С развитием рыночных отношений в нашей стране связано появление разного рода проблем, в том числе и правового характера, разрешением которых, по мере возможности и необходимости, занимались и занимаются законодатели.

Так, в процессе формирования рынка недвижимости, возникла потребность во введении норм права, устанавливающих государственную регистрацию вещных прав на нее. Можно выделить несколько причин ее возникновения.

Во-первых, в силу сложившейся психологии участники гражданско-правовых отношений полагали, что правоустанавливающие документы на недвижимое имущество может выдать только государственный орган.

Во-вторых, юридические лица, приобретавшие в процессе приватизации недвижимость в частную собственность, хотели получить доказательство данного факта от ее бывшего собственника – государства.

В-третьих, нехватка оборотных финансовых средств у приватизированных предприятий или их собственников вызывала потребность в банковском кредитовании. В свою очередь, банковским или иным кредитным учреждениям в обеспечение предоставляемых кредитов требовались серьезные гарантии. Как правило, они требовали в залог недвижимое имущество и, как следствие, правоустанавливающие документы на него.

Конечно, разными государственными органами предпринимались попытки выдавать правоустанавливающие документы на недвижимость. В частности, комитеты по управлению имуществом и фонды имущества различных уровней выдавали Свидетельства на право собственности на имущественные комплексы, а бюро технической инвентаризации городов (районов) – регистрационные удостоверения на отдельные объекты. Комитеты по управлению имуществом и фонды имущества основывались на положениях Временного положения о порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (утв. Постановлением Правительства Республики Казахстан от 20 февраля 1997 г. N 236) [5]. В соответствии с положениями данного положения комитеты должны были передавать свидетельства о собственности на предприятие для продажи соответствующим фондам имущества.

Но в, то, же время такие документы не могли считаться правоустанавливающими, поскольку на момент осуществления таких действий законодательство Республики Казахстан в качестве основания (титула) собственности признавало договоры купли-продажи и иные сделки, установленные законом. Кроме того, в тот период, вследствие противоречивости отдельных нормативных актов судами по-разному определялся момент возникновения права собственности. Так, в Гражданском кодексе (общая часть) ст. 238 момент возникновения права собственности у приобретателя по договору возникает с момента передачи вещи, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором. [6]. В то же время в Постановлении Государственного комитета Республики Казахстан по государственному имуществу от 1 июля 1994 года N 158 Об утверждении Положения о порядке выдачи Государственного акта о вступлении в права собственности было отмечено, что «право собственности возникает с момента передачи вещи, если иное не установлено законом и договором» [7].

Подобная неясность Гражданского кодекса РК 1994 г. и Постановления Государственного комитета Республики Казахстан по государственному имуществу, связанная с определением момента возникновения права собственности на недвижимость, зачастую тормозила гражданский оборот недвижимости.

С принятием Гражданского кодекса Республики Казахстан вопросы регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним приобрели особую значимость, а сама регистрация – зачастую правообразующее значение. В соответствии с положениями Кодекса в зависимость от соблюдения требований о регистрации ставится возникновение права собственности на недвижимость и иных прав, подлежащих государственной регистрации (п.2 ст. 8 ГК), а в ряде случаев – действительность совершенной с недвижимым имуществом сделки.

Учитывая большое значение объектов недвижимости в жизни и деятельности граждан и юридических лиц, а также в гражданском обороте, закон закрепил ее специальный правовой режим. Он заключается в том, что право собственности, другие вещные права на недвижимость, их ограничение, возникновение, переход и прекращение подлежат в обязательном порядке государственной регистрации в Едином государственном реестре учреждениями юстиции.

25 декабря 1995 года был принят Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», который подробно регламентировал порядок проведения регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним, а также полномочия органов осуществляющих государственную регистрацию [3]. 26 июля 2007 года был принят новый Закон Республики Казахстан О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним № 310-III ЗРК [8]. Закон направлен на совершенствование законодательного регулирования отношений по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Ряд изменений и дополнений, вносимых данным Законом, имеют концептуальный характер, другие корректируют нормы о государственной регистрации прав и сделок с недвижимостью с учетом предыдущего опыта применения этих норм регистрирующими органами учреждениями юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, третьи устраняют юридико-технические недостатки основного законодательного акта, регламентирующего эти отношения.

