Одной из проблем правового регулирования доверительного управления в России является то, что указанное регулирование не уменьшает для собственника бремя обладания правом собственности на имущество, передаваемое в доверительное управление, хотя в определенной мере позволяет избежать этого бремени. Передавая свое имущество в доверительное управление, собственник не огражден от риска неблагоприятных последствий от деятельности управляющего, поскольку в соответствии со ст. 1022 ГК РФ учредитель несет субсидиарную (дополнительную) ответственность по долгам, которые возникли в связи с доверительным управлением. Если полностью отстранить собственника от правомочий применительно к переданному имуществу, то такая конструкция не будет считаться экономически обоснованной. По нашему мнению, учредитель не должен нести ответственность по долгам касательно доверительного управления, а только риск утраты указанного имущества. Доверительный управляющий, несмотря на то, что ограничен интересами собственника, действует вполне самостоятельно. По причине того, что собственник несет дополнительную ответственность за неэффективную деятельность доверительного управляющего, конфликт экономических интересов учредителя и управляющего, при котором последний имеет наклонность действовать не в самых лучших интересах учредителя и использовать переданное имущество для удовлетворения своих личных потребностей увеличивается, а не уменьшается.

Перед передачей имущества в управление управляющий изначально осознает, что, в конечном счете, собственнику придется отвечать по обязательствам его управленческой деятельности, хотя управляющий и будет являться должником первой очереди при недостаточности имущества, переданного в управление. В этом случае в период действия доверительного управления управляющий будет пытаться распорядиться своим собственным имуществом таким образом, чтобы снизить размер своей ответственности от деятельности по доверительному управлению и увеличить ответственность собственника. Собственник, осознавая этот риск, должен будет контролировать не только процесс управления переданным имуществом, но и действия управляющего в отношении своего собственного имущества. В этом случае значительно увеличиваются расходы собственника по контролю за действиями управляющего, поскольку собственник должен следить за действиями управляющего как в отношении своего имущества, находящегося в управлении, так и в отношении собственного имущества управляющего. При существенном увеличении расходов по контролю уменьшается доход собственника от вступления в отношения по управлению имуществом и соответственно возрастает риск недобросовестной деятельности управляющего по управлению имуществом. В результате собственник, осознавая, что получаемая от доверительного управления прибыль не стоит того, чтобы нести повышенный риск ответственности за недобросовестную деятельность управляющего, не будет передавать имущество в управление, управляя им самостоятельно. Собственник уже не сможет извлекать дополнительную прибыль, которую мог бы получить, передавая имущество в управление третьему лицу. В связи с этим размер создаваемых в обществе материальных благ уменьшится на сумму неполученного дополнительного дохода, создаваемого в результате деятельности по доверительному управлению.

Более того, нормы ГК РФ о субсидиарной ответственности учредителя управления не совсем соответствуют общим положениям гражданского законодательства о возможности возложения бремени содержания имущества на другое лицо. Если существует риск ответственности за действия лица, которому передается бремя содержания имущества собственника, указанное бремя к данному лицу фактически не переходит. Основываясь на разумности действий собственника, мы можем сделать вывод о том, что он будет осуществлять сиюминутный контроль за действиями лица, на которое возложено бремя содержания имущества, для того чтобы снизить риск своей ответственности за его действия. Это постоянное и дорогостоящее контролирование со стороны лица, передающего имущество, означает, что оно практически продолжает нести бремя содержания переданного имущества. Более того, такая ответственность уменьшает выгоду от передачи бремени содержания имущества другому лицу вследствие значительных расходов по постоянному контролю за содержанием имущества.

Отметим интересный момент: в отличие от договора доверительного управления смежный институт – институт агентского договора – не предусматривает мер ответственности для принципала за действия агента, когда агент действует от своего имени, хотя и руководствуется интересами принципала. В этой связи юридическая конструкция агентского договора более приближена к снижению конфликта интересов учредителя управления и управляющего. Результатом будет то, что стороны вуалировать отношения по управлению имуществом, придавая им форму агентских отношений, потому что это конструкция является более экономически выгодной[1].

