Правоспособность некоммерческой организации является специальной. Такая организация вправе совершать лишь такие юридические действия, которые направлены на достижение ее уставных целей.

Деятельность многих некоммерческих организаций часто проходит в режиме публичного права, она публична и политична, что неминуемо притягивает пристальное внимание государства. Основные цели деятельности некоммерческих организаций лежат за пределами рыночного оборота и, следовательно, за рамками гражданского права. Их особый гражданско-правовой статус призван лишь обеспечить имущественную базу для осуществления их функций, он не является самоцелью, а призван обслуживать эти функции и поэтому имеет подсобный характер.

Гражданский кодекс наделил некоммерческие организации специальной (целевой) правоспособностью и общими чертами. Однако они часто размываются другими федеральными законами, посвященными отдельным видам некоммерческих организаций. Возникает вопрос о соотношении норм Гражданского Кодекса и других федеральных законов касательно некоммерческих организаций, или вопрос приоритета Гражданского Кодекса Российской Федерации.

В п. 2 ст. 3 Гражданского Кодекса Российской Федерации воплощен принцип primus inter pares – «первый среди равных» (нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу). Эта идея выросла еще из теоретических изысканий советской поры. В период слома старых хозяйственных отношений и становления нового гражданского законодательства трактовка «разрешено все, что не запрещено» пробовалась и на публично-правовых институтах. «Поскольку Конституция Российской Федерации не запрещает устанавливать не противоречащую предусмотренной в ней иерархию актов, нет оснований сомневаться в возможности законодателя поступать подобным образом».

Однако «все чаще законы (особенно в сфере регулирования экономики), изданные после Гражданского Кодекса Российской Федерации, вступают с ним в противоречие». Здесь нам видится два интересных момента. Во-первых, отголосок дискуссии о самостоятельности Торгового кодекса – возможно, если бы регулирование экономики, которое состоит из смешанных норм и напрямую зависит от политики, было бы отделено от «чистых» гражданских норм, посвященных взаимоотношениям частных лиц, Гражданский кодекс не испытывал бы такого натиска со стороны принимаемых впоследствии законов. Хотя во всем мире усиливается вмешательство публичного права в самые сокровенные частные сферы. Во-вторых, идея приоритета Кодекса не вполне основывается на конституционных установках. Это дал понять и Конституционный Суд Российской Федерации, согласно позиции которого ни один федеральный закон в силу ст. 76 Конституции Российской Федерации (имеются в виду равнозначные законы, а не федеральный конституционный закон) не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой.

Теперь и законодатель поставил под сомнение приоритет Гражданского Кодекса Российской Федерации. Изменения в него вносятся обычным федеральным законом, причем и в случаях приведения текста Кодекса в соответствие с отраслевым законом (о государственной регистрации юридических лиц, например). Более того, сам Гражданский Кодекс Российской Федерации часто отдает приоритет другим нормам (это касается сфер, где велика доля публично-правового регулирования – приватизации, электроэнергетики, акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью). Происходит такая «передача приоритета» посредством формулировки «если иное не установлено законом» либо прямой отсылки к специальному закону (о банкротстве, о ценных бумагах). Это проявление нигде не закрепленного принципа «специальный закон вытесняет общий», причем специальный закон может как дополнять Гражданский Кодекс Российской Федерации, так и противоречить ему. Отсюда и правило определения применимости, например, ст. 51–65 Гражданского Кодекса Российской Федерации к некоммерческим организациям: они действуют, если специальными законами не установлено иное.