Понятие государственной регистрации прав на недвижимое имущество дано в ст.1 Законе Республики Казахстан О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним № 310-III ЗРК, в котором государственная регистрация определяется как "юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода и прекращения, прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан" [9].

Данный правовой институт является, в своем современном правовом смысле, новым для законодательства Республики Казахстан. Однако то, что права на недвижимое имущество нуждаются в каком-либо публичном подтверждении со стороны государства в силу важности и специфичности данного объекта гражданского оборота, признавалось казахстанскими и российскими учеными-цивилистами еще в прошлом веке и начале нынешнего[9]. Первое появление термина “недвижимое имущество” связывают с Указом 1714 года о единонаследии. Однако, используя термин “недвижимость” не было дано его легальное определение.

Дореволюционное гражданское законодательство также давало описательное определение недвижимости. Г.Ф. Шершеневич писал по этому поводу: “Законодатель наш, хотя и устанавливает различие движимых и недвижимых вещей, но отличительного признака не дает. Теоретически движимые и недвижимые вещи различаются по тому признаку, способны они или нет к перемещению без повреждения сущности и без уменьшения ценности. Под именем недвижимости понимается, прежде всего, часть земной поверхности и все то, что с нею связано настолько прочно, что связь не может быть порвана без нарушения вида и цели вещи” [10, с.96]. К недвижимости законодателем были отнесены земли и угодья, дома, заводы, лавки, всякие строения и пустые дворовые места, а также железные дороги. Специалисты считали, что суда также являются недвижимостью, и в доказательство ссылались на ст.119 Устава торгового.

Государственная регистрация сделок была предусмотрена уже в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г., в ст.185 которого содержалось требование о регистрации продажи строений в коммунальных отделах. Гражданский кодекс РСФСР 1964г. устанавливал государственную регистрацию купли-продажи и дарения жилых домов и дач, а также строительных материалов[10, с.94].

Потребность во введении норм права, устанавливающих государственную регистрацию вещных прав на недвижимые вещи (недвижимость), возникла с развитием в Казахстане рыночных отношений.

Впервые понятие государственной регистрации возникновения, перехода и прекращения права собственности на недвижимость и сделок с ним было введено новым Гражданским кодексом РК [6].

За период вступления в силу Указа Президента РК, имеющего силу Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в Казахстане была создана регистрационная система, которую можно признать одной из наиболее успешных в странах СНГ, поскольку она реально существует с 1997 г. и построена на принципах правообразующей регистрации.

Регистрационная система в Республике Казахстан существует с момента создания регистрирующих органов на основании постановления Правительства РК от 15 августа 1997 г. № 1261 «О преобразовании учреждений и предприятий по оценке и регистрации недвижимого имущества в государственные предприятия «Центры по недвижимости Агентства по реорганизации недвижимости и юридических лиц Министерства юстиции Республики Казахстан» [11].

Вместе с тем необходимо признать, что действующее законодательство о государственной регистрации прав на недвижимое имущество содержит множество пробелов и противоречий. В условиях увеличения гражданского оборота недвижимости и роста цен на указанные объекты вопросы совершенствования законодательства РК о государственной регистрации прав на недвижимое имущество приобретают особое значение. В частности, к основным проблемным вопросам, которые требуют разрешения, необходимо отнести:

устранение существующего в действующем законодательстве смешения системы регистрации прав на недвижимое имущество и системы регистрации документов (сделок);

изменение концепции самостоятельных объектов для всех объектов недвижимости, перечисленных в п. 1 ст. 117 ГК РК, на концепцию, которая бы способствовала упрощению процедуры признания прав на такие объекты и укреплению прав на них;

определение объектов государственной регистрации прав на недвижимое имущество;

приведение процедуры государственной регистрации в соответствие с ее характером;

определение субъектов ответственности и источника финансирования такой ответственности за нарушения, допущенные при осуществлении государственной регистрации прав на недвижимое имущество;

установление механизма пополнения правового кадастра сведениями о ранее возникших правах, действительных без государственной регистрации, путем введения систематической регистрации, имеющей учетный характер и осуществляемой за счет государства;

защита прав добросовестного приобретателя, приобретшего недвижимость от неуправомоченного лица;

иные вопросы (о регистрирующем органе, о правовом положении регистраторов, техническом учете недвижимого имущества, расположенного на земельном участке, о замене правоудостоверяющего документа на земельный участок на идентификационный и многие другие) [12, с.27].

