Учитывая объективную необходимость в изучении и совершенствовании правового регулирования деятельности телекоммуникационных компаний с учетом развития рынка телекоммуникационных услуг, необходимым условием такого изучения является детальное рассмотрение правоотношений, складывающихся с участием телекоммуникационных компаний. В отечественной науке гражданского права в системе правоотношений выделяются несколько элементов: 1) субъектный состав правоотношения, 2) объект, по поводу которых данные правоотношения складываются, и 3)

45

содержание правоотношения.

В теории государства и права сущность субъекта права определяется через совокупность качеств, признанных или установленных законом, и которым субъект должен обладать для участия в правоотношениях.[1] [2]

Ю.В. Волков отмечает, что «..понятие субъекта телекоммуникационной сферы, его правовой статус до настоящего времени не сформирован. Телекоммуникационная сфера, развивающаяся динамично последнее десятилетие, нуждается в четкой формулировке определяющего субъекта»[3]. Требующими отдельного изучения являются введенные законом «О связи» понятия «организация связи» и «оператор связи». Следует учесть, что после введения данных определений Закон «О связи» не позволяет четко разграничить правовой статус данных субъектов. Учитывая данную ситуацию необходимо решить вопрос о соотношении правового статуса данных субъектов и о том необходимо ли сохранение данных двух статусов.

Вопрос о соотношении правовых статусов данных двух субъектов затронут в диссертационной работе О.В. Жевняк, посвященной изучению правового регулирования института оказания услуг связи. В данной работе О.В. Жевняк предлагает рассматривать в качестве субъекта гражданского права оператора связи, а в качестве субъекта административно-хозяйственного права - организацию связи по аналогии с «перевозчиком» в гражданском праве и «транспортной организацией» в административно-хозяйственном праве, с «продавцом» в гражданском праве и «организацией торговли» в административно-хозяйственном праве . Другие ученые предлагают

49

трактовать эти понятия как синонимы.

Данные позиции достаточно интересны. Но, по нашему мнению, скорее всего при принятии Закона «О связи» имелась ввиду необходимость введения двух статусов субъектов гражданского права.

Так, в соответствии с подп.14 ст. 2 Закона «О связи» под «организацией связи» понимается юридическое лицо (индивидуальный предприниматель), осуществляющее деятельность в области связи в качестве основного вида деятельности. Одновременно в подп.12 ст. 2 Закона «О связи» вводится понятие «оператора связи», под которым следует понимать юридическое лицо или индивидуального предпринимателя, соответственно оказывающего услуги связи на основании соответствующей лицензии (подп. 12 ст. 2 Закона «О связи»).

Далее, упоминание об организации связи в законе «О связи» будет встречаться только в ч. 1 ст. 5, ч. 2 и 3 ст. 6, ч. 2 ст. 10, подп.2 ч. 8 ст. 27. Так, в [4] [5]

соответствии с частью 1 ст. 5 Закона «О связи» государство обеспечивает организациям связи независимо от форм собственности равные условия конкуренции. В соответствии частями 2 и 3 ст. 6 Закона «О связи» государственные органы и органы местного самоуправления содействуют организациям связи в строительстве сооружений связи для целей оказания универсальных услуг связи. Кроме того, вводится правило, в соответствии с которым, организации связи на основании возмездного договора с собственниками зданий, сооружений, тоннелей, мостов, столбовых опор и прочего недвижимого имущества могут на них осуществлять строительство и эксплуатацию средств и сооружения связи. В соответствии с ч. 2 ст. 10 Закона «О связи» устанавливается общий режим предоставления земельных участков с отсылкой к земельному законодательству для организаций связи. А в части надзора за деятельностью по оказанию услуг связи введено императивное требование, обращенное к организации связи, по допуску на свою территорию уполномоченных органов, осуществляющих контроль и надзор за деятельностью по оказанию услуг связи (подп. 2 ч. 8 ст. 27 Закона «О связи»).

