Оказание телекоммуникационных услуг, уже так прочно вошедших в нашу повседневную жизнь, невозможно без задействования сетей связи. Сеть связи - технологическая система, включающая в себя средства и линии связи и предназначенная для телекоммуникаций или почтовой связи (подп. 24 ст. 2 Закона «О связи»).

«...Сеть связи, охватившая весь мир, является поистине уникальным явлением... Это сложнейшая система, состоящая из огромного множества подсистем и объектов, находящихся под управлением множества субъектов (операторов связи), организующих и координирующих свою деятельность в целях обеспечения единства и взаимосвязанности функционирования

89

составляющих эту сеть элементов».

Единая телекоммуникационная сеть Российской Федерации в соответствии со ст. 12 Закона «О связи» включает в себя сеть связи общего пользования, ведомственные сети связи, технологические сети связи, присоединенные к сети связи общего пользования, специальные сети связи и другие сети связи, предназначенные для передачи сообщений с помощью электромагнитных систем.

Для возмездного оказания телекоммуникационных услуг на территории Российской Федерации телекоммуникационными компаниями используются [1]

связи общего пользования (ст. 13 Закона «О связи»), о которых речь и пойдет далее. Действующее законодательство (п. 2-5 Постановления

Правительства РФ от 28 марта 2005 г. № 161 «Об утверждении Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействии» (далее «Правила № 161»); Постановление Правительства РФ «О присоединении сетей связи для целей распространения программ телевизионного вещания и(или) радиовещания» от 13 декабря 2006 № 760 (далее «Правила № 760»)) разделяет телекоммуникационные сети общего пользования на сети электросвязи, определяемые географически в пределах обслуживаемой территории и ресурса нумерации (это, так называемые, фиксированные телефонные сети связи[2]) и не определяемые географически в пределах территории Российской Федерации и ресурса нумерации (это сети подвижной связи), а также сети связи, определяемые по технологии реализации оказания услуг связи (сети передачи данных, телеграфные сети связи, сети связи для распространения программ телевизионного и радиовещания).

Такое законодательное разграничение телекоммуникационных сетей в зависимости от технологии реализации оказания телекоммуникационных услуг и приводит к тому, что все правовое регулирование отрасли связи и строится на таком разделении.

Таким образом, «текущее состояние законодательства, к сожалению, на рассматриваемый момент, препятствует эффективной реализации идеи конвергенции сетей связи и услуг связи, оказываемых на них».[3] Между тем, в эпоху формирующегося глобального информационного общества с учетом достижения в информационной сфере, в общественной жизнедеятельности, в науке, необходимо переходить к такому законодательному регулированию, которое бы способствовало дальнейшему формированию информационного сообщества, в т.ч. способствовало конвергенции сетей и услуг связи.[4]

При этом, несмотря на такое законодательное разграничение телекоммуникационных сетей, и множества подзаконных актов, регулирующих общие вопросы в части требований к сетям связи, на текущий момент подробно урегулированы требования к построению сетей и пропуска трафика лишь в отношении телефонных сетей связи. Так, в отношении телефонной сети связи приняты Приказы Министерства информационных технологий и связи от 8 августа 2005 г. № 97 и № 98 «Об утверждении требований к построению телефонной сети связи общего пользования» и «Об утверждении требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования». Именно с даты вступления данных приказов в силу, а также с учетом ограничений, установленных в Постановлении Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий», прямо не предусмотрена возможность телекоммуникационным компаниям, оказывающим телефонные услуги связи, осуществлять пропуск голосового трафика из сети телефонной связи общего пользования в сеть передачи данных (и обратно). В связи с чем, многие компании, которые до указанной даты оказывали услуги с возможностью совершить звонок в другой регион или страну с задействованием сетей телефонной связи и сети передачи данных, более не смогли оказывать данные услуги под риском нарушения требований действующего законодательства, хотя при этом оказание таких услуг является