Кроме того, различные системы государственной регистрации прав на недвижимость существуют и действуют уже достаточно долгое время и в других странах. Таким образом, можно сделать вывод, что создание правового института государственной регистрации не строилось на «пустом месте», а основывалось на теории и практике международного и отечественного гражданского права.

Для примера действующих систем регистрации прав на недвижимость зарубежных стран можно взять системы Германии и Испании [1, с.31].

Так, вопросы, связанные с регистрацией прав на недвижимость, в Германии регламентируются Положением о поземельных книгах, принятым 24.03.1897г. В соответствии с ним поземельные книги ведутся специальными поземельными учреждениями, действующими при общих судах первой инстанции по месту нахождения объекта недвижимости. В этих учреждениях регистрацией прав в поземельной книге занимаются регистраторы, прошедшие курс специального обучения, в функции которых входит проверка полномочий лиц, считающих себя заинтересованными сторонами, и которые независимы при принятии решений.

Регистрационная система, используемая в поземельных книгах, согласно Германскому Гражданскому Уложению, построена на следующих принципах:

1) внесения вещных прав, т.е. всякое изменение правового положения объекта недвижимости подлежит регистрации в поземельной книге;

2) специальности, т.е. на запись данных о каждом земельном участке отводится в поземельной книге отдельный лист;

3) гласности, т.е. любое заинтересованное лицо вправе получить информацию из поземельной книги в отношении конкретного земельного участка;

4) старшинства вещных прав, т.е. при наличии двух вещных прав на один и тот же объект недвижимости преимущество отдается тому праву, запись в поземельную книгу о котором была совершена раньше.

Действие поземельных книг распространяется на округа, на территории которых находятся земельные участки, внесенные в книгу. Сама книга представляет собой государственный реестр по учету прав на земельные участки и иное недвижимое имущество.

Любая запись в поземельной книге считается истинной до внесения в нее исправлений. Данный принцип влечет определенные сложности при решении вопроса о том, кто отвечает перед истинным правообладателем при наличии ошибочных записей. Эта проблема предупреждается несложным способом: перед внесением регистрационной записи в реестр регистратор должен получить письменное согласие на это всех заинтересованных сторон в нотариальной форме. Таким образом, если внесенная в реестр запись и ошибочна, все же она сделана с согласия лиц, которые могут понести от этой записи ущерб и потребовать возмещения убытков.

Кроме того, в поземельную книгу могут вноситься предварительные записи о заключенных договорах, которые позволяют покупателю недвижимости требовать исполнения договора, а также предостерегает иных лиц от заявления права требования на данную недвижимость, поскольку распоряжение, осуществленное после регистрации в поземельной книге предварительной записи об отчуждении земельного участка или права, недействительно.

Таким образом, можно сделать вывод, что сложившая в Германии система государственной регистрации прав на недвижимость (система поземельной записи) обеспечивает высокую степень прозрачности и гласности сделок с землей и недвижимостью.

В Испании действующая регистрационная система введена Законом об ипотеках 1861г. В соответствии с требованием данного закона был создан Реестр собственности прав на недвижимость, в котором регистрируются права собственности на недвижимое имущество, другие вещные права и их ограничения и обременения. Он ведется по регистрационным округам, которые не соприкасаются между собой и совпадают с границами административных территорий Испании.

Реестр ведется в специальных книгах, которые нумеруются и визируются судьей. Форма и порядок ведения этих книг определяются министерством юстиции Испании. Реестр ведут особые государственные служащие - регистраторы, которые в процессе своей профессиональной деятельности подчиняются только закону и полностью независимы от государства, в том числе и в вопросе своего финансирования.

Все записи о правах на недвижимость и сделки с ней регистрируются в Реестре собственности на недвижимость. Права на отдельный объект недвижимости регистрируются на отдельном листе записи в хронологическом порядке - таким образом, фиксируется процесс перехода прав на недвижимость. Законным является только последний правообладатель, каждое право на недвижимость принадлежит только одному законному владельцу. Все незарегистрированные права на недвижимость недействительны. На регистратора возложена ответственность за законность записи, в том числе и за возможный ущерб, причиненный неверной записью. Таким образом, здесь также действует принцип: все, что записано в реестре, является верным и законным. Информация Реестра прав на недвижимость относительно прав, а также зарегистрированных ограничений и обременений на недвижимое имущество открыта для заинтересованных лиц.