При буквальном толковании законодательства о связи можно прийти к выводу, что только организации связи вправе рассчитывать на равные условия конкуренции, на помощь и содействие государства при строительстве и эксплуатации сетей, на отвод земельных участков для размещения сетей связи, при этом только организации связи обязаны допускать на свою территорию надзорные органы для целей проверки соблюдения требований законодательства. Учитывая, что услуги связи в соответствии с этим же законом «О связи» оказываются именно оператором связи, данная трактовка является недопустимой, поскольку не отвечает конституционным требованиям равенства всех перед законом и предоставления равных условий для свободы экономической деятельности. Важно отметить, что и судебная практика приравнивает в данных указанных случаях операторов связи к положению организаций связи, не выясняя, относится ли оператор связи в соответствии с требованиями Закона «О связи» к организации связи (т.е. является ли для оператора связи деятельность в области связи основной).[6]

Рассматривая статус организации электросвязи, важно уяснить, что представляет собой «область связи», притом, что ни в Законе «О связи», ни в других нормативных правовых актах не указывается насколько широко следует трактовать понятия «область связи» и «деятельность в области связи», и следует ли в это понятие включать производство оборудования, необходимого для оказания услуг связи, строительство инфраструктуры, в т.ч. сетей связи, либо трактовать буквально как оказание услуг связи.

Также стоит отметить, что Закон «О связи» регулирует как порядок оказания «услуг связи», так и порядок оказания «услуг по присоединению сетей и пропуску трафика», при этом каждый из видов услуг предоставляется не любым субъектом, а именно специализированным субъектом в области связи.

Исходя из общего смысла Закона «О связи», если основным видом деятельности юридического лица является правовое консультирование третьих лиц по вопросам связи, либо данное лицо занимается поставкой/монтированием оборудования связи, то, несмотря на то, что данную деятельность условно можно также отнести к деятельности в «области связи», очевидно, что данные организации не могут быть отнесены к организациям связи. Соответственно, в целях однозначного понимания правовой категории «организация связи» необходимо в определение данной категории включить указание на то, что под «областью связи» следует понимать «деятельность по оказанию услуг связи и услуг присоединения сетей и пропуска трафика».

В отношении понятия «основной вид деятельности» применительно к сфере связи ни Закон «О связи», ни иные нормативные правовые акты пояснений не содержат. Вместе с тем, например, под сельскохозяйственными организациями понимаются юридические лица, основными видами деятельности которых являются производство или производство и переработка сельскохозяйственной продукции, выручка от реализации которой составляет не менее чем пятьдесят процентов общей суммы выручки, что прямо закреплено в ч. 1 статьи 177 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ. Аналогичных норм, определяющих критерии «основного вида деятельности в сфере оказания услуг связи и услуг присоединения сетей и пропуска трафика», законодательство не содержит.

Для однозначного уяснения того, является ли тот или иной вид деятельности юридического лица основным либо не является таковым, необходимо в законодательстве определить критерии отнесения какой-либо деятельности, в т.ч. деятельности в области оказания услуг связи, к основной. Установление такого критерия, в частности, возможно путем указания на долю выручки от деятельности по оказанию услуг связи и услуг по присоединению сетей и пропуска трафика по отношению к выручке от других видов деятельности.

Учитывая, что Закон «О связи» регулирует отношения в области электросвязи и в области почтовой связи, определение «организации связи» необходимо рассматривать в разрезе, как услуг электросвязи, так и почтовых услуг связи, а поскольку указанная деятельность должна являться основной деятельностью организации, понятно, что одна организация не может одновременно являться как организацией электросвязи, так и организацией почтовой связи. Данные выводы так же способствуют тому, чтобы не объединять в единую категорию «услуг связи» услуги почтовой связи и услуги электросвязи.

Если под «областью связи» в части деятельности организаций электросвязи (телекоммуникационных компаний) понимать деятельность в «области оказания телекоммуникационных услуг и услуг присоединения сетей и пропуска трафика», то очевидно, что организация электросвязи (телекоммуникационная компания) всегда будет являться оператором связи, поскольку для осуществления деятельности в области оказания услуг связи необходимо получение соответствующей лицензии/лицензий. При этом оператор электросвязи - это не всегда организация электросвязи (телекоммуникационная компания), поскольку деятельность оператора электросвязи не всегда является для такого оператора электросвязи основным видом деятельности в понимании основного вида деятельности, как деятельности, приносящей большую часть выручки по сравнению с выручкой от других видов деятельности (например, при оказании гостиницей услуг местной телефонной связи).

С тем, чтобы разграничить указанные понятия, поскольку очевидно, что функции организации электросвязи как организации, которая целенаправленно занимается именно оказанием услуг электросвязи, могут отличаться от функций оператора связи, не являющегося организацией связи, мы предлагаем в определение организации электросвязи (телекоммуникационной компании) включить указание на то, что «организация электросвязи (телекоммуникационная компания) - это оператор связи». Так становится понятно, что требования, предъявляемые к операторам электросвязи, будут одинаковыми как непосредственно для оператора электросвязи, так и для организаций электросвязи (телекоммуникационных компаний). Кроме того, может быть установлено дополнительное правовое регулирование по отношению к телекоммуникационным компаниям как к субъектам, которые непосредственно занимаются развитием телекоммуникаций и оказанием телекоммуникационных услуг. Также, необходимо предусмотреть возможность распространения при определенных условиях действие вышеперечисленных норм Закона «О связи», касающихся только телекоммуникационных компаний, на операторов связи. А учитывая предлагаемое соотношение таких понятий как «телекоммуникационная компания» и «оператор связи», в дальнейшем при упоминании операторов связи будет понятно, что данные условия относятся и к телекоммуникационным компаниям.

Важно также отметить, что в соответствии с действующим российским законодательством приобрести статус телекоммуникационной компании и оказывать телекоммуникационные услуги на территории Российской Федерации вправе только юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, зарегистрированные в таковом качестве на территории Российской Федерации, что косвенно подтверждается положениями статьи 30 Закона «О связи», устанавливающими в качестве обязательных требований при подаче заявки о выдаче лицензии на оказание услуг связи предоставление информации о регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя в соответствии с российским законодательством. С присоединением России к ВТО положения законодательства, регулирующие данные правоотношения, не изменились, поскольку, Россия присоединилась к ВТО с оговорками, в т.ч. в части ограничения доступа на российский рынок иностранных операторов связи.[7] Указанные положения вполне оправданны, учитывая, что доступ к инфраструктуре сетей связи и доступ к сведениям о клиентах, оказываемых им услугах связи, должен быть предоставлен исключительно российским субъектам права, поскольку телекоммуникационные услуги непосредственно связаны с обеспечением безопасности страны и населения в целом, обороноспособности и защиты суверенитета государства.

Законодатель не оговаривает требований к организационно-правовой форме телекоммуникационных компаний и операторов связи. Однако следует учесть, что: 1) услуги, оказываемые в области связи, прямо поименованы в главе 39 Гражданского кодекса РФ, которая так и называется «Возмездное оказание услуг»; 2) в соответствии с положениями ст. 13 Закона «О связи» сеть связи общего пользования предназначена для оказания возмездных услуг связи; 3) в соответствии с положениями ст. 29 Закона «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по оказанию возмездных услуг связи осуществляется на основании лицензии на оказание услуг связи, поскольку деятельность телекоммуникационных компаний является для них основной, очевидно, что телекоммуникационные компании могут создаваться только в форме коммерческих организаций, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли.

В отношении операторов связи, для которых деятельность в области оказания услуг связи не является основной, вопрос об их организационноправовой форме решается не столь однозначно. С одной стороны, «оператором связи» может выступать любое юридическое лицо, созданное в любой организационно-правовой форме. С другой стороны, согласно п. 4 ст. 50 Гражданского кодекса РФ, некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям.

Например, фонд создан для целей благотворительности, одновременно на территории фонда можно получить платный доступ в сеть «Интернет», и в этом случае услуги связи, оказываемые таким фондом третьим лицам, не должны являться основными услугами, а вырученные денежные средства должны направляться на те цели, ради которых фонд создан.

Таким образом, телекоммуникационные компании могут создаваться только в форме коммерческих организаций (либо деятельность телекоммуникационной компании может осуществлять индивидуальный предприниматель), при этом надо учесть, что не все коммерческие юридические лица могут быть телекоммуникационными компаниями, т.к. могут иметь специальную правоспособность. Так, кредитная организация не может одновременно выступать в качестве телекоммуникационной компании, поскольку в соответствии с законом «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. № 395-1 (ст. 5) перечень возможных видов деятельности для кредитной организации четко установлен. Оператор связи, если для него деятельность в области оказания услуг связи не является основной, может создаваться в любой организационно-правовой форме, если только это не противоречит цели деятельности такого лица.