На основании вышеизложенного, мы можем сделать вывод о том, что доверительное управление имуществом будет экономически выгодным для собственника и риск недобросовестного управления имущества будет снижен, если субсидиарная ответственность учредителя управления по обязательствам, возникающим из доверительного управления, будет отменена. Это будет в большей степени соответствовать экономической сущности отношений, которые складываются между участниками сделки по доверительному управлению имуществом. Мы считаем, нет необходимости возлагать дополнительную ответственность на учредителя управления, поскольку он практически отстранен от управления в отношении переданного имущества. Причем заметим, что отмена субсидиарной ответственности учредителя не повлечет за собой изменение сущности положений Гражданского кодекса РФ о доверительном управлении. Поскольку доверительный управляющий заключает сделки при осуществлении управленческой деятельности, обязательства перед третьими лицами возникают непосредственно у него самого. Если отсутствуют обязательства учредителя управления по сделкам, заключенным управляющим, то нет оснований для обращения взыскания на оставшееся имущество собственника, не переданное в доверительное управление. Согласно ст. 237 ГК РФ обращение взыскания на имущество собственника допускается только по его обязательствам. Следовательно, если отсутствуют такие обязательства, субсидиарная ответственность лишена правовых и экономических оснований.

Следующей проблемой правового регулирование является положение о том, что Гражданский кодекс РФ недостаточно конкретно определяет стандарты деятельности доверительного управляющего, которые в идеале должны заключаться в обязанности управляющего придерживаться определенного отношения к имуществу, переданного в управление. Только ст. 1022 ГК РФ предусматривает, что непроявление со стороны управляющего должной заботливости об интересах учредителя управления или выгодоприобретателя является основанием для привлечения управляющего к ответственности. Исходя из содержания указанной статьи, мы можем сделать вывод, что проявление должной заботливости является обязанностью управляющего. Вместе с тем это действие не предусмотрено в качестве обязанности управляющего в Гражданском кодексе в статье, специально посвященной правам и обязанностям доверительного управляющего. Но основная проблематика выражается в том, что ГК РФ нигде не определяет, что такое должная заботливость об интересах собственника имущества, то есть законодательно не установлено, какая степень заботливости со стороны управляющего является обязательной[2]. Мы, конечно, со своей стороны можем с уверенностью утверждать, что чем больше заботливости управляющий проявляет, тем лучше, но тем не менее, проявление такой степени заботливости может не являться для управляющего обязательным. Соответственно, отсутствие наиболее эффективного ведения управленческой деятельности может не служить основанием для привлечения управляющего к ответственности.

Однако все равно принцип должной заботливости имеет различные толкования, следовательно, разные степени такой заботливости могут использоваться управляющим при осуществлении своей деятельности по доверительному управлению. Должен ли он относится к переданному имуществу как к своему собственному? Либо ему следует относиться к управляемому имуществу как третье лицо добросовестно относилось бы к имуществу другого? Либо как это делал бы сам учредитель, управляя своим собственным имуществом?

Таким образом, мы видим, что в законодательстве касательно доверительного управления не отражена самая главная норма, которая в значительной степени снижала бы риск недобросовестного ведения управленческой деятельности управляющим - это определение минимального стандарта по отношению к переданному имуществу со стороны доверительного управляющего. В связи с этим предлагаем рассмотреть понятие должной заботливости через призму надлежащего исполнения обязательств и внести изменения в статью 1022 ГК РФ, изложив ее в следующей редакции: «Под должной заботливостью понимается обязанность доверительного управляющего действовать в отношении доверительного имущества так же разумно и добросовестно, как это делал бы сам собственник имущества» (п. 5 ст. 1022 ГК РФ).

Закрепление легального определения должной заботливость на законодательном уровне смогло бы конкретно установить случаи привлечения управляющего к ответственности перед собственником, что в свою очередь, снизило бы конфликт интересов между сторонами сделки.

Далее подчеркнем, что нормы Гражданского кодекса РФ о доверительном управлении недостаточно полно раскрывают содержание доверительного управления. Данная проблема заключается в следующем. Статья 2012 ГК РФ предусматривает, что доверительный управляющий вправе осуществлять любые юридические действия в отношении переданного имущества, указано, что последний осуществляет все правомочия собственника. Но означает ли используемое слово «в отношении», что управляющий вправе осуществлять любые юридические действия только с имуществом, в не те юридические действия, которые не осуществляются непосредственно с данным имуществом, но необходимы для осуществления эффективного доверительного управления? Мы полагаем, что положение, согласно которому управляющий в равной степени может осуществлять юридические действия не только с имуществом, но и другие юридические действия, необходимые для эффективного управления, является более оправданным и обоснованным. В данном случае существенно снижается риск недобросовестной деятельности со стороны управляющего, следовательно, уменьшается указанный неоднократно выше конфликт интересов. Более того, совершение управляющим юридических действий, направленных на эффективное доверительное управление, будет улучшать благосостояние собственника, потому что будет расти его доход от доверительного управления.