Таким образом, в Испанской регистрационной системе можно выделить следующие основные принципы (согласно Закону об ипотеках):

1) гласности, т.е. регистрация права на недвижимость публична и открыта для ознакомления;

2) определения, т.е. каждый объект недвижимости, имеет свой отдельный регистрационный лист;

3) последовательности, т.е. новая запись о регистрации в Реестре прав на недвижимость погашает все старые записи в Реестре на эту недвижимость;

4) закрытия, т.е. запрещено регистрировать сделки с недвижимостью, имеющие более раннюю дату, чем последняя запись в реестре;

5) первоочередности, т.е. право на недвижимость возникает с даты регистрации в реестре - кто первый зарегистрировал, то и приобретает право;

6) не противодействия, т.е. незарегистрированные права на недвижимость не могут считаться законным правом на нее.

Система регистрации прав в Испании основывается на юридическом анализе представляемых на регистрацию сделок. Правовая экспертиза сделки подразумевает проверку правильности формы представленных документов; дееспособности и правоспособности лиц, участвующих в сделке; законности сделки. После проведения правовой экспертизы регистратором принимается решение о признании сделки соответствующей закону и производится регистрация права, либо о незаконности сделки, влекущее за собой отказ в регистрации, который может быть обжалован [1, с.32].

Следует заметить, что испанская система регистрации прав на недвижимость не является обязательной, но с другой стороны она довольно эффективна, поскольку собственник, не зарегистрировавший свое право, сталкивается с уже упоминавшимся принципом не противодействия.

В Европе потребность в защите гражданского оборота земли путем привлечения публичной власти появилась раньше, чем в России и Казахстане. Такое положение было обусловлено особенностями политического и общественного развития Казахстана, в частности, значительной неэффективностью рынка недвижимости в нашей стране: отсутствовали гарантии публичной власти в сфере ее отчуждения, не было достоверной информации о наличии юридически значимых прав на недвижимость, существовавшая же информация была малодоступна.

В настоящее время на правовое регулирование государственной регистрации перехода прав на недвижимое имущество и сделок с ним направлено большое количество разно уровневых нормативных актов (как гражданско-правовых, так и смежных отраслей права, как частного, так и публичного права).

Представим иерархию (по их юридической силе) нормативных актов направленных на регулирование порядка государственной регистрации перехода прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Базисными актами национального законодательства Республики Казахстан, являются ГК РК и Закон Республики Казахстан О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 26 июля 2007 года № 310-III ЗРК.

Наряду с ГК РК и ЗРК «О государственной регистрации…» можно выделить иные законодательные акты, направленные на государственную регистрацию недвижимого имущества и сделок с ним:

Земельный кодекс Республики Казахстан от 20 июня 2003 года № 442-II [13];

Водный кодекс Республики Казахстан[14];

Закон Республики Казахстан от 6 июля 2004 года № 574-II «О внутреннем водном транспорте»[15];

Закон Республики Казахстан от 20 декабря 1995 года № 2697 Об использовании воздушного пространства и деятельности авиации Республики Казахстан [16];

Лесной кодекс Республики Казахстан от 23 января 1993 г. N 1924-XII [17].

Названные законодательные акты устанавливают особенности государственной регистрации перехода права на конкретные объекты недвижимого имущества и сделок с ним.

Следующая ступень нормативных актов направленных на регулирование государственной регистрации перехода прав на недвижимое имущество и сделок с ним – подзаконные нормативные акты.

Значение подзаконных нормативных актов в регулировании отношений регистрации прав на недвижимое имущество - немаловажно. В начале 90-х гг., данные отношения преимущественно регулировались подзаконными актами, многие из них продолжают действовать и сейчас (в части не противоречащей действующему законодательству).

В настоящее время, как мы уже подчеркнули, регистрация недвижимости и сделок с ней регулируются законодательными актами. Подзаконные же акты (нормативные акты полномочных органов - Указы Президента РК и Постановления Правительства РК) могут приниматься только во исполнение положений действующего законодательства и только тогда, когда это предусмотрено самим законом.

