Определяя место обычая делового оборота в системе источников права, необходимо отличать это понятие от схожих с ним других понятий, таких как «судебный прецедент» и «судебная практика».

Различия между обычаем делового оборота и двумя последними понятиями обусловлены различными по своей сути факторами происхождения (историческими, политическими, религиозными и т.д.), а также различиями в способах правотворчества, где обычай как источник права формируется «снизу», из практики реальных правоотношений. Все остальные источники права возникают, как правило, «сверху», по воле государства. Данные обоснования на наш взгляд убедительно доказаны учеными, занимающимися проблемами теории права.

Признанный научный авторитет по вопросам теории правотворчества, профессор А.С. Пиголкин полагает, что легальное толкование законодательства как ответ на возникающие вопросы судебной практики является важной функцией высших судебных органов, однако «создавать с помощью своих актов новые правовые нормы, пусть подзаконного характера, высшие судебные инстанции страны не имеют права». Более того, как указывает член-корреспондент Российской Академии наук (РАН) B.C. Нерсесянц, руководящие разъяснения «по своему предмету, сфере и смыслу вообще относятся не к правотворчеству, а к отправлению правосудия, к правоприменительной деятельности судов, к их практике. Очевидно также, что эти разъяснения носят лишь рекомендательный характер», а все в содержательно-правовом смысле новое, что правомерно присуще этим разъяснениям, полностью умещается в рамки концепции «юридического (антилегистсткого) толкования» закона с позиций права.

Отдельные представители петербургской школы гражданского права также придерживаются мнения, что постановления судебных пленумов не являются источниками гражданского права. Как указывает профессор Н.Д. Егоров, руководящие разъяснения являются не нормативными актами, а актами применения права, поэтому постановления пленумов должны лишь толковать и разъяснять смысл гражданского законодательства, но не создавать новые нормы гражданского права. Ситуация, при которой сформулированное пленумом новое правило становится правовой нормой, встречается крайне редко и относится к аномальным явлениям правовой действительности, на которые нельзя ориентироваться при выявлении правовой природы руководящих разъяснений судебных пленумов.

Как часто бывает в науке, имеет место «промежуточная» позиция. Отдельные авторы признают (явно или завуалировано), что постановления высших юрисдикционных органов являются важными нормативными документами, содержат обязательные для судов и иных правоприменительных органов предписания, однако правоположения являются нормами «особого рода».

В целом «промежуточная» концепция характеризуется внутренней противоречивостью, в основе которой лежат, по-видимому, отличающееся от традиционного понимание роли правоположений в развитии права и вместе с тем нежелание покидать легально устоявшиеся теории.

Теоретической основой признания руководящих разъяснений высших юрисдикционных органов источниками права также является изречение древнеримских юристов: «Rerum perpetuo similiter judicatarum auctoritas vim legis obtinere debet» – «Судебные решения по делам, которые постоянно решаются одинаково, приобретают силу закона».

Одна из первых работ, прямо утверждавших идею признания судебной практики в форме руководящих разъяснений высших судебных органов источником права, вышла еще перед войной; в данной работе такая позиция обосновывалась, во-первых, законодательным закреплением права Верховного Суда давать руководящие указания по вопросам судебной практики и, во-вторых, прецедентами восприятия законодательством правоположений, выработанных судебной практикой.

В наши дни данная концепция отстаивается как с теоретических, так и с практических позиций.

Наиболее значительным доводом практического порядка является необходимость оперативной коррекции действующего гражданского права в соответствии с потребностями общественной практики ввиду принципиальной неспособности и неприспособленности законодательной власти к быстрому реагированию на запросы общества. При этом понимание действующего законодательства, укрепившееся в судебной практике, обобщенное и подтвержденное высшим судебным органом, образует, по мнению профессора А.В. Мицкевича, вторичный, углубляющий и дополняющий нормативные акты источник права.

Предварительный анализ и сопоставление приведенных точек зрения свидетельствуют о возможности признания руководящих разъяснений высших юрисдикционных органов источниками, а содержащихся в них правоположений – нормами права, наряду с нормой об обычае делового оборота, закрепленной в ст. 5 ГК РФ. Кроме того, руководящие разъяснения высших юрисдикционных органов помогают формировать обычай делового оборота, выводя его из рамок обыденного толкования в рамки формального закрепления, где наблюдается тесная взаимосвязь данных правовых категорий.

Таким образом, анализ воздействия обобщенной судебной практики на гражданское право позволяет сделать вывод, что содержащиеся в разъяснениях высших судебных органов правоположения могут не только восполнять пробелы, но и формировать фактически обычаи делового оборота и устанавливать в последствии новые нормы гражданского права, тем самым ориентировать законодателя, указывая ему на более рациональные и освоенные общественной практикой пути регулирования тех их иных общественных отношений. Данные обстоятельства указывают на тесную взаимосвязь между судебной практикой и обычаем делового оборота.

Подводя итог данной статьи, следует отметить, что наряду с обычаями делового оборота закрепленными в ст. 5 ГК РФ, источниками права следует признавать правоположения – постановления судебных пленумов (Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации); указывая на вторичность данных правоположений перед законами, их следовало бы также включить в содержание норм ГК РФ.

Данные положения помогут легализовать давно утвердившиеся на практике правила, и это позволит, не только правильно интерпретировать и разъяснять законодательные нормы, но и применять их правильно к возникшим правоотношениям, что существенно облегчит работу органов и лиц в их правоприменительной деятельности.

Итак, современное понимание обычного права и восприятие его только как системы норм обычаев делового оборота, неоправданно сужает сферу его действия. В работе обращается внимание на то, что обычное право как источник гражданского права состоит не только из норм обычаев делового оборота, но и других правовых обычаев, применяемых как в области имущественных, так и личных неимущественных правоотношений (торговые, портовые обычаи, местные обычаи и пр.). Более того, анализ некоторых правовых актов позволяет заключить, что законодатель использует дефиницию «обычай делового оборота» как общее родовое понятие вместо категории «правового обычая». Поэтому в тех случаях, когда нормы законодательства санкционируют применение обычного права к отношениям гражданского оборота, по существу не относящимся к сфере предпринимательских, целесообразнее будет использовать термин «правовой обычай».

В структуру обычного права не входят деловые обыкновения, к которым также можно отнести и разнообразные, часто упоминаемые гражданским законодательством иные формы «обычного», по сути, приобретающие юридическое значение благодаря субъективному волеизъявлению участников конкретного правоотношения. Деловые обыкновения, в отличие от нормы обычного права, не имеют статуса общеобязательного правила поведения, хотя могут быть достаточно распространенными в какой-либо сфере общественных отношений, и даже служить образцом формирования договорных условий. Как и правовые обычаи, обыкновения могут применяться в различных сферах частноправового регулирования, поэтому предлагается использовать термин «правовое обыкновение» как общее родовое понятие.

От правовых обыкновений необходимо отличать заведенный порядок, который имеет с ними как общие черты, так и некоторые различия. Общее в этих двух категориях проявляется в том, что они, не являясь источником гражданского права, служат своеобразными источниками правоприменения и приобретают юридическую силу только благодаря волеизъявлению сторон гражданско-правового договора. Различия проводятся по сфере их действия. Сфера действия правового обыкновения несколько шире и охватывает определенную сферу общественных отношений, в то время как заведенный порядок относится к практике взаимоотношений сторон конкретного договора.