Таким образом, в иерархии норм гражданского законодательства Федеральный Закон Российской Федерации «О некоммерческих организациях» занимает основное место по отношению к Гражданскому Кодексу. В свою очередь, он имеет общее значение для нормативных актов, регулирующих правовое положение некоммерческих организаций, перечисленных в его главе 2, а также других форм, создание которых возможно в соответствии с иными федеральными законами. Правовое регулирование различных видов некоммерческих организаций осуществляется большим количеством специальных законов, действующих в отношении соответствующих видов таких организаций. При этом подход к определению правового положения некоммерческих организаций должен быть, с одной стороны, унифицированным – в части определения в Гражданском Кодексе Российской Федерации общих признаков некоммерческих юридических лиц и принципов их деятельности как субъектов гражданского права, а с другой, дифференцированным – предполагающим установление специальных правил для отдельных групп некоммерческих организаций, выделяемых в зависимости от места их целей на шкале общественных благ. Прежде всего, дифференцированный законодательный подход должен проявиться при определении объема гражданской правоспособности некоммерческих организаций, хотя в целом ее специальный характер должен сохраниться. Если определенные общественно полезные функции организацией не могут быть объективно реализованы без осуществления деятельности, приносящей прибыль, значит, соответствующая возможность должна быть ей предоставлена, иногда даже с расширением направлений осуществления предпринимательской деятельности, но с ограничением возможностей ее использования. Напротив, если цели объективно могут быть достигнуты без осуществления предпринимательской деятельности, некоммерческая организация должна быть на законодательном уровне лишена такой возможности.

В свою очередь, определенное внимание со стороны законодателя необходимо уделить и тем некоммерческим организациям, которые не приобрели статус юридического лица. Существующие в отечественном гражданском праве общие варианты правового оформления объединений лиц, имеющих общую цель и не приобретающих статуса юридического лица, не всегда могут с необходимой эффективностью применяться в данном случае. В настоящее время основными направлениями развития законодательства о некоммерческих юридических лицах являются пересмотр нормативно установленных отличительных критериев некоммерческих организаций и закрепление в Гражданском Кодексе Российской Федерации исчерпывающего перечня их возможных организационно-правовых форм.

В данный момент п. 1 ст. 50 Гражданского Кодекса Российской Федерации и п. 1 ст. 2 Федерального закона Российской Федерации «О некоммерческих организациях» предусматривают два квалифицирующих признака, присущих некоммерческим организациям, позволяющих отграничить их от организаций коммерческих. Во-первых, это основная цель деятельности, которая не должна быть связана с извлечением прибыли. Некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, для охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ (п. 2 ст. 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях»). Осуществление предпринимательской деятельности для некоммерческих организаций возможно лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует этим целям (п. 3 ст. 50 Гражданского Кодекса Российской Федерации). Во-вторых, полученная некоммерческой организацией прибыль не может распределяться между ее участниками. Она должна направляться на достижение уставных целей организации.

Предлагается в дальнейшем отказаться от первого квалифицирующего признака как не обладающего достаточной эффективностью, сохранив лишь один – запрет на распределение прибыли, получаемой организацией в ходе своей деятельности. Что касается указания на цель создания некоммерческой организации, то она может предусматриваться специальными законами для отдельных форм некоммерческих организаций. Основным доводом подобной позиции обычно является то, что на практике установить, когда извлечение прибыли является основной целью организации, а когда побочной, бывает довольно трудно, а потому многие некоммерческие организации фактически коммерциализируются, в большей мере осуществляя предпринимательскую, нежели свою основную некоммерческую деятельность. Подобный подход и обосновывающие его аргументы могут иметь место с точки зрения анализа гражданско-правовых явлений и категорий, но не учитывают экономической сущности некоммерческих организаций.