Можно выделить:

Закон Республики Казахстан от 23 декабря 1995 г. N 2723 Об ипотеке недвижимого имущества [18];

Постановление Правительства Республики Казахстан от 17 января 2003 года № 49 «Об утверждении Правил государственной регистрации судов и прав на них» [19];

Положение о Комитете регистрационной службы Министерства юстиции Республики Казахстан (утверждено постановлением Правительства Республики Казахстан от 28 октября 2004 года № 1120) [20];

Постановление Правительства Республики Казахстан от 20 февраля 1997 г. N 236 О мерах по реализации Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 25 декабря 1995 г. N 2727 [21].

Также необходимо выделить ведомственные нормативные акты (акты, принимаемые отдельными министерствами и ведомствами). В отношении таких документов существует общее правило: нормативные акты министерств и ведомств Республики Казахстан, затрагивающие права, свободы и законные интересы граждан или носящие межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РК и официальному опубликованию. Официальное опубликование актов осуществляется не позднее десяти дней после их государственной регистрации. При этом акты, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут за собой правовых последствий.

Какие полномочные органы вправе принимать акты, направленные на регулирование порядка государственной регистрации перехода прав на недвижимое имущество и сделок с ним?

Согласно постановлению постановления Правительства РК от 15 августа 1997 г. № 1261 и Закона Республики Казахстан от 18 марта 2002 года № 304-II «Об органах юстиции» [22] уполномоченным государственным органом власти в системе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним является Министерство юстиции РК.

В качестве примера акта устанавливающего порядок государственной регистрации перехода прав на недвижимое имущество и сделок с ним можно выделить:

Приказ Министерства юстиции Республики Казахстан от 4 августа 1997 года N 66 Об утверждении форм свидетельств по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним [23];

Инструкция о порядке выдачи и аннулирования свидетельств о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним Центрами по недвижимости (утверждена Агентством по регистрации недвижимости и юридических лиц Министерства юстиции Республики Казахстан 16 июля 1998 г.) [25];

Письмо Министерства государственных доходов Республики Казахстан от 24 апреля 2002 года N ДНП-2-1-16/4096 О сборе за государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним [26].

Особенности государственной регистрации сделок с такими объектами недвижимости как морские и речные, воздушные суда устанавливается законодательными актами Республики Казахстан в сфере гражданской авиации, торгового мореплавания, внутреннего водного транспорта:

Закон Республики Казахстан от 15 декабря 2001 года № 271-II «О государственном регулировании гражданской авиации» [26];

Закон Республики Казахстан от 20 декабря 1995 года № 2697 Об использовании воздушного пространства и деятельности авиации Республики Казахстан [16];

Постановление Правительства Республики Казахстан от 17 апреля 2003 года N 368 Об установлении платы за регистрацию ипотеки судна или строящегося судна и об утверждении Правил представления информации о регистрации ипотеки судна или строящегося судна [27];

Правила представления информации о регистрации ипотеки судна или строящегося судна (утверждены постановлением Правительства Республики Казахстан от 17 апреля 2003 года N 368) [28];

Постановление Правительства Республики Казахстан от 17 января 2003 года № 49 «Об утверждении Правил государственной регистрации судов и прав на них» [29];

Приказ Председателя Комитета гражданской авиации Министерства транспорта и коммуникаций Республики Казахстан от 30 июня 2004 года N 116 Об утверждении Перечня документов, представляемых для государственной регистрации гражданских воздушных судов, прав на них и сделок с ними, и исключения их из Государственного реестра гражданских воздушных судов Республики Казахстан [30].

В заключение подчеркнем, что все акты, направленные на регулирование правоотношений регистрации недвижимости и сделок с ней, должны соответствовать Конституции Республики Казахстан и гражданскому законодательству и, следовательно, любые акты, принятые в противоречие вышеназванным актам не буду иметь юридической силы и не должны применяться на практике. На сегодняшний день законодательство о государственной регистрации прав представляет собой законодательные и иные нормативные акты, регулирующие отношения по поводу возникновения, ограничения, перехода или прекращения прав на недвижимость.