технологически возможным и востребовано на рынке.[5]

Кроме того, оказание таких услуг достаточно распространено в других странах. Например, такие возможности предоставляет всем известная компания Skype Software S.a.r.l., зарегистрированная по законодательству Люксембурга, и оказывающая услуги по всему миру, при этом в Российской Федерации, как известно, совершать звонки на/из программы Skype на обычный «городской» телефон с задействованием российского номера из ресурса нумерации (в коде АВС)[6] или на номер сети подвижной связи (в коде DEF), как раз и не представляется возможным с учетом указанного выше запрета. На сегодняшний день деятельность компании Skype на территории Российской Федерации, в т.ч. и в части необходимости лицензирования такой деятельности,[7] вызывает множество споров, которые являются предметом самостоятельного исследования.

В соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона «О связи» сети связи могут находиться в государственной, муниципальной собственности, а также в собственности граждан и юридических лиц. Пользователи услуг связи не должны зависеть от этого обстоятельства, поскольку основным принципом получения услуг связи должен стать принцип доступности и непрерывности получения таковых. Таким образом, для целей возможности оказания телекоммуникационных услуг сети связи должны быть взаимоувязаны между собой, т.е. присоединены, тогда становится возможным отправлять телекоммуникационное сообщение по сети одной телекоммуникационной компании и получать это же сообщение в сети другой телекоммуникационной компании.

В соответствии со ст. 18 Закона «О связи» операторы связи имеют право на присоединение своих телекоммуникационных сетей к сети связи общего пользования, при этом присоединение одной телекоммуникационной сети к другой телекоммуникационной сети и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении телекоммуникационных сетей.

Таким образом, системное толкование законодательства (Закона «О связи», Правил № 161, Правил № 760) позволяет прийти к следующим выводам:

- право операторов связи на присоединение телекоммуникационных сетей к другим телекоммуникационным сетям обеспечено положениями законодательства и должно осуществляться на основании возмездных договоров гражданско-правового характера;

- субъектами такого договорного отношения могут являться только операторы связи[8] (применимо и к телекоммуникационным компаниям). Данный субъектный состав обусловлен тем, что именно операторы связи заинтересованы в получении «услуги присоединения», под которой следует понимать деятельность, направленную на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия телекоммуникационных сетей. Операторы связи так же заинтересованы в получении «услуги по пропуску трафика», под которой, в свою очередь, следует понимать деятельность, направленную на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими телекоммуникационными сетями (подп. 33 и 34 ст. 2 Закона «О связи»). Под «трафиком» следует понимать нагрузку, создаваемую потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи (подп. 29 ст. 2 Закона «О связи»).

Таким образом, услуга присоединения сетей связи осуществляется с целью организации технологического взаимодействия двух сетей связи, которое проявляется уже в возможности оказания/получения услуги по пропуску трафика, и в этом смысле данные услуги (услуга «присоединения сетей» и услуга «по пропуску трафика»), несмотря на их самостоятельный характер, следуют всегда друг за другом, что является особенностью данных услуг. Т.е. услуга по пропуску трафика всегда оказывается под условием прекращения таковой в случае прекращения присоединения сетей независимо от того, «потестативное» ли это условие (зависит исключительно от соответствующих действий или волеизъявлений стороны по договору), «случайное» условие (не зависит от воли стороны/сторон по договору) либо «смешанное» (т.е. частично зависит от воли одной из сторон и от внешних обстоятельств, в т.ч. от действий третьих лиц) . С учетом изложенного и взаимосвязи данных двух услуг, условия, касающиеся обязательств по оказанию услуги по присоединению сетей и обязательств по пропуску трафика, целесообразно рассматривать как предмет одного договора, заключаемого между телекоммуникационными компаниями.