Если для одних видов некоммерческих организаций отличительный признак основной цели деятельности является малозначимым, то для других он является основополагающим. Имеются в виду отдельные некоммерческие организации, в условиях рыночной экономики специально создаваемые для осуществления деятельности, аналогичной той, какой в целях извлечения прибыли занимаются коммерческие организации (оказание услуг и др.). Примерами могут быть физкультурно-спортивные организации, которые участвуют в организации работы по развитию физической культуры и спорта среди различных групп населения, создают условия для охраны и укрепления здоровья спортсменов и других лиц, участвующих в спортивных соревнованиях и учебно-тренировочных мероприятиях, обеспечивают спортсменам и тренерам необходимые условия для тренировок, а также иным образом содействуют этим лицам в достижении высоких спортивных результатов. Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона Российской Федерации от 4 декабря 2007 года. №329-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации» они могут создаваться как в форме коммерческих, так и в форме некоммерческих организаций. Также в соответствии с п. 2 ст. 11 Федерального закона Российской Федерации от 22 апреля 1996 года. №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» деятельность фондовой биржи может осуществляться юридическим лицом, созданным как в форме некоммерческого партнерства, так и в форме акционерного общества. Независимо от организационно-правовой формы фондовая биржа выступает организатором торговли на рынке ценных бумаг, хотя с позиций гражданского права непосредственные цели юридических лиц, выполняющих соответствующие функции, будут отличаться в зависимости от их коммерческого или некоммерческого характера. Также будут отличаться и экономические принципы их деятельности. Если для коммерческих юридических лиц данная деятельность является предпринимательской и всегда направлена на извлечение прибыли, то для некоммерческих организаций ее обязательным условием является изначальный приоритет социальных функций над экономическими, что выражается в ее бесприбыльном характере. Именно эта бесприбыльность позволяет некоммерческим организациям в определенных сферах выполнять важнейшие экономические функции – действуя в каких-то ситуациях более эффективно, конкурировать с коммерческими организациями. Поэтому отказ законодателя от указания на цели создания некоммерческих организаций в качестве общего отличительного критерия может повлечь негативные последствия – лишит некоторые из них объективных экономических преимуществ, в какой-то мере повлияет на принципы деятельности, нивелируя их с теми, что характерны для предпринимателей. Следует отметить, что такой квалифицирующий признак, как наличие целей, не связанных с извлечением прибыли, сложился исторически и успешно применялся для выделения самостоятельной группы организаций со специфическим правовым статусом в различных экономических условиях. Так, согласно ст. 1 Временных правил об обществах и союзах от 4 марта 1906 года. обществом признавалось «соединение нескольких лиц, которые не имея задачей получение для себя прибыли от ведения какого-либо предприятия, избрали предметом своей совокупной деятельности определенную цель». В советское время аналогичный признак был закреплен в постановлении Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров РСФСР от 3 августа 1922 года. «О порядке учреждения и регистрации обществ и союзов, не преследующих цели извлечения прибыли, и надзоре за ними», заменившем его Положение об обществах и союзах, не преследующих цели извлечения прибыли, утвержденном постановлением Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров РСФСР от 6 февраля 1928 года. и других актах. В дальнейшем отказ от этого критерия в связи с принятием Положения 6 добровольных обществах и союзах (объединениях, клубах, ассоциациях, федерациях), утвержденного Всероссийским Центральным Исполнительным Комитетом и Советом Народных Комиссаров РСФСР от 30 августа1930 года., был продиктован не его малоэффективной разграничительной способностью, а социально-экономическими изменениями в обществе.

Что касается запрета на распределение прибыли, то этот критерий является более универсальным и значимым, но и он применим не ко всем видам некоммерческих организаций. Прежде всего, это касается потребительского кооператива, создаваемого с целью удовлетворения материальных и иных потребностей своих членов. Согласно п. 5 ст. 116 Гражданского Кодекса Российской Федерации доходы, полученные потребительским кооперативом от предпринимательской деятельности, осуществляемой кооперативом в соответствии с законом и уставом, распределяются между его членами. Отмечая, что это положение противоречит не только п. 1 ст. 50 Гражданского Кодекса Российской Федерации, содержащему запрет на распределение получаемой прибыли для всех некоммерческих организаций, но и сущности кооператива как некоммерческой организации, ряд ученых ратует за законодательное признание потребительских кооперативов коммерческими организациями. Такие предложения вряд ли могут быть поддержаны, ибо не учитывают природу потребительской кооперации.

По источникам получения доходы потребительского кооператива имеют специфику. Кооператив, удовлетворяя потребности своих членов, реализует им товары, оказывает услуги и т.п., за что получает от них плату. Исходя из сути этих поступлений, их нельзя приравнивать к доходам, аналогичным тем, какие кооператив может получить при реализации тех же товаров и услуг третьим лицам или из иных допустимых источников. Данная позиция находит подтверждение в судебной практике. Так, при рассмотрении спора между кредитным потребительским кооперативом и налоговой инспекцией было установлено, что основной целью деятельности кооператива является совместное сбережение личных денежных средств его членов, взаимное кредитование и оказание финансовой взаимопомощи только своим членам под их демократическим контролем. При вынесении решения по делу суд исходил из того, что деятельность, основанная на принципах взаимной финансовой поддержки пайщиков внутри данной некоммерческой организации, не может расцениваться как коммерческая деятельность.