Правовой проблемой касательно доверительных отношений мы считаем и отсутствие у собственника вещно-правовых способов защиты в отношении третьих лиц в тех случаях, когда управляющий совершает доверительное управление, нарушая интересы учредителя. Смысл в том, что вещно-правовые способы защиты закреплены только за доверительным управляющим. Суть этого положения вполне понятна, ведь на период доверительного управления правомочия собственника осуществляются доверительным управляющим, и для того чтобы учредитель управления мог реализовать вещно-правовые способы защиты своих прав, ему необходимо прекратить договор доверительного управления имуществом. Но это требует дополнительное время, поскольку согласно Гражданскому кодексу РФ доверительный управляющий должен быть осведомлен о намерении учредителя прекратить рассматриваемый договор за три месяца, если иное условие не согласовано в договоре доверительного управления[3].

Мы считаем, что разрешение этой проблемы может заключаться в законодательном закреплении предоставления собственнику права немедленно прекратить договор без предварительного уведомления в случае совершения управляющим неправомерных действий.

Увеличению риска недобросовестной деятельности со стороны доверительного управляющего способствуют и другие положения Гражданского кодекса РФ. В частности, собственник имущества обязуется выплатить доверительному управляющему обусловленное договором вознаграждение, когда он досрочно отказывается от договора в связи с нарушением его условий. Эта обязанность предусмотрена ст. 1024 ГК РФ. Заметим, что указанное положение увеличивает наклонность доверительного управляющего использовать имущество для личных целей, потому что при этом он сохраняет за собой право на получение вознаграждения. Мы считаем, что более приемлемым подходом было бы закрепление в законодательстве правила об утрате управляющим права на денежное вознаграждение при нарушении им условий договора[4].

В дополнение, мы предлагаем в обязательном порядке предусмотреть в Гражданском кодексе РФ положения, устанавливающие дополнительные неблагоприятные последствия для доверительного управляющего в случае наступления его фактической несостоятельности, то есть неспособности удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам или исполнить обязанность по уплате обязательных платежей вне зависимости от того, признан управляющий несостоятельным или нет. Было бы правильным указать в гражданском законодательстве фактическую несостоятельность управляющего как основание утраты им права на вознаграждение. Полагаем, что данная мера абсолютно оправдана, ведь согласимся с тем, что подобная несостоятельность управляющего в период осуществления доверительного управления сопряжена со значительным риском утраты имущества для собственника.

Помимо этого, в связи с существующей наклонностью доверительного управляющего использовать имущество, переданное в доверительное управление, для удовлетворения своих личных нужд, считаем целесообразным прямо закрепить в Гражданском кодексе РФ запрет для управляющего на совершение сделок, в которых имеется его заинтересованность, если они прямо не разрешены договором. Повторим, что данная наклонность на современном этапе имеет место быть, потому что, хотя управляющий и действует в интересах учредителя управления, свой экономический интерес у него также присутствует.