Следует согласиться с В.А. Вайпан, который при рассмотрении вопроса о

-98

соотношении услуг связи и услуг присоединения сетей , приходит к выводу о том, что эти услуги являются абсолютно разными. На ведение деятельности по оказанию услуг связи требуется лицензия, в то время как деятельность по присоединению сетей связи не подлежит отдельному лицензированию, поскольку такая деятельность не относится к деятельности по оказанию услуг связи.

Требует анализа юридическая конструкция, используемая законодателем, - «право» на присоединение сетей, закрепленное в ст. 18 Закона «О связи. [9] [10]

Этому праву в законодательстве, к сожалению, нигде не противопоставлена «обязанность» другого оператора связи заключить подобного рода договор. Конструкция «права» на заключение договора видится не слишком удачной, поскольку, как следует из судебной практики,[11] телекоммуникационные компании могут отказать в заключении договоров о присоединении телекоммуникационных сетей (в т.ч. со ссылкой на принцип свободы договора), что с точки зрения формирования сети связи общего пользования и принципов доступности и непрерывности в возможности получения телекоммуникационных услуг не всегда может отвечать требованиям защиты интересов всего государства и общества в целом.

Общая идея зарубежного права - «опровержимая презумпция свободы договора при наличии убедительных политико-правовых оснований»[12] уже находит применение в российской правовой системе. Например, не допускается неправомерный отказ от заключения договора хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, если такой отказ ведет к ущемлению прав третьих лиц либо приводит или может привести к ограничению конкуренции.[13] Обязательным признаком такого состава правонарушения является доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, определяемом по правилам, установленным действующим законодательством (Закон «О защите конкуренции», Приказ ФАС от 28 апреля 2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке»).

Таким образом, телекоммуникационные компании, не занимающее доминирующее положение на соответствующем рынке, имеют основания для отказа в заключении договора, которые могут быть обоснованными (например, в силу отсутствия технологической возможности), но могут таковыми не являться. Все это может привести к тому, что телекоммуникационные компании, построившие телекоммуникационные сети, не могут начать оказывать телекоммуникационные услуги в виду злоупотреблений правом со стороны других телекоммуникационных компаний. Таким образом, оптимальным решением данной проблемы было бы введение в законодательство такой конструкции, которая находила бы баланс между экономической целесообразностью и злоупотреблением правом, между свободой договора и принципом ex ante контроля (принцип контроля «императивными нормами»). Для чего мы предлагаем включить в Закон «О связи», в Правила № 161 и № 760 норму права, обязывающую оператора связи заключать договор присоединения телекоммуникационных сетей и их взаимодействии при получении оферты от другого оператора связи, с возможностью отказа в акцепте исключительно по закрытому перечню оснований. К числу таковых возможно отнести только те основания, в соответствии с которыми заключение договора повлекло бы за собой нарушение правил построения телекоммуникационных сетей, и как следствие, привело бы к ухудшению качества оказания телекоммуникационных услуг. Подобное ограничение уже имеется в законодательстве (ст. 19 Закона «О связи», ст. 37 Правил № 161), но только в отношении запрета на отказ в заключении договора оператору, занимающему существенное положение в сети электросвязи, что является неоправданно узким применением принципа ex ante в данном случае.

Не столь однозначным является вопрос об установлении правовой [14] [15]

природы договора о присоединении сетей связи и их взаимодействии. Т.В. Ларина указывает на возможность установления правовой природы подобного рода договора как договора аренды, возмездного оказания услуг или смешанного договора.[16] При этом согласно Правилам № 161 и № 780 речь идет об услуге присоединения, которая включает в себя: (а) согласование проектносметной документации, (б) монтаж и наладку средств связи, (в) присоединение сетей.