С учетом изложенного, под телекоммуникационной компанией следует понимать оператора связи, созданного в форме коммерческого юридического лица либо лица, осуществляющего деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, оказывающего телекоммуникационные услуги и услуги связи по присоединению сетей и пропуска трафика.

На первый взгляд на уровне Закона «О связи» не установлено особых требований к телекоммуникационным компаниям. На самом деле для оказания телекоммуникационных услуг создание коммерческого юридического лица либо регистрация физического лица в качестве индивидуального предпринимателя с намерением оказывать телекоммуникационные услуги в качестве основного вида деятельности недостаточно.

Во-первых, как уже упоминалось, деятельность телекоммуникационных компаний подлежит лицензированию на основании Федерального Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ и ст.

29-40 Закона «О связи». При этом в соответствии с Постановлением Правительства РФ «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» от 18 февраля 2005г. № 87 в настоящее время для оказания полного спектра телекоммуникационных услуг требуется получить до 19 лицензий, для чего соответственно необходимо выполнить определенные требования, предъявляемые для получения лицензии в той или иной области оказания услуг связи.

Во-вторых, получение лицензии (либо направление уведомления о начале деятельности, если таковой порядок будет принят) недостаточно для осуществления деятельности в качестве телекоммуникационной компании. Для начала такой деятельности необходимо:

- построение соответствующего вида сети связи (либо, соответственно проведение мероприятий по аренде средств и сооружений связи), поскольку оказание телекоммуникационных услуг невозможно без задействования сетей связи (ст. 5-16 Закона «О связи»);

- получение разрешительных документов ГКРЧ (государственной комиссии по радиочастотам) о выделении необходимых радиочастот, если таковые необходимы для оказания соответствующих телекоммуникационных услуг (ст. 22 Закона «О связи», Постановление Правительства РФ от 2 июля 2004 г. № 336 «Об утверждении Положения о Государственной комиссии по радиочастотам» (п.п.4,8), Постановление Правительства РФ от 14 мая 2014 г. № 434 «О радиочастотной службе» (п.5);

- получение разрешительных документов Роскомнадзора о

присвоении соответствующих радиочастот в выделенной полосе радиочастот (ст. 24 Закона «О связи», Приказ Министерства связи и массовых коммуникаций от 9 декабря 2011 г. № 337 «Об утверждении

административного регламента предоставления Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций государственных услуг по присвоению (назначению) радиочастот или радиочастотных каналов для радиоэлектронных средств гражданского назначения» (п.п.37-54);

- получение решения Россвязи о выделении ресурса нумерации для целей возможности оказания услуг телефонной связи (ст. 26 Закона «О связи», Постановление Правительства РФ от 13 июля 2004 г. № 350 «Об утверждении правил распределения и использования ресурсов нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации» (п.7);

- ввод сооружений связи в эксплуатацию с участием представителей Роскомнадзора (Приказ Минкомсвязи РФ от 26 августа 2014 г. № 258 «Об утверждении требований к порядку ввода сетей электросвязи в эксплуатацию» (п.п.6-9);

- приобретение сертифицированных средств автоматизированной системы (биллинг) для учета состоявшихся соединений по сети связи (Приказ Министерства информационных технологий и связи от 2 июля 2007 г. № 73 «Об утверждении правил применения автоматизированных систем расчетов»);

- ввод в эксплуатацию технических средств в сети связи организации электросвязи в соответствии с разработанным органом федеральной службы безопасности совместно с оператором связи планом мероприятий по внедрению технических средств, в котором указывается, в частности, срок ввода в эксплуатацию технических средств (требования СОРМ - средства оперативнорозыскных мероприятий)(Постановление Правительства РФ от 27 августа 2005 г. № 538 «Об утверждении правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность» (п.7).

В целом требуется около 5 ненормативных правовых актов помимо лицензий для начала деятельности в качестве телекоммуникационной компании. Отсутствие любого из них (при использовании соответствующего ресурса без такого документа) может привести к рискам привлечения к административной ответственности.

При этом действующее законодательство в области связи не содержит последовательного перечня мероприятий, необходимых для обеспечения начала деятельности в качестве телекоммуникационной компании. Конкретный перечень таких мероприятий зависит от планируемого вида оказываемых телекоммуникационных услуг. На текущий момент в праве комплексно, к сожалению, не изучается весь спектр вопросов правового регулирования деятельности телекоммуникационных компаний. Между тем, такой комплексный системный подход к изучению правового регулирования деятельности телекоммуникационных компаний просто необходим. Это позволило бы избежать разрозненного правового регулирования и обеспечило бы возможность конвергентного оказания услуг конечным потребителям в более сжатые сроки, на более качественном уровне, поскольку привело бы к оптимизации процессов подготовки к началу и к осуществлению деятельности в качестве телекоммуникационных компаний либо к расширению спектра такой деятельности (оказание иных телекоммуникационных услуг).

Исходя из вышеизложенного, в части уяснения правового статуса такого субъекта гражданского права как телекоммуникационная компания считаемым возможным включить в действующий Закон «О связи» определение «телекоммуникационной компании», которое изложить в следующей редакции: «Телекоммуникационная компания» - коммерческое юридическое лицо, зарегистрированное в соответствии с российским законодательством и имеющее постоянное место нахождения на территории Российской Федерации, являющееся оператором связи, и оказывающее телекоммуникационные услуги клиентам на основании соответствующей лицензии (лицензий) либо уведомительных документов о начале деятельности в качестве телекоммуникационной компании, когда такой порядок допускается законом, а также оказывающее операторам связи услуги по присоединению телекоммуникационных сетей и пропуску трафика, при условии, что данные виды деятельности в совокупности составляют основной вид деятельности такого лица, т.е. выручка от таких видов деятельности больше выручки от других видов деятельности, осуществляемых телекоммуникационной компанией. Деятельность «телекоммуникационных компаний» вправе осуществлять индивидуальный предприниматель, зарегистрированный в соответствии с российским законодательством и имеющий постоянное место жительства в Российской Федерации».

Учитывая, что основным видом деятельности телекоммуникационных компаний является деятельность по оказанию телекоммуникационных услуг, именно данный объект правоотношений как «телекоммуникационные услуги», по поводу которых складываются отношения с участием телекоммуникационных компаний, заслуживает пристального внимания.

Как уже было выведено из совокупности норм права, в т.ч. в соответствии со ст. 2 Закона «О связи», действующее законодательство в области связи под услугами электросвязи понимает деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. Представляется важным уяснить, что же представляют собой сообщения электросвязи. Согласно теории электрической связи для передачи сообщений от источника к получателю с помощью телекоммуникационных услуг используют сигналы. «Сигнал — это физический процесс, отображающий (несущий) передаваемое сообщение, т.е. это изменяемая физическая величина (ток, напряжение, электромагнитное поле, световые волны и т.д.)». [8] [9]

Сигналы возникают в результате преобразования сообщения в электромагнитное колебание, которое осуществляется на выходе оконечных (абонентских) устройств . Например, колебания тока на выходе микрофона при осуществлении телефонного разговора. При этом различают первичные сигналы (сообщения в них преобразуются непосредственно абонентскими устройствами) и вторичные сигналы (в них преобразуются первичные сигналы с помощью специального оборудования, как правило, оборудования телекоммуникационных компаний, например, ретранслятор, с помощью которого затухающий сигнал[10] усиливается).[11]

В связи с изложенным, нельзя не согласиться с А.Е. Шерстобитовым, который указывает на то, что если передаваемая информация не воплощена на материальной носителе, то «под доведением сведений понимается сигнал, который может восприниматься органами чувств, но не имеющий вещной формы воплощения»[12].

Таким образом, при оказании телекоммуникационных услуг деятельность телекоммуникационных компаний состоит в том, чтобы полученный от оконечного устройства сигнал принять, обработать (в т.ч., например, путем преобразования из низкочастотного в высокочастотный, усилить) и передать получателю телекоммуникационных услуг. Далее, полученный сигнал с помощью оконечного устройства преобразуется в то сообщение, которое было отправлено по телекоммуникационной сети. Соответственно, получить это сообщение возможно только с помощью специального оборудования (телефон, телевизионный приемник и т.д.).

