Как научная проблема категория «источник права» возникает лишь в XIX веке. Теоретический анализ представлений об источниках (формах) права в русской дореволюционной, советской и современной правовой мысли позволяет выявить значительное число разнообразных концепций, большинство из которых формулировались в течение длительного периода времени и имеют четкую аргументацию.

В правовой науке рассматриваются и анализируются различные подходы к определению сущности источников (форм) права, в частности: этимологический (Н.Н. Вопленко), естественный (Д.А. Керимов), социальный (А.П. Рожнов, Л.И. Спиридонов), идеальный (В.А. Лигарова, М.Ю. Пашкевич), материальный (А.И. Денисов, С.Ф. Кечекьян, Н.Н. Разумович) подходы, исследующие так называемые «первичные источники права», и наконец, формально-юридический (С.А. Голунский, М.С. Строгович) подход, исследующий «вторичные источники права». Аргументация и в целом поддержка любого из обозначенных научных направлений, будет полностью зависеть от типа правопонимания исследователя правовой материи. Разграничив источник и форму как соответственно происхождение и образование права, нетрудно заметить, что при нормативном подходе (где источником является сама норма права), а также при сведении источника к исключительно государственной воле рассматриваемые понятия действительно совпадают. Вместе с этим, в современных условиях развития юридической науки преобладающими подходами к определению сущности права становятся естественно-правовая и социологическая концепция. Наиболее же приемлемой является интегративный подход, который позволяет обобщить все вышеперечисленные точки зрения для наиболее полного исследования категории источников (форм) права как многоаспектного понятия.

В современном понимании терминов «источник права» и «форма права» наблюдается столкновение и несовпадение научного и метафоричного подходов. При этом наиболее методологически верным является именно научный подход, предлагающий исходить из того, что изучаемый предмет или явление должны рассматриваться через философские категории сущности, содержания и формы, а не через метафорические категории «истоков» происхождения права, источников усвоения знаний о праве как таковом.

В рамках научной полемики определения и соотношения терминов «источник права» и «форма права» было выделено несколько наиболее разработанных направлений.

Первый подход заключается либо в полном отождествлении источника права с его формой (М.И. Байтин, Л.С. Галесник, Н.М. Коркунов, С.Ф. Кечекьян, Л.П. Рассказов, В.М. Хвостов), либо к сведению источника права к форме права (A.M. Васильев, Г.Ф. Шершеневич, А.Ф. Шебанов) и наоборот (С.С. Алексеев, А.В. Мицкевич, Е.А. Лукьянова).

Сущность второго подхода проявляется в рассмотрении данных терминов как полностью несовпадающих, либо далеко не равнозначных друг другу (С.В. Бошно, О.С. Иоффе, А.Ю. Калинин, С.А. Комаров, В.В. Лазарев, И.С. Самощенко), но в то же время один из смысловых значений термина «источник права» допускается рассматривать как форму права (М.Н. Марченко).

Наиболее перспективной является позиция (М.Н. Марченко), предлагающая понятие «источник права» одновременно рассматривать в разных аспектах (формально-юридический, материальный, идеальный, этимологический, социальный), что и предопределило детальное рассмотрение каждого из указанных значений в первом параграфе работы. Оба термина в связи с их различными функциональными характеристиками имеют свое собственное сущностное содержание, и в этом смысле признавать их синонимами будет некорректно и значительно упростит подход к пониманию внутренних характеристик правовых категорий «источник права» и «форма права».

При использовании дефиниции «источник права» в специально-юридическом смысле, категории «форма права» и «источник права», и обозначающие их термины следует рассматривать как тождественные по своему смысловому значению и взаимозаменимые по содержанию. Это будет так называемым непрямым приравниванием юридических терминов при одновременном признании их самостоятельными научными категориями. Таким образом, в случае, когда речь идет о понимании источника права, как специального термина (исключительно в технико-юридическом смысле) вполне допустимым является равное использование обоих терминов. Вместе с этим в целях максимального приближения юридической терминологии к реальной правовой действительности в отраслевых научных исследованиях целесообразнее применять термин «формальный источник права», что позволит однозначно определить в каком смысловом значении используется данное многоаспектное понятие.