С тем, чтобы детально разобраться с установлением правовой природы указанного договора, необходимо обратиться к объекту договорного обязательства в данном случае. В российской правовой науке цивилистами подробно изучались такие категории как объект правоотношения. Несмотря на достаточно различные взгляды на эту категорию, большинство цивилистов приходят к мнению о том, что объектом гражданского правоотношения являются материальные и нематериальные блага.[17] Услуги Л.В. Санникова предлагает определять их как «действия услугодателя, по сохранению или изменению состояния невещественных благ (имущественных прав, информации, нематериальных благ), совершаемые им в пользу

услугополучателя». [18]

Технологически присоединение телекоммуникационных сетей

осуществляется на физическом и на логическом уровнях. Физический уровень присоединения сетей зависит от используемых технологий, но в любом случае состоит в том, чтобы подключить оборудование одной телекоммуникационной компании к оборудованию другой телекоммуникационной компании (с помощью кабеля (оптоволокно, витая пара и др.), с помощью организации канала/каналов связи между оборудованием телекоммуникационных компаний и пр.). Логический уровень предполагает настройку программного обеспечения на стороне обеих телекоммуникационных компаний, сети связи которых присоединяются.

Как уже было отмечено, услуга присоединения телекоммуникационных сетей включает в себя согласование проектно-сметной документации. Согласование такой документации возможно только после получения присоединяемым оператором от присоединяющего оператора технических условий присоединения. Согласно п. 39 Правил № 161 и п. 25 Правил № 760 технические условия должны включать в себя требования, необходимые для обеспечения присоединения сетей (адреса точек присоединения, технологические особенности используемых телекоммуникационных сетей и т.д.). При присоединении сетей может потребоваться дооснащение телекоммуникационной сети как присоединяемого, так и присоединяющего оператора. Может потребоваться строительство линейно-кабельных

сооружений, например, телефонных колодцев для прокладки кабеля присоединяемого оператора до помещения, где находится оборудование присоединяющего оператора.

Из изложенного следует, что присоединение телекоммуникационных сетей может быть осуществлено достаточно просто (например, путем кроссировки кабеля, когда оборудование двух телекоммуникационных компаний находится в одном помещении) либо может потребовать проведения дополнительных работ, в т.ч. строительных, монтажных и т.д. При этом в результате присоединения сетей осуществляется «замыкание» телекоммуникационных сетей и трафик свободно может поступать из одной сети в другую. Важной особенностью в данных правоотношениях является то, [19] что в договоре присоединения телекоммуникационных сетей устанавливаются условия в отношении обязательств каждой из сторон по дооснащению своих сетей (если это необходимо) и разграничению зон ответственности.

правовую природу договора присоединения телекоммуникационных сетей, А.Н. Ушаков приходит к выводу о том, что, несмотря на прямое указание законодательства о правовой природе рассматриваемого договора как договора об оказании услуг, в таком договоре усматриваются признаки договора подряда, при этом, основное отличие от договора подряда состоит в том, что «...результат выполненных работ не переходит в собственность контрагента». Действительно, в тех случаях, когда присоединение сетей требует проведения дооснащения собственных телекоммуникационных сетей каждым из операторов связи, результат таких работ не переходит в собственность контрагента. Но возможны случаи, когда телекоммуникационные компании договариваются о том, что присоединяемый оператор передает построенный объект (например, телекоммуникационный колодец) в собственность присоединяющему оператору, с предоставлением присоединяемому оператору места в данном колодце для размещения кабеля связи). Такие отношения оформляются путем заключения отдельных договоров. А в тех случаях, когда дооснащение вообще не требовалось, никаких новых (переработанных) вещей присоединение

телекоммуникационных сетей не создает.