Хотя Кодекс предписывает управляющему совершать все действия исключительно в интересах собственника, в том числе и при совершении сделок, в которых имеется его заинтересованность, бывает достаточно сложно установить, были ли данные действия осуществлены в интересах собственника, когда сделки с заинтересованностью заключены приблизительно по среднерыночной цене. С увеличением сложности в установлении соответствия между действиями управляющего и интересами собственника увеличивается риск недобросовестной управленческой деятельности со стороны управляющего. Такая сложность в установлении соответствия действий управляющего интересам собственника основана на дополнительных расходах и затратах времени собственника, которые он должен нести в связи с реализацией контроля за соблюдением своего интереса в сделках с заинтересованностью. Так, в Кодексе следовало бы ограничить возможность управляющего заключать сделки в отношении переданного имущества, другой стороной в которых выступает сам управляющий, либо его родственник, либо организация, в которой имеется доля участия управляющего, хотя эти сделки могут быть совершены по среднерыночной цене. В таких сделках бывает сложно установить, мог бы управляющий осуществить сделку по распоряжению имуществом по более высокой цене и соответственно более эффективно распорядиться имуществом, если бы другой стороной в сделке выступала другая независимая сторона[5]. Как уже отмечалось, в экономическом смысле деятельность органов общества по управлению имуществом, переданным в собственность общества, в качестве его органов и от его имени является сходной с деятельностью управляющего по доверительному управлению. Собственник имеет право выбора: либо передать имущество в управление доверительному управляющему и получать доход от управления переданным имуществом, либо передать имущество в собственность юридического лица и получать доход по принадлежащим ему акциям (долям). Если риск недобросовестной деятельности управляющего является более высоким, чем риск недобросовестной деятельности органов управления юридического лица по выражению интересов общества, то для собственника будет выгоднее выступать участником общества, чем учредителем доверительного управления. Для уменьшения риска недобросовестной деятельности органов управления общества, Закон об акционерных обществах предусматривает специально-правовой режим для сделок с заинтересованностью в дополнение к установленной обязанности лиц, занимающих органы управления общества, действовать в лучших интересах общества. Смысл данного положения заключается в том, что риск недобросовестной деятельности органов управления общества достаточно высок, а установление соответствия сделки с заинтересованностью интересам общества трудно устанавливаемым. Было бы также правильным ограничить права доверительного управляющего на совершение сделок с заинтересованностью, поскольку соответствие сделки с заинтересованностью интересам собственника трудно проконтролировать.

Отдельное внимание хотим обратить на формулировку п.1 ст. 1020 ГК РФ. На наш взгляд, то положение, которое содержится в указанной норме гражданского законодательства нельзя назвать удачным. Правомочия собственника и одноименные правомочия несобственников по своей юридической природе и другим признакам не совпадают, поэтому доверительный управляющий не может осуществлять правомочия собственника. Он осуществляет свои правомочия в отношении переданного ему имуществу, причем содержание данных правомочий определяется договором доверительного управления. Это положение, между прочим, нашло отражение в тексте указанного выше пункта ст. 1020 ГК РФ, в которой предусмотрено, что доверительный управляющий осуществляет правомочия собственника в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления. Вследствие этого в формулировке п. 1 ст. 1020 ГК РФ оказалось недопустимое противоречие (пределы субъективного права собственности могут устанавливаться законом, но никак не договором). В целях устранения этого противоречия предлагаем внести изменения в п.1 ст. 1020 ГК РФ и считать верной следующую редакцию статьи: «Доверительный управляющий осуществляет правомочия владения, пользования и распоряжения имуществом, переданным в доверительное управление, в пределах, предусмотренных законом и договором доверительного управления имуществом».

Таким образом, отметим, что институт доверительного управления имуществом является для российского права сравнительно новым, и содержит множество пробелов и противоречий. Проведенный нами анализ особенностей правового регулирования договора доверительного управления имуществом позволил нам определить эти противоречия, а также выявить, какие нормы гражданского законодательства являются неэффективными применительно к доверительному управлению и подлежат отмене или изменению.

Доверительное управление имуществом на современном этапе развития представляет собой одну из эффективных форм привлечения дополнительных инвестиций в экономику. На сегодняшний день в России доверительное управление используется не так широко, как хотелось бы. Причины данного явления кроются в отсутствии целостной нормативно-правовой базы, наличии массы противоречий в действующем законодательстве. На наш взгляд, предложенные нами предложения по законодательному урегулированию отношений в сфере доверительного управления устранит сложности в практическом применении института доверительного управления.

[1] Грибанов В.П. Доверительное управление имуществом: проблемы развития в Российской Федерации // Общество и закон. - 2008. - № 7. - С. 29.

[2] Гузикова С.В. Доверительное управление: гражданско-правовые отношения и их содержание / под ред. С.С. Алексеева. Исследовательский центр частного права. Уральский филиал. Российская школа частного права. Уральское отделение. - М., 2012. - С. 307.

[3] Сенюк Г.В. Доверительное управление имуществом : некоторые проблемы теории и практики //Нотариус. - 2011. - № 6. - С. 5.

[4] Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом. История и современность // Предпринимательское право. - 2011. - № 3. - С. 4.

[5] Соломатина-Хоцанова Е.С. Доверительная собственность - варианты взаимодействия с российским правом // Юрист. - 2011. - № 22. - С. 40.