При исследовании соотношения термина «форма права» и «правовая форма», исходит вывод о недопустимости их отождествления. Сходство этих двух понятий заключается в том, что они являются однопорядковыми категориями (формами) и соотносятся с одним и тем же видом материи (правовой). Различия проявляются в том, что они имеют разный объект своего воздействия: форма права – объективное право, а правовая форма опосредует и организует как правовую, так и внеправовые материи.

Гражданское право и гражданское законодательство – понятия, тесно связанные друг с другом, но не тождественные: если первое представляет собой совокупность норм права, то второе – это совокупность нормативных актов.

Источники гражданского права делятся на нормативно-правовые акты и обычаи.

Законодательство Российской Федерации включает в себя нормативные акты органов законодательной и исполнительной власти, основывающиеся на исходных началах российского права, закрепленных в Конституции РФ и отражающих принципы рыночной экономики.

Конституция РФ обладает высшей юридической силой по сравнению с другими нормативными актами. В ней содержатся основополагающие для гражданско-правового регулирования нормы. Это нормы, определяющие формы и содержание права собственности, право гражданина на занятие предпринимательской деятельностью и т.д.

Особое значение в системе гражданского законодательства занимает ГК РФ. Он имеет высшую юридическую силу среди других гражданских законов, иные федеральные законы не должны ему противоречить.

Сохранили юридическую силу отдельные правовые акты СССР. Действуют они, если не были отменены каким-либо нормативным актом и не противоречат законодательству Российской Федерации.

Нормы гражданского права содержатся и в так называемых подзаконных актах – указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, актах министерств и иных федеральных органов исполнительной власти.

Указ Президента РФ, если он не противоречит ГК РФ или иному федеральному закону, может быть принят по любому вопросу, входящему в компетенцию Президента РФ, за исключением случаев, когда соответствующие отношения согласно ГК РФ или федеральному закону могут быть урегулированы только законом.

Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права, которые не должны противоречить Конституции РФ, федеральным законам и указам Президента РФ. В противном случае такое постановление может быть отменено Президентом РФ.

Гражданско-правовые нормы могут содержаться и в нормативных актах министерств и иных федеральных органов исполнительной власти. Однако такие нормативные акты могут издаваться только в случаях и пределах, предусмотренных ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами.

В соответствии с Конституцией РФ и ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права входят составной частью в правовую систему Российской Федерации. Одни международные договоры, участником которых является Российская Федерация, могут применяться к соответствующим гражданско-правовым отношениям непосредственно, тогда как для применения других международных договоров требуется издание внутригосударственного акта – имплементация. Международным договорам Российской Федерации придана более высокая юридическая сила по сравнению с внутренним законодательством. Как следует из ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 2 ст. 7 ГК РФ, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством Российской Федерации, применяются правила международного договора.

Итак, источником гражданского права является также обычай делового оборота. Под обычаем понимаются правила, сложившиеся в результате длительного практического применения и получившие признание государства, однако не предусмотренные законодательством. Обычай делового оборота применяется в какой-либо сфере предпринимательской деятельности. При этом не имеет значения, зафиксирован ли обычай в каком-либо документе или нет, хотя такие документы в ряде случаев существуют.

Существование обычая подлежит доказыванию с помощью экспертов, знакомых со сферой его применения. Одновременно надо доказать, что этот обычай был известен и другой стороне. Применяются же обычаи при наличии пробела в законодательстве и одновременном отсутствии соответствующего соглашения между сторонами.

Следует иметь в виду, что и Конституция, и ГК РФ не предусматривают принятия актов гражданского права субъектами Федерации.