Различия между сублицензионным и лицензионным договором состоят в субъектном составе. В лицензионном договоре лицензиаром выступает непосредственно правообладатель лицензируемого объекта, а в сублицензионном договоре – третье лицо, ранее получившее право использование такого объекта.

Таким образом, сублицензионный договор по отношению к лицензионному является вторичным, а предоставляемые по нему права – производными. Соответственно, по лицензионному договору возможный объем предоставляемых прав максимален и ограничивается только пределами охраны исключительного права правообладателя. В случае с сублицензионным договором объем прав сужен рамками лицензии.

В этой связи, на заключение сублицензионного договора требуется прямое разрешение правообладателя.

Возможности заключения сублицензионных договоров играет важную роль в определении объема лицензии, предоставляя не только возможность самостоятельного использования программы в пределах, указанных в договоре, но и возможность наделения таким правом иных лиц.

Право сублицензирования обычно не предоставляется конечному пользователю, поскольку сублицензирование предполагает дальнейшее введение права в оборот, в то время как конечный пользователь потому так и именуется, что на нем оборот заканчивается. По сложившейся практике, можно сказать, что права сублицензирования предоставляются участвующим в процессе распространения программного обеспечения посредникам (дистрибьюторам, реселлерам и т.п.) и то в весьма ограниченном объеме.

Как известно, никто не может передать больше прав, чем он имеет. В связи с этим п. 2 ст. 1238 ГК РФ закрепляет, что по сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата. Условия сублицензионного договора, не соответствующие требованиям п. 2 комментируемой статьи, являются в соответствии со ст. 168 ГК ничтожными. Тем не менее, на практике случаются ситуации, когда дистрибьютор предоставляет конечному пользователю программное обеспечение с правами, которыми он не обладает. В таком случае конечный пользователь не приобретает права использования. Ситуацию спасает тот факт, что пользователь, устанавливая компьютерную программу, заключает лицензионное соглашение напрямую с правообладателем и получает право использования от него. Данная ситуация еще раз доказывает притворный характер заключаемых подобным образом сублицензионных договоров, по которым на самом деле передается не право использования (воспроизведения) компьютерной программы, а предоставляется лицензионный экземпляр компьютерной программы либо возможность его приобретения в электронном виде.

Конечный пользователь для того, чтобы застраховать себя от рисков приобретения контрафактного программного продукта, может пойти двумя путями: либо попытаться проследить всю цепочку соглашений от правообладателя до реселлера, либо попросить правообладателя подтвердить авторизованный статус соответствующего дистрибьютора. Последний вариант является наиболее реальным, поскольку в предоставлении текстов дистрибьюторских соглашений будет, скорее всего, отказано со ссылкой на их конфиденциальный характер. Письмо, полученное от правообладателя, позволяет зафиксировать факт приобретения «лицензионного» программного продукта от определенного лица и тем самым защититься от возможных претензий со стороны правообладателя, но поводу контрафактности используемого конечным пользователем программного обеспечения.

В случае, если право использования программного продукта предоставляется пользователю по цепочке сублицензионных договоров, не от правообладателя в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, то подтверждение правообладателем наличия у лица права сублицензирования, следовательно, и предоставления права использования пользователю, будет достаточным условием выполнения требований п. 2 ст. 1238 ГК РФ и получения конечным пользователем соответствующих прав. Это справедливо и в отношении случаев, когда в «цепочке» соглашений присутствуют дефекты, которые сами по себе могут воспрепятствовать получению соответствующего права конечным пользователем. Наличие вышеуказанного подтверждения правообладателя достаточно для того, чтобы «исцелить» указанные дефекты, поскольку, во-первых, правило п. 2 ст. 1238 ГК РФ имеет своей конечной целью защиту интересов правообладателя, во-вторых, п. 2 ст. 1238 ГК РФ говорит о наличии письменного согласия лицензиара, но не указывает, в какой именно форме оно должно предоставляться. Такое согласие вполне может принимать форму одностороннего подтверждающего письменного документа, исходящего от правообладателя.

В целом российское законодательство достаточно гибко подходит к вопросу предоставления права сублицензирования. Оно может быть дано как в самом лицензионном договоре без указания конкретных сублицензиатов, так и отдельно – на заключение конкретного сублицензионного договора. При этом лицензиар вправе ограничить свое согласие возможностью заключения сублицензионных договоров о предоставлении отдельных способов использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации из числа тех, которые были предоставлены лицензиату.

Лицензиар также может ограничить выдаваемое согласие на заключение сублицензионных договоров определенной территорией или даже в отношении разных территорий дать лицензиату разрешение на заключение лицензионных договоров применительно к разным способам использования объекта. В принципе нет препятствий и для ограничения действия предоставляемого права на сублицензирование определенным сроком.