Денежные средства, полученные кооперативом от своих членов, в дальнейшем должны распределяться между ними пропорционально тому, в какой мере действия каждого из них повлекли получение кооперативом дохода и каков его размер. На особый порядок распределения прибыли в потребительских кооперативах – «сообразно потреблению» – обращалось внимание еще в дореволюционный период становления потребительской кооперации в России. При этом В.Ф. Тотомианц отмечал, что «потребительские общества не следует рассматривать как обыкновенные коммерческие предприятия. Ведь дивиденд пропорционально забору не является прибылью, а сбережением». Данные выводы формулировались на основе действующего в тот период законодательства. Так, согласно § 1 Нормального устава потребительных обществ, утвержденного Министерством внутренних дел от 13 мая 1897 года., «общество потребителей учреждается с целью доставления своим членам по возможно дешевой цене или по умеренным рыночным ценам различных предметов потребления и домашнего обихода и предоставления своим членам возможности из прибылей от операций общества делать сбережения». Из годового чистого дохода кооператива не менее чем по 10% отчислялось в «запасный капитал» и «в дивиденды на паи». Оставшаяся сумма, за вычетом вознаграждения членам правления, подлежала распределению между членами общества пропорционально стоимости сделанных каждым из них закупок (§ 55 Нормального устава).

Учитывая, что социальная сущность потребительской кооперации с того времени особенно не изменилась, получение доходов от своих членов следует признавать средством достижения потребительским кооперативом некоммерческих по сути целей. Соответственно, возможность распределения таких доходов для данных организаций должна быть сохранена. При этом необходимо законодательное уточнение, что распределение возможно лишь в отношении той части прибыли, которая получена за счет членов кооператива. Поступления в связи с исполнением возмездных сделок, заключенных потребительским кооперативом с третьими лицами, а также от иной предпринимательской по характеру деятельности распределяться между членами кооператива не должны, как и в других некоммерческих организациях.

В связи с указанными обстоятельствами полагаем, что в Гражданском Кодексе Российской Федерации должны быть сохранены в качестве общих оба признака некоммерческих организаций: цели деятельности и запрет на распределение прибыли между участниками, с возможностью исключений для отдельных форм на уровне Гражданского Кодекса Российской Федерации или федеральных законов.

Предложения о закреплении в Гражданском Кодексе Российской Федерации исчерпывающего перечня организационно-правовых форм некоммерческих организаций в принципе должны быть поддержаны. Но к решению этого вопроса следует подойти серьезно и взвешенно, выработав четкие критерии, разграничивающие отдельные организационно-правовые формы. Такие критерии должны учитывать не только гражданско-правовые аспекты статуса некоммерческих организаций (наличие или отсутствие членства, порядок формирования имущества и пр.), но и возможные способы реализации ими своих функций. К сожалению, в настоящее время такие критерии не сформулированы, и вопрос о формах некоммерческих организаций, которые следует закрепить в Гражданском Кодексе Российской Федерации, остается открытым. Единого мнения на этот счет нет. В юридической литературе отмечается сходство потребительского кооператива с общиной коренных малочисленных народов, союза (ассоциации) с торгово-промышленной палатой и объединением работодателей и пр., предлагаются различные варианты закрытых перечней тех организационно-правовых форм некоммерческих организаций, которые, по мнению исследователей, должны быть закреплены в Гражданском Кодексе Российской Федерации. Необдуманный отказ от какой-то из форм и ее сведение в другую, внешне похожую, но тем не менее отличную форму или закрепление некой общей формы для нескольких ныне допускаемых к созданию организаций без достаточных на то оснований сложившейся проблемы, связанной с неконтролируемым увеличением форм и видов некоммерческих организаций, не решит. В Гражданском Кодексе Российской Федерации будет предусмотрена «укрупненная» организационно-правовая форма и закреплены некоторые общие положения, которые неизбежно будут конкретизироваться и развиваться применительно к отдельным видам некоммерческих организаций соответствующей формы на уровне специальных законов (некоммерческие товарищества – товарищества собственников жилья, садоводческие, огороднические, дачные и т.п.). И продиктовано это будет в большинстве случаев объективными экономическими потребностями. Такая ситуация будет мало чем отличаться от ныне существующей. Разве что появлением не новых организационно-правовых форм, а новых видов некоммерческих организаций.