Рассмотрим также соотношения таких понятий как «информация» и «сигналы», в которые преобразуются любые сообщения, передаваемые по телекоммуникационным сетям. Изначально, с принятием первой части Гражданского кодекса РФ, информация, как объект гражданских прав, была поименована в статье 128 Гражданского Кодекса РФ. Кроме того, в соответствии со статьей 139 Гражданского Кодекса РФ в редакции, действующей до 1 января 2008 года, прямо предусматривалось, что информация, составляющая коммерческую или служебную тайну, защищается способами, предусмотренными настоящим Кодексом и другими законами. Между тем, О.В. Кириченко указывает на то, что «...информация не может быть объектом правоотношений безотносительно к ее содержанию. Информация всегда объективируется в действительности». По мнению Э.П. Г аврилова, информация не может быть объектом гражданского права, это сфера публичного права, при этом гражданское право может лишь предоставлять

58

защиту в случае нарушения прав на служебную или коммерческую тайну.

С принятием части четвертой Гражданского кодекса РФ и введением специальной главы «Право на секрет производства» информация из состава объектов гражданских прав была исключена. Следует согласиться с Л.А. Трахтенгерц, которая утверждает, что «существенной новеллой нового регулирования охраны секрета производства (ноу-хау) является его легальное признание объектом исключительных прав (ст. 1466 ГК РФ). По сути, вводится новый институт исключительных прав»[13] [14] [15].

Формами информации, как пишет Д.И. Гунин, могут быть устная речь, изображение (текст, рисунок), действия (жест), физические сигналы (магнитные, электрические, радио-, световые, звуковые и т.д.).[16] По нашему мнению, представляется важным не уравнивать форму и содержание, поскольку отнесение физических сигналов к информации, представляется не совсем верным, ведь сами по себе физические сигналы, представляющие собой электрический ток, световые излучения, электромагнитные колебания, информацией как таковой не являются. Это лишь физическое отражение какого-либо сообщения, которое уже в свою очередь представляет информацию. Для получения информации необходимо преобразовать сигналы непосредственно в сообщения, данные. Преобразование таких сигналов в сообщения, данные осуществляются специальным принимающим оборудованием, находящемся у пользователя телекоммуникационных услуг (телефон, компьютер, планшет и т.д.).

Из сказанного следует, что в правоотношениях, складывающихся по поводу оказания телекоммуникационных услуг, сообщения, передаваемые по телекоммуникационным сетям, объективируются с помощью пользовательского оборудования в форму физических сигналов. Конкретное наполнение (содержание информации) для передачи сигналов не имеет значения (т.е. для оказания телекоммуникационных услуг не имеет значения какая конкретно информация передается по телекоммуникационным сетям). Объектом таких правоотношений выступают именно телекоммуникационные услуги, состоящие в приеме, обработке и передаче сигналов получателю телекоммуникационных услуг (при этом получателем таких услуг может быть отправитель сигнала, например, когда клиент получает доступ в сеть «Интернет» со своего оборудования).

В качестве объекта гражданских прав ст. 128 Гражданского Кодекса РФ прямо именует оказание услуг, в связи с чем, такой объект гражданских прав как оказание услуг не нуждается в дополнительном правовом регулировании.

В договорных отношениях об оказании телекоммуникационных услуг уяснение объекта правоотношений играет важную роль, поскольку необходимо понять существуют ли особенности правового регулирования таких отношений.

Так, например, отношения по поводу электрической энергии, подлежат специальному правовому регулированию.

Между электрической энергией и телекоммуникациями действительно существуют общие черты. Так, ни энергия, ни физические сигналы, передающие телекоммуникационные сообщения, не могут передаваться или приниматься без использования специального передающего и принимающего оборудования. Отличительными чертами электрической энергии и телекоммуникаций, по нашему мнению, являются такие черты как 1) полезные свойства энергии реализуются в процессе ее использования, потребления[17], в то время, как полезные свойства телекоммуникаций могут реализовываться как в процессе использования (например, во время телефонных переговоров), так и опосредованно от самого процесса использования (например, электронное сообщение может быть прочитано получателем не одновременно с его получением); 2) электрическая энергия вырабатывается (производится) и поставляется специализированными субъектами (например, энергоснабжающая организация подает через присоединенную сеть энергию, а получатель энергии обязуется оплачивать ее, содержать энергетическую сеть в исправности и т.д.)[18], в то время, как телекоммуникационные компании самостоятельно ничего не производят, ничего не поставляют, а лишь принимают и передают полученные сигналы, которые уже с помощью специального оборудования пользователей телекоммуникационных услуг преобразуются в сообщения.

С учетом вышеизложенного и необходимости приведения этимологии используемых терминов в Законе «О связи» в соответствие с уровнем технического развития, предлагается дополнить указанный Закон понятием «телекоммуникационные услуги» - единый технологический комплекс действий, состоящий в приеме, обработке и передаче телекоммуникационных сигналов по телекоммуникационным сетям (по радиосистеме, проводной, оптической и другим телекоммуникационным системам). Телекоммуникационным сигналом для целей правового регулирования следует считать физическое отражение информации любого рода (звук, текст, видеоизображение, рисунок, иные сообщения/данные), передаваемой и принимаемой по телекоммуникационным сетям с помощью специальных устройств.

Основанием возникновения правоотношений по поводу оказания телекоммуникационных услуг согласно ст. 44 Закона «О связи» является договор. Согласно ст. 426 ГК договор об оказании услуг связи является публичным договором.[19] Между тем, согласно ст. 45 Закона «О связи» публичным договором об оказании услуг связи является договор, заключаемый с гражданином. Судебная практика к решению вопроса об отнесении договора об оказании услуг связи, заключенного с юридическим лицом, подходит неоднозначно. Так, некоторые суды считают договоры об оказании услуг связи, заключенные с юридическими лицами, особенно, если для оператора связи деятельность по оказанию услуг связи не является основной, не относящимися к публичным договорам[20]. Другие суды не соглашаются с таким решением и относят такие договоры к публичным независимо от того, кто является клиентом (гражданин или юридическое лицо)[21]. Следует согласиться с тем, что договор об оказании услуг связи относится к публичным договорам независимо от того, кто является клиентом по такому договору, поскольку положения Закона «О связи» не могут трактоваться как ограничивающие статью 426

Г ражданского кодекса РФ, что также находит свое отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24 ноября 2009 г. № 9548/09.

Таким образом, проведенное исследование правоотношений, возникающих с участием телекоммуникационных компаний по поводу оказания телекоммуникационных услуг, позволяет выделить их следующие особенности:

Одним из субъектов таких правоотношений всегда является телекоммуникационная компания с одной стороны, и получатель телекоммуникационных услуг с другой.

Объектом правоотношения является оказание

телекоммуникационных услуг, выражающихся в приеме, обработке и передаче физических сигналов, в которые преобразуются любые сообщения, передаваемые по телекоммуникационным сетям (указанные физические сигналы предлагается именовать «сигналы» или равнозначно «телекоммуникационные сигналы»).

Основанием возникновения правоотношений по поводу получения телекоммуникационных услуг всегда является договор. Договор об оказании телекоммуникационных услуг является публичным независимо от того, кто является получателем таких услуг. В случае отсутствия заключенного договора об оказании телекоммуникационных услуг, отсутствует гражданско-правовое отношение, при этом могут иметь место публично-правовые связи (например, когда на телекоммуникационную компанию в силу закона возлагают обязанность по распространению сообщений широковещательной рассылки, в т.ч. о чрезвычайных ситуациях).[22]

[1] Гражданское право. Учебник. В 3-х томах. Том 1. / Агафонова Н.Н., Артеменков С.В., Безбах В.В., Под ред. Мозолина В.П. 2-е изд. Проспект, 2015.

[2] Проблемы общей теории государства и права: Учебник для вузов // Под общ. ред. В.Н. Нерсесяннца. - М.: НОРМА, - 2010. С. 370-375

[3] См. Волков Ю.В. Отдельные субъекты телекоммуникационного права // Правовые вопросы связи. 2007. №1. Волков Ю.В. Субъекты телекоммуникационного права: дис. ... кан. юрид. наук: 12.00.14, Екатеринбург, 2007.

[4] Жевняк О.В. Гражданско-правовой институт оказания услуг связи: дис. ... канд. юр. наук: 12.00.03. Екатеринбург, 2009. С. 136.

[5] Волков Ю.В., Вахрушева Ю.Н. Комментарий к Федеральному закону от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ «О связи» (постатейный) / отв. ред. Л.К. Терещенко // СПС «КонсультантПлюс».

[6] См. Постановление ФАС Поволжского округа от 13 октября 2009 г. по делу № А65-27531/2008 (в части обеспечения организациями связи (операторами связи) конкуренции на рынке доступа к услугам связи) // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Волговятского округа от 4 июня 2012 г. по делу № А29 -5527/2011 [Электронный ресурс]// Режим доступа к документу: http://kad.arbitr.ru/Card/e460b932-d8ff-49ac-997a- 6fbadd466827 (дата обращения: 07.11.2016); Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10 декабря 2009 г. по делу № А46-6524/2009 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Центрального округа от 31 марта 2010 г. по делу № Ф10-941/10 (в части требования к организации связи (оператору связи) соразмерной платы за при размещении средств связи) // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 30 декабря 2004 г. по делу № Ф03-А04/04-1/3878 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Поволжского округа от 15 ноября 2007 г. по делу № А72-2531/07-10/128 (в части предоставления земельных участков организациям связи) // СПС «КонсультантПлюс».

[7] Протокол о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 // Собрание законодательства РФ. 2012 г. № 37, ст. 4986." г." [рус., англ.].

[8] Теория электрической связи: учебное пособие / Васильев К.К., Глушко В.А., Дормидонтов А.В., Нестеренко А.Г.; под общ.ред. Васильева К.К. Ульяновск: УлГТУ, 2008. С. 14.

[9] Здесь и далее термин «оконечное (абонентское или пользовательское) устройство (или оборудование)» будет применяться вынуждено, поскольку оно используется в нормативных правовых актах в отрасли связи. Под таким оконечным устройством (равнозначно «оконечное оборудование», или «пользовательское оборудование/устройство», или «абонентское оборудование/устройство») следует понимать любое оборудование, которое используется клиентами для получения телекоммуникационных услуг (телефон, в т.ч. смартфон, компьютер, ноутбук, планшет, ТВ-приемник и пр.).

[10] В силу своих физических характеристик сигнал подвержен ослаблению или «затуханию».

[11] Теория электрической связи: учебное пособие / Васильев К.К., Глушко В.А., Дормидонтов А.В., Нестеренко А.Г.; под общ.ред. Васильева К.К. Ульяновск: УлГТУ, 2008. С. 15-16.

[12] Шерстобитов А.Е. Гражданско-правовое регулирование обязательств по передаче информации: автореф. дис. ... канд юрид наук. М, 1980. С. 8.

[13] Кириченко О.В. Информация как объект гражданских правоотношений // Современное право. 2014. №9.

[14] Гаврилов Э.П. Защита частным правом секретов производства и информации, составляющей коммерческую тайну // Патенты и лицензии. 2015. N 4. С. 10 - 19.

[15] Павлова Е.А., Каминская Е.И., Трахтенгерц Л.А. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации И Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Комментарий судебной практики / под ред. К.Б. Ярошенко. М.: Юридическая литература, 2012. Вып. 17. // СПС КонсультантПлюс.

[16] Гунин Д.И Информация как объект правового регулирования //Российский юридический журнал. Екатеринбург: Изд-во УрГЮА. 2008. № 4.

[17] Об особенностях электрической энергии как объекта гражданских прав см. - Тебенькова С.А. Электрическая энергия как объект гражданских прав // Юрист. 2015. № 3.

[18] Подробнее об особенностях договора энергоснабжения см. Егиазаров В.А., Игнатюк Н.А., Полупанов М.И. Договор энергоснабжения // Право и экономика. 2001. №7.

[19] См. также Костикова С.Н. Публичный договор как институт гражданского права: дис. ... кандидата юридических наук: 12.00.03, Москва, 2007.

[20] См. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 21 апреля 2009 г. № Ф03-1454/2009 г.// СПС КонсультантПлюс.

[21] См. Определение ВАС РФ от 15 декабря 2010 г. № ВАС-16198/10 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации»// СПС «КонсультантПлюс».

[22] См. п.9 Правил об оказании услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 9 декабря 2014 г. № 1342 // Собрание законодательства РФ. 2014. № 51, ст. 7431.