Таким образом, мы видим, что в результате присоединения телекоммуникационных сетей возникает благо в виде возможности пропуска трафика между данными сетями. Данное благо и является объектом таких договорных правоотношений. Более того, исходя из определения услуг, предложенного Л.В. Санниковой, мы можем говорить о том, что договор [20] присоединения телекоммуникационных сетей представляет собой действительно договор оказания услуг, поскольку в результате оказания такой услуги изменяются нематериальные блага (обеспечивается пропуск трафика). В тех же случаях, когда присоединение телекоммуникационных сетей требует проведения строительных, монтажных и прочих работ, в данном случае мы можем говорить о смешанном договоре, а категорию «услуги» рассматривать как экономическую категорию, в результате которой обеспечивается благо в виде возможности пропуска трафика. Следует согласиться с Д.И. Степановым, который утверждает, что «специфической особенностью услуг, оказываемых из смешанных договоров, является возможность возникновения устойчивого овеществленного результата, что следует из самой природы смешанного договора, поскольку объект обязательств из подобных договоров может включать в себя действия, направленные на изготовление или переработку вещи. Появление овеществленного результата из смешанного договора, по которому среди прочего оказываются услуги, не приводит к смешению работ и услуг: законченный результат здесь есть следствие работы. Если выполняемые услуги и способствовали его появлению, то он, тем не менее, не возникает

109

напрямую из услуг».

Между тем, учитывая, что монтаж и наладка средств связи осуществляются двумя телекоммуникационными компаниями, сети связи которых присоединяются, при этом для такого монтажа и наладки необходимо специальное оборудование, при рассмотрении правовой природы договора о присоединении сетей и пропуска трафика, усматриваются и признаки договора о совместной деятельности. Возможно, по выбору телекоммуникационных компаний, применение именно такой договорной конструкции в данном случае [21] будет являться наиболее оптимальной, поскольку в результате режима общего имущества будет обеспечено единство и целостность сети. Так, одна телекоммуникационная компания не сможет без согласия другой телекоммуникационной компании распорядиться общим имуществом и, например, выполнить мероприятия по отключению одной сети от другой, что привело бы к невозможности оказания телекоммуникационных услуг клиентам данных компаний.

Что касается пропуска трафика - то данные договорные обязательства действительно можно отнести к чистому виду «услуговых» договоров, которые удовлетворяют потребности сторон, не имеют овеществленного воплощения, моментально потребляются.[22]

В договоре присоединения сетей и пропуске трафика имеются заказчик и исполнитель, при этом, в силу особенностей договора, заказчиком выступает то лицо, которое нуждается в присоединении своей сети к сети другого оператора, но после заключения такого договора, стороны договора могут приобрести статус то заказчика, то исполнителя, что является особенностью данного вида договоров. Так, в результате присоединения сетей услуги по пропуску трафика могут оказываться не только заказчику, но и заказчиком исполнителю, если исполнитель нуждается в таких услугах, и уже в последнем случае исполнитель будет выступать в роли заказчика. Указанная конструкция договора не урегулирована в действующем гражданском законодательстве, тем не менее, такая конструкция не противоречит общегражданским правовым принципам.

Что же касается существенных условий договоров присоединения сетей, то таковыми названы в Правилах №№ 161 и 760:

технические условия присоединения,

экономические условия присоединения.

К указанным выше существенным условиям в отношении телефонных сетей, сетей передачи данных, телеграфных сетей добавляется еще третий блок существенных условий:

информационные условия присоединения.

В соответствии с п. 1 ст. 432 Гражданского Кодекса РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенными условиями являются только те условия, которые необходимы, но достаточны для того, чтобы договор считался заключенным, при этом такие условия должны фиксировать минимально необходимые требования к содержанию договора,[23] в то время, как избыточные требования к существенным условиям договоров, являются несостоятельными.

Представляется, что отнесение всех выше поименованных условий к существенным для договора присоединения сетей и пропуска трафика, является избыточным. При этом надо учесть, что без согласования таких условий договор может быть признан незаключенным.[24]

Так, в отношении экономических (ценовых) условий, как отмечал М.И. Брагинский, с принятием нового Гражданского Кодекса РФ (1994) «.. .условие о цене не должно считаться существенным, ... поскольку в данном случае есть запасной выход, охватывающий для соответствующего условия все возможные

варