 ст. 1469 ГК).

Территория лицензии – определяет пространственные границы действия лицензии. Они могут быть ограничены местонахождением лицензиата или его определенным обособленным подразделением, территорией определенного населенного пункта, субъекта РФ, территорией определенной страны либо не ограничена вовсе, так называемая всемирная (worldwide) лицензия. Кроме того, некоторые правообладатели ограничивают свои продукты по регионам, где возможна их установка, они попросту не могут быть установлены на компьютеры за пределами определенных стран (например, только в Японии).

Если территория лицензии не определена в тексте лицензии, то она подлежит определению в соответствии с положениями применимого права. Российское законодательство предусматривает диспозитивную норму на этот случай, закрепляя, что в отсутствии указания на территорию ее действия, лицензиат вправе осуществлять использование произведения на всей территории Российской Федерации. В тех случаях, когда предполагается использование компьютерной программы на портативных компьютерах, условию о территории лицензии стоит уделить особое внимание. Так как, когда пользователя такого компьютера отправляют в заграничную командировку, использование программ па этом ноутбуке на территории иностранного государства будет считаться незаконным, если в лицензионном договоре не предусмотрена возможность использования программ в данном государстве.

В литературе высказано мнение, что условие лицензионного договора, в соответствии с которым он действует только на части территории Российской Федерации «приводит с большой долей вероятности к нарушению принципа свободного перемещения на всей территории России товаров, услуг и финансовых средств (п. 3 ст. 1. ГК РФ) и к ничтожности сделки». Данная точка зрения вызывает недоумения и не определяет, как может включение сторонами условия, разрешенного гражданским законодательством, может привести к ничтожности сделки. К тому же сложно квалифицировать объекты интеллектуальной собственности, в качестве товаров, услуг или финансовых средств. Напротив, данные объекты признаются в силу закона необоротоспособными, что вытекает из положений п. 4 ст. 129 ГК РФ, согласно которому результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Если же автор приведенной точки зрения имел в виду недопустимость ограничения свободного перемещения на территории России материальных носителей, в которых находят свое отражение объекты интеллектуальной собственности, то законодатель уже урегулировал данный вопрос в специальных положениях, касающихся принципа исчерпания прав (см. ст. 1272, 1325, 1344, 1359, 1487 ГК РФ). Так что нет никаких оснований для квалификации рассматриваемого условия лицензионного соглашения в качестве недействительного.

Возможность передачи лицензии – может осуществляться путем уступки прав из лицензионного договора, либо путем отчуждения материального носителя компьютерной программы, в отношении которой применяется принцип исчерпания прав.

В современной коммерческой практике права требования по обязательствам активно включаются в оборот, в связи с этим актуальным является вопрос о возможности и условиях уступки лицензиатом своих прав по лицензионному договору.

Уступка права требования, принадлежащего кредитору на основании обязательства, регламентируется § 1 гл. 24 ГК РФ. К лицензионным договорам применяются общие положения ГК РФ об обязательствах и о договоре, если иное не установлено правилами части четвертой ГК РФ и не вытекает из содержания или характера исключи тельного права (п. 2 ст. 1233 ГК РФ). Поскольку часть четвертая ГК РФ не содержит никаких запретов относительно возможности уступки лицензиатом права использования компьютерной программы и такая уступка не противоречит характеру предоставляемого права использования, она вполне допустима с точки зрения российского законодательства.

Правообладатели, как правило, заинтересованы в том, чтобы возможность уступки прав использования была как можно более ограничена. Поэтому нередко лицензионные соглашения содержат запрет на уступку лицензиатом своих прав третьим лицам, либо необходимость получения предварительного согласия лицензиара.

Юридические последствия таких условий о запрете уступки различаются в правовых системах. Так, например, судебная практика США неоднозначна в решении вопроса о действительности уступки, совершенной в обход существующего договорного запрета. Алан Фарнсворт отмечает, что большинство судов, руководствуясь принципом свободы договора, признавали произведенную уступку недействительной. Хотя существует и практика ограничительного толкования, в соответствии с которой оно рассматривается как возложение на контрагента обязанности не переуступать свое право, за нарушение которой наступает договорно-правовая ответственность, в частности право на возмещение убытков. Английское право признает уступку права, произведенную в нарушение установленного в договоре запрета, недействительной в отношении должника, но само соглашение между цедентом и цессионарием сохраняет свою юридическую силу. Немецкое право же признает недопустимой уступку требования, если она по соглашению с должником запрещена (§ 399 ГГУ).

Российское право, как и немецкое, признает произведенную в обход договорного запрета уступку недействительной (ст. 168, п. 1 ст. 388 ГК РФ). При этом следует сделать оговорку, что в соответствии с п. 2 ст. 1216 ГК РФ допустимость уступки требования определяется по праву, подлежащему применению к требованию, являющемуся предметом уступки. Поэтому данный вывод применяется к тем ситуациям, когда само лицензионное соглашение регулируется российским правом, в противном случае действительность произведенной уступки будет определяться в соответствии с правом, применимым к лицензионному соглашению.

Судебная практика США достаточно единообразна по вопросу о возможности уступки полученного права использования и считает невозможной уступку прав лицензиата по неисключительной лицензии в отсутствие согласия лицензиара. В качестве обоснования такой позиции приводится тот факт, что неисключительная лицензия по своей природе является личной и не уступаемой привилегией. Напротив, права, полученные лицензиатом по исключительной лицензии, могут быть предметом передачи третьим лицам, поскольку они составляют собственность лицензиата.

По российскому праву уступка права требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника, может быть произведена лишь с согласия должника (п. 2 ст. 388 ГК РФ). Законодательство не приводит перечня таких обязательств. В литературе, в числе примеров таких требований указывают, в частности, требования о предоставлении имущества и пользование (ст. 606, п. 1 ст. 626, п. 1 ст. 650, п. 1 ст. 671, п. 1 ст. 689 ГК РФ). Учитывая некоторую близость лицензионного договора и договора аренды, признаваемую в отечественной литературе, можно сделать вывод, что в определенных случаях личность лицензиата по лицензионному договору будет иметь существенное значение, препятствуя свободной уступке лицензиатом своих прав по такому договору.

Следует отметить, что российское законодательство разграничивает понятия уступки права от перехода права в силу закона. Примером последнего является, например, универсальное правопреемство. Частным случаем универсального правопреемства является реорганизация юридического лица, которая может происходить в форме слияния, присоединения, разделения, выделения или преобразования (п. 1 ст. 57 ГК РФ). Поскольку переход права происходит в данном случае в силу закона, соглашение сторон об ином не будет иметь юридической силы как противоречащее нормам закона (ст. 168, ст. 58 ГК РФ). В этом российское право отличается от права США, которое признает в некоторых случаях приоритет договорного условия о запрете перехода права. Интересы лицензиара по российскому законодательству обеспечиваются положениями ст. 60 ГК РФ, закрепляющими необходимость письменного уведомления кредитора о принятии решения о реорганизации и праве последнего потребовать прекращения обязательства, должником по которому является реорганизуемое лицо, и возмещения убытков. В тех случаях, когда лицензиар опасается риска перехода права пользования компьютерной программой к его конкуренту, целесообразно включить в лицензионное соглашение условие о том, что оно прекращает свое действие (автоматически или по усмотрению лицензиара) в случае реорганизации лицензиата (кроме преобразования) либо изменения состава его собственников.

Уступка лицензиатом своих прав использования компьютерной программы не является единственным способом передачи лицензии другому лицу. К аналогичному результату может привести отчуждение материального носителя, в отношении которого сработал принцип «исчерпания прав».

В США доктрина исчерпания прав, именуемая обычно доктриной «первой продажи» (first sale), является творением судебной практики и окончательно сформировалась после решения Верховного суда США по делу Bobbs-Merill Со. versus Straus, рассмотренному в 1908 г. В данном деле истец продал книжному магазину экземпляры книг с условием, что цена перепродажи не будет ниже $1, причем уведомление о данном ограничении было нанесено на каждый экземпляр книги с указанием, что его несоблюдение будет являться нарушением авторских прав. Впоследствии книжный магазин перепродал данные экземпляры по цене ниже $1, за каждый, что послужило поводом для предъявления иска со стороны правообладателя. Суд отверг доводы истца о нарушении его авторских прав, указав, что авторские права в данном случае ограничены возможностью определения условий первоначальной продажи экземпляров и не дают права контролировать условия, на которых осуществляется дальнейшая перепродажа. Год спустя соответствующие положения были внесены в Закон об авторском праве США 1909 г. В настоящее время доктрина первой продажи закреплена в ст. 109 Закона об авторском праве США 1976 г. Она предусматривает, что собственник (owner) копии произведения или фонограммы, правомерно созданной в соответствии с требованиями законодательства об авторском праве, вправе продать или иным образом совершить отчуждение такого экземпляра без согласия правообладателя.

В России доктрина исчерпания прав применительно к объектам авторского права нашла свое отражение в ст. 1272 ГК РФ, которая гласит, что «если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения».

Как видно, введение в коммерческий оборот должно быть осуществлено путем продажи или иного отчуждения. В чем и проявляется основное отличие отечественного подхода к исчерпанию прав от американского. По законодательству США право на свободное распространение копии произведения не связано со способом ее первоначального введения в оборот, а обусловлено лишь наличием у владельца копии статуса собственника. В России для применения норм об исчерпании прав требуется, чтобы экземпляр был введен в оборот посредством его продажи или иного отчуждения.

Положения ст. 1272 ГК РФ в полной мере применимы в отношении компьютерных программ, распространяемых на материальном носителе, который был приобретен по договору купли-продажи или иному договору, предусматривавшему его отчуждение на территории РФ. Здесь не важно, какое право применимо к советующему договору, так как данная норма относится к статусу права интеллектуальной собственности, а не к договорному статуту. Приобретатель такой компьютерной программы вправе осуществлять дальнейшее распространение без согласия правообладателя, которым не может в таких случаях заявить требования, связанные с нарушением его авторских прав либо условий договора.

Таким образом, если лицензиат является собственником материального носителя компьютерной программы, в отношении которой сработал принцип исчерпания прав, он вправе свободно передавать такой носитель третьим лицам, разумеется, при условии уничтожения установленных у него копий данной программы. Как предусматривает проект изменений в ГК РФ, применительно к лицензионным соглашениям, заключенным в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, «в случае, если в лицензионном договоре, заключаемом в упрощенном порядке, срок его действия не определен, договор прекращается с момента отчуждения пользователем экземпляра программы для ЭВМ или базы данных». И настоящее время данное положение прямо не закреплено в законе, но может быть выведено из пп. 2 п. 1 ст. 1280 ГК РФ, закрепляющего обязанность уничтожения архивной копии программы при утрате статуса правомерного владельца копии.

Если третье лицо приобретет право использования такой программы па основании лицензионного соглашения, заключаемого в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, при установке программы с такого носителя. В данном случае нельзя говорить об уступке, поскольку отсутствует правопреемство: один договор прекращается, другой возникает заново. Но, несмотря на различную правовую квалификацию, результат в большинстве своем один и тот же: у одного лица право прекратилось в силу того, что он передал его другому лицу по своему выбору.

Лицензионное соглашение так же может предусматривать право лицензиата использовать компьютерную программу в установленных пределах с сохранением за лицензиаром права заключать аналогичные соглашения с другими лицами (простая, неисключительная лицензия) либо без сохранения за лицензиаром такого права (исключительная лицензия). Следует сразу отметить, что лицензиат по исключительной лицензии приобретает лишь исключительное право использования компьютерной программы, что не означает, однако, само исключительное право на компьютерную программу сохраняется за лицензиаром. Из-за использования термина «исключительный» в различных значениях (как обозначения вида лицензионного договора и как обозначения имущественной составляющей принадлежащих правообладателю интеллектуальных прав) на практике часто допускается путаница.

На одну и ту же компьютерную программу может быть выдано несколько исключительных лицензий сразу: на различные способы использования, в отношении разных территорий и на разные сроки. Не исключено сочетание в одном лицензионном соглашении элементов исключительной и неисключительной лицензии. Такой лицензионный договор будет являться смешанным договором (п. 3 ст. 1236, п. 3 ст. 421 ГК РФ). К отношениям сторон по такому договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в нем, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Российское законодательство содержит презумпцию неисключительного характера лицензии. Лицензия может быть признана исключительной, только если соответствующее условие явно выражено и тексте лицензии либо вытекает из нее путем толкования ее условий (ст. 431 ГК РФ).

Предоставление исключительной лицензии конечному пользователю обычно характерно в отношении компьютерных программ, созданных по заказу такого пользователя. Однако соглашения с дистрибьюторами часто могут содержать условия об эксклюзивности предоставляемых полномочий по распространению программного продукта на определенной территории, при том в совокупности с обязательствами дистрибьютора по осуществлению его локализации. Так же иногда стороны заключают лицензионное соглашение на предоставление исключительной лицензии, которая трансформируется в неисключительную при наступлении определенных обстоятельств, например, не достижении лицензиатом установленного объема продаж.

В отличие от лицензиата в рамках простой лицензии лицензиат по исключительной лицензии обладает правом на защиту от нарушений, затрагивающих его права по такой лицензии, теми же способами, которые доступны правообладателю (ст. 1250,1252,1253 ГК РФ).

Вопрос о сохранении за лицензиаром права использования компьютерной программы в случае выдачи им исключительной лицензии другому лицу должен решаться в соответствии с условиями такой лицензии. Нередко данный вопрос может быть достаточно принципиальным, если речь идет о предоставлении исключительной лицензии на компьютерную программу, где задействованы определенные компоненты (подпрограммы), которые могут быть использованы лицензиаром при создании других компьютерных программ. Это целесообразно урегулировать в тексте лицензионного соглашения во избежание возможных разногласий в будущем. В противном случае данный вопрос должен решаться в соответствии с правом, применимым к лицензионному соглашению.

В США под термином исключительная лицензия понимается лицензия, которая предоставляет лицензиату единоличное право осуществлять разрешенное действие, часто на определенной территории и запрещающее лицензиару совершать такое действие, а равно предоставлять право на его совершение любому другому лицу. Поэтому в отсутствие каких-либо оговорок в лицензионном соглашении указание на ее исключительный характер означает лишение лицензиара возможности самостоятельного использования программы. В случае, если за лицензиаром сохраняется возможность самостоятельного использования лицензируемого объекта, такая лицензия обычно именуется sole license (единоличная лицензия).

Положения ГК РФ не дают однозначного ответа на данный вопрос. Однако, Э.П. Гавриловым высказано мнение, в соответствии с которым предоставление исключительной лицензии означает возникновение у лицензиата права запрещать использование объекта любым другим лицом, в том числе и лицензиаром. Данный вывод следует, по мнению автора, из различия в терминах «исключительный» и «неисключительный». Никаких других аргументов им, к сожалению, не приводится. Данный вывод не следует из действующего ныне законодательства, которое, напротив, предполагает сохранение за лицензиаром по исключительной лицензии возможности использования объекта интеллектуальной собственности для собственных нужд. Такой вывод следует из буквального толкования положений ст. 1235 ГК РФ, где в качестве характеристики исключительной лицензии указывается предоставление права пользования без сохранения права выдачи лицензий другим лицам. О прекращении у лицензиара возможности использования объекта интеллектуальной собственности при выдаче исключительной лицензии данная статья не упоминает. Такая возможность сохраняется за лицензиаром в силу общих положений. Как известно, заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату (п. 1 ст. 1233 ГК РФ). Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом (ст. 1229 ГК РФ). Таким образом, в отсутствие в лицензионном соглашении о выдаче исключительной лицензии условий о другом, лицензиар сохраняет за собой возможность самостоятельного использования объекта интеллектуальной собственности. Данный вывод поддерживается в литературе и нашел свое отражение в п. 14 постановления Пленумов ВС и ВАС № 5/29.

В проекте изменений к ГК РФ предлагается, тем не менее, вернуться к регулированию, существовавшему в ранее действовавшем Законе об авторских и смежных правах 1993 г. и закрепить прямо противоположное решение, дополнив положения п. 1 ст. 1236 ГК прямым указанием на то, что лицензиар по общему правилу не вправе сам использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в тех пределах, в которых право использования соответствующего результата или средства индивидуализации предоставлено лицензиату по договору на условии исключительной лицензии.

Сложно сказать, чем вызвано стремление авторов поправок изменить подход, закрепленный в разъяснениях высших судебных инстанций, на прямо противоположный. Разработчики не приводят каких-либо мотивов такого решения, кроме как «исправления неудачной редакции п. 1 ст. 1236». Хотя и необходимо привести хоть какие-то обоснования в пользу выбора прямо противоположного решения. Ведь дополнительные неудобства участников оборота с определением того, каким подходом следует руководствоваться при решении вопроса о действии закона во времени, вряд ли можно оправдать необходимостью оттачивания формулировок.

Выдача исключительной лицензии не имеет ретроактивного действия и не затрагивает прав по ранее заключенным лицензионным договорам. Соответственно, право использования компьютерной программы, перешедшее к лицензиату на условиях исключительной лицензии, является обремененным правами лицензиатов по ранее заключенным лицензионным договорам. Поэтому в интересах лицензиата исключительной лицензии отразить в приложении к договору исчерпывающий перечень ранее заключенных лицензионных соглашений в совокупности с положен и ем о том, что приведенные в таком перечне договоры являются единственным обременением предоставляемой исключительной лицензии. Это позволит избежать возможного последующего заключении лицензионных соглашений «задним числом». Обнаружение непоименованного в таком перечне лицензионного договора может являться основанием для взыскания убытков по такому договору.

Лицензионные договоры на предоставление права использования компьютерной программы независимо от их вида не подлежат регистрации, в том числе и в случаях, когда данная программа была зарегистрирована. В результате на практике могут возникнуть ситуации, когда правообладатель выдает несколько исключительных лицензий разным лицам на тех же условиях. Поскольку «тот, кто раньше во времени, тот и сильнее в праве», тот лицензиат, к которому ранее других перешло право использования компьютерной программы на условиях исключительной лицензии, и получает это право.

Среди возможных решений вопроса о юридической силе последующих лицензионных соглашений с иными лицензиатами можно выделить два основных варианта.

Первый возможный подход к решению проблемы заключается в том, что все последующие лицензии будут являться ничтожными сделками как противоречащие закону (ст. 168 ГК РФ). В данном случае таким законом будет пп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ в части отсутствия v лицензиара по исключительной лицензии права выдачи лицензий другим лицам. Данную точку зрения разделяет Э.П. Гаврилов. Интересно, что в схожей по существу ситуации из сферы обязательственно-вещного права, когда собственник заключает новый договор аренды с иным лицом в отношении имущества, уже сданного в аренду, суды нередко придерживаются подобной логики и признают последующие договоры аренды недействительными.

При всей простоте и логичности данного подхода он имеет существенный недостаток – оставляет без эффективной защиты добросовестных контрагентов лицензиара по последующим лицензионным договорам. Что снижает неблагоприятные последствия для недобросовестного лицензиара, а вместе с ними – и общий превентивный эффект от совершения подобных действий лицензиаром. Как известно, недействительный договор не предоставляет возможности применения мер договорной ответственности, в том числе убытков и неустойки, если она была предусмотрена в таком договоре.

Второй возможный подход заключается в том, что все лицензии, выданные лицензиаром, будут являться юридически действительными. Так, по мнению И.С. Чупрунова, первый лицензиат имеет лишь право требовать от лицензиара причиненных ему предоставлением последующей лицензии убытков, а не признания второго лицензионного договора недействительным. В обоснование автор ссылается на то, что обязательства лицензиара по лицензионному договору носят обязательственно-правовой характер, поэтому их нарушение может влечь лишь применение мер договорно-правовой ответственности. Основания для признания последующих лицензионных договоров недействительными отсутствуют. К этому следует добавить, что лицензиат по последующему лицензионному договору, заключенному в отношении того же объема прав, что и ранее заключенный с иным лицом лицензионный договор исключительной лицензии, не приобретает никаких прав использования. В противном случае сложилась бы ситуация, при которой заключение одного до говора влекло бы одностороннее изменение другого договора с другим субъектным составом. Однако, такая ситуация невозможна в силу общих принципов обязательственно и права, так как обязательство не может создать обязанностей для лиц, в нем не участвующих (п. 3 ст. 308 ГК РФ).

Предлагаемый И.С. Чупруновым подход представляется справедливым. За несоблюдение обязанности по предоставлению права использования по последующему лицензионному договору лицензиар будет нести ответственность как минимум в виде возмещения убытков (ст. 393 ГК РФ), а если в лицензионном соглашении была предусмотрена неустойка за нарушение данного обязательств, то и в виде неустойки.

Разумеется, предложенное решение имеет целью защиту добросовестных участников оборота и не должно применяться к ситуациям, когда обе стороны заключаемого лицензионного соглашения знают о выданной ранее другому лицу исключительной лицензии и хотят тем самым обойти права, предоставленные по ней, заключив лицензионное соглашение задним числом. В таких случаях подобные соглашения могут быть признаны ничтожными со ссылкой на ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом. В данном случае в качестве такого права будет выступать входящее в состав исключительного права правомочие на распоряжение им путем заключения соответствующих договоров.

Поскольку последующий лицензиат не приобретает права использования компьютерной программы, ее использование формально будет являться нарушителем исключительного права лицензиара и влечь предусмотренную законом ответственность (гг. 1252 ГК РФ). С другой стороны, такой подход является явно несправедливым, ведь именно из-за недобросовестности самого лицензиара и нарушения им своих обязательств перед контрагентами данный лицензиат не получил обещанного права использования.

Лицензионное соглашение, заключенное на условиях исключительной лицензии, необходимо отличать от договора об отчуждении исключительного права. Казалось бы, особых проблем при их разграничении не должно возникать: в первом случае исключительное право сохраняется за лицензиаром и обременяется условиями выданной исключительной лицензии, во втором случае субъект исключительного права меняется. Тем не менее в некоторых случаях данные договоры могут приводить к очень сходным правовым последствиям. Так, в частности, выдача полной исключительной лицензии на весь срок действия исключительного права, по существу, мало чем отличается от отчуждения данного права. Соглашение, по которому исключительное право переходит к другому лицу при условии оплаты его в рассрочку в течение определенного срока, при этом в случае нарушении сроков оплаты право возвращается обратно, можно квалифицировать и как договор об отчуждении исключительного и как выдачу исключительной лицензии.

Следует отметить, что возможен смешанный договор, содержащий и элементы договора об отчуждении исключительного права, и лицензионного договора. Как отмечалось ранее, компьютерная программа как объект авторского права существует в различных формах, а потому возможен договор, в рамках которого правообладатель отчуждает исключительное право использования компьютерной программы в форме объектного кода, но при этом сохраняет за собой исключительное право на исходный код и предоставляет в отношении него право использования на условиях лицензии. Формально мы имеем дело с одной и той же компьютерной программой, однако правообладатель по-разному распоряжается ею применительно к самостоятельным формам ее существования. Такой договор не противоречит российскому законодательству. Квалификация его в качестве смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ) является наиболее логичной и целесообразной, поскольку позволяет применять к такому договору комбинированный правовой режим. Такой договор можно условно назвать договором на частичное отчуждение прав на компьютерную программу. Во всех остальных случаях представляется справедливым мнение И.С. Чупрунова, что смешение элементов договоров на отчуждение права и лицензионного договора не укладывается, по общему правилу, в рамки части четвертой ГК РФ.

По российскому праву лицензионный договор может строиться как по модели консенсуального договора, так и реального договора. Консенсуальный лицензионный договор (данная модель выражается к формулировке ст. 1235 ГК РФ «обязуется предоставить») считается заключенным с момента достижения сторонами согласия по всем его существенным условиям (п. 1 ст. 433 ГК). Реальный договор (данная модель выражается в формулировке ст. 1235 ГК РФ предполагает необходимость передачи соответствующего права использования для его заключения (п. 2 ст. 433 ГК).

Вопрос о выборе той или иной модели лицензионного соглашении отнесен законом к усмотрению сторон. В литературе же отмечается, что реальная модель договора в наибольшей степени защищает интересы лицензиара, так как лицензиат лишен в этом случае возможности требовать передачи соответствующего права.

Очевидно, что авторы данного подхода провели в данном случае аналогию с другими «классическими» реальными договорами, в которых фигурирует передача имущества. В свое время М.И. Брагинский (со ссылкой на В.Ф. Яковлева) так объяснял смысл модели реального договора: «Необходимость в конструкции реального договора пишет он, появляется тогда, когда законодатель считает необходимым защитить ту из сторон, которой предстоит передать вещь другой стороне. Это связано с тем, что при консенсуальном договоре сторона может понудить контрагента исполнить в натуре эту принятую им на себя обязанность (передать вещь)».

В связи с данными суждениями неизбежно возникает вопрос о том, как на практике будет выглядеть процесс заключения лицензионного договора, построенного по модели реального контракта. Скорее всего, стороны сначала подготовят текст соглашения, в котором будет закреплено что-то вроде следующего: «Настоящим соглашением лицензиар предоставляет лицензиату право использования программного обеспечения в пределах и на условиях, изложенных в настоящей лицензии». Но наличия такой формулировки в лицензионном договоре при ее буквальном толковании уже достаточно для того, чтобы такое право считалось предоставленным лицензиату. Поэтому непонятно, как вообще может возникнуть вопрос о том, чтобы лицензиат мог предъявлять какие-либо требования о передаче права, которые можно было бы отклонить со ссылкой на реальный характер лицензионного договора.

