Проблема признания судебного прецедента источником российского права заключается не только в несовершенстве и несогласованности юридической терминологии в данной области. Она во многом объясняется тем, что в отечественной юридической литературе в понятие «прецедент» зачастую вкладывается иной смысл, нежели тот, который заложен в классической англо-саксонской доктрине права. Отсутствие многолетней практики применения судебного прецедента и соответствующей своеобразной доктрины «судейского права», применительно к отечественной правовой системе, негативно сказываются на многочисленных попытках обосновать данный правовой феномен в качестве своеобразного «нетрадиционного» формального источника современного гражданского права РФ (С.И. Вильнянский, Т.В. Гурова, М.Н. Марченко, М.С. Шакарян, В.Ф. Яковлев и др.). Эффективного использования института классического судебного прецедента в России не созданы необходимые условия. Но судебные решения, апробированные высшими судебными органами и официально опубликованные, оказывают существенное влияние на устойчивость правоприменительной практики.

Судебная практика, понимаемая в теории права достаточно неоднозначно, в настоящее время пока ещё является источником правоприменения и признание её в качестве нового формального источника гражданского права является преждевременным. Как своеобразный источник применения гражданского права, она проявляется в следующих формах:

постановлениях Конституционного Суда РФ (обладающих качеством негативного, но не позитивного нормотворчества). При этом юридическую природу таких актов нельзя однозначно отождествлять ни с нормотворчеством, ни с правоприменением. По своей природе это особые решения государственного органа, принятые во исполнение Конституции РФ, наделенные ею силой общеобязательности;

постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и (или) Высшего Арбитражного Суда РФ. Это так называемая судебная практика в узком смысле, фактически содержащая общеобязательные нормативные предписания по вопросам применения гражданского законодательства и требующая своего дальнейшего законодательного закрепления в качестве подзаконных нормативных актов;

решениях по конкретным делам, вынесенных судами разных уровней. Решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов не обладают такой юридической силой, как постановления пленумов высших судебных органов РФ, а являются по своей природе правоприменительными;

обзорах судебной практики, информационных письмах высших судебных органов.

Соотношение судебного прецедента и судебной практики представляется следующим образом: судебная практика по гражданским делам, понимаемая как особый вид судебной деятельности и как специфический результат этой деятельности, выраженная в решениях по конкретным делам, вынесенных высшими судами, может признаваться судебным прецедентом применительно к отечественной правовой системе. Вместе с тем, если прецедентное право – это действительно судейское право, то относить судебную практику (хотя бы даже и в ограниченном виде) в правовых системах романо-германской правовой семьи, в частности в РФ, к «судейскому праву» и, соответственно, приравнивать к судебному прецеденту недопустимо.

В качестве формального источника современного российского гражданского права можно рассматривать только постановления Конституционного Суда РФ, Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, поскольку именно в них проявляются такие основные качества формальных источников права, как общеобязательность и нормативность. Вместе с тем, сущность судебного прецедента и его определение как особого вида судебной деятельности и специфического результата этой деятельности, выраженного в решениях по конкретным делам, вынесенных высшими судами, не позволяет признавать постановления пленумов судебными прецедентами.

В целом основная тенденция развития системы формальных источников гражданского права видится в её непрерывном совершенствовании, развитии, усложнении и, как следствие, в неизбежном расширении, как за счет традиционных юридических источников отечественного права, так и новых их видов.

Вопрос отнесения к числу источников гражданского права разъяснения Пленума Верховного Суда РФ является спорным. Некоторые авторы полагают, что Верховный Суд РФ может осуществлять только официальное толкование законодательства, но сам правотворчеством не занимается. В случае обнаружения пробелов в законодательстве он может воспользоваться правом законодательной инициативы, предусмотренной Конституцией РФ.

В какой-то мере с приведенным суждением согласиться можно, и все же его авторы смешивают сущее с должным. Жизнь чрезвычайно многообразна, практика подчас выдвигает такие вопросы, которые решить на основании существующих норм права невозможно, но возникающие здесь проблемы имеют, как правило, частный характер, поэтому пользоваться правом законодательной инициативы просто нецелесообразно. В таких случаях обнаруженный пробел можно восполнить с помощью разъяснения Пленума Верховного Суда РФ. Практика порождает неразрешимые вопросы даже тогда, когда речь идет о применении норм новейшего законодательства.

Сущность и многообразие отношений, возникающих в сфере экономического оборота, приводят к тому, что законодатель, не имея возможности предусмотреть все возникающие здесь жизненные ситуации, формулирует правило об аналогии закона и аналогии права. Гражданское законодательство постоянно совершенствуется, обновляется и улучшается, однако практика подчас выдвигает такие вопросы, которые решить на основании действующих норм права невозможно. И тогда судебно-арбитражные органы прибегают к аналогии закона или права.

Аналогия закона предполагает такую ситуацию, при которой возникший спор имеет типичный имущественный характер, однако норм права, рассчитанных на подобный казус, нет; правоприменительный орган рассматривает этот спор на основании правил, регулирующих сходные общественные отношения.

Под аналогией права понимается закрепленная в законе возможность при рассмотрении гражданского правового спора исходить из общих начал и смысла законодательства. Аналогия в гражданском праве используется, таким образом, для восполнения возникших пробелов. Она не имеет широкого применения, ибо со временем пробел устраняется путем принятия необходимой нормы права.

Нормы гражданского законодательства нередко применяются при рассмотрении трудовых и семейных споров.