В силу нематериального характера предоставляемого права необходимость в совершении каких-либо дополнительных действий для его приобретения лицензиатом отсутствует. Поэтому никакого временного разрыва между заключением соглашения и предоставлением права использования, по общему правилу, нет. В силу существа возникающих отношений невозможно разорвать процесс исключения лицензионного договора на две части: достижение соглашения и передачу имущества, что является необходимым условием жизнеспособности конструкции реального договора. В лицензионном соглашении достижение соглашения по всем существенным условиям и предоставление права неразрывно связаны между собой. Если момент возникновения права на стороне лицензиата не возникает одновременно с заключением договора, то только в силу того, что стороны в своем соглашении установили иной момент его возникновения и юридическая сила данного условия является следствием действительности самого договора с момента его заключения. Таким образом, любой лицензионный договор порождает предусмотренный законом и волеизъявлением правовой результат в момент согласования сторонами всех существенных условий, то есть, любой лицензионный договор является консенсуальным договором.

Установление в части четвертой ГК РФ возможности заключения лицензионного договора по модели реального договора не только не учитывает специфики предоставляемого по такому соглашению права использования, выступающего в качестве нематериального объекта, но и является попыткой «влить молодое вино в мехи ветхие». Следует вспомнить, что реальные договоры берут свои корни в римском праве и являются своего рода пережитком прошлого. Д.И. Дождев связывает возникновение в древнем римском праве реальных контрактов с тем, что заключение договора при обязательной передаче вещи «восходит к древним магическим представлениям, по которым сам факт контакта с чужой вещью вел к личному подчинению ее признанному хозяину.

Показательно, что отечественная наука так и не выработала критериев, используемых законодателем при конструировании того или иного договора в качестве реального или консенсуального. Так, например, Ю.В. Романец, анализируя договор ренты, связывает выбор законодателем реальной модели договора с явлением алеаторности, присущим данному договору. Так же отмечается связь между моделью реального договора и фидуциарностью опосредуемых им отношений. Тот факт, что в отечественной доктрине до сих пор отсутствует четкое представление о причинах конструирования законодателем того или иного договора в качестве реального или консенсуального, свидетельствует об отсутствии оснований для их выделения в условиях современного гражданского оборота.

В зарубежных правопорядках, которые в той или иной степени признают конструкцию реального договора, наблюдается явно выраженная тенденция к ограничению сферы их применения. Гак, например, во Франции, Бельгии и Люксембурге договоры, которые признаются реальными (заем, залог, ссуда) и не порождают обязательств без передачи соответствующей вещи, часто толкуются в качестве обещаний совершить соответствующее действие, которое, в свою очередь, обладает юридической силой и может быть принудительно исполнено. Договор хранения, ранее являвшийся реальным, стал консенсуальным. Алогичная судьба постигла и договор займа денежных средств и родовых вещей для потребления.

Принципы европейского контрактного права отказались от выделения реальных договоров, закрепив в ст. 2:101, что договор считается заключенным, когда стороны: а) имеют намерение быть юридически связанными; б) они достигли достаточного согласия по его условиям.

При этом подчеркивается, что никакие другие требования не являются необходимыми для заключения договора. В комментарии к данным Принципам особо отмечается, что для заключения договора не требуется выполнения каких-либо дополнительных формальностей, и том числе и передачи вещи. Аналогичные положения содержатся и в Проекте общей системы координат европейского частного права (Draft of Common Frame of Reference), который является следующим этапом унификации европейского частного права.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что введение в новейшую кодификацию реальной модели лицензионного соглашении не только не имеет под собой разумных оснований, но и противоречат современным тенденциям развития договорного права. В отечественной доктрине также высказываются мнения об ошибочности делении лицензионных договоров на реальные и консенсуальные.

Гражданское законодательство не требует подписания специального акта «сдачи-приемки» права, удостоверяющего предоставление лицензиату права использования объекта интеллектуальной собственности на условиях исключительной лицензии – для удостоверения данного факта достаточно самого лицензионного соглашения. Поэтому нельзя согласиться с К. Рябовым, который, отвечая на вопрос о моменте возникновения у лицензиата права использования программы, предлагает считать таковым момент под писания акта о вручении материальных носителей программы. Во-первых, как уже отмечалось, данный вывод никоим образом не следует из законодательства. Во-вторых, непонятно тогда, каким должен быть, указанный момент при поставке программы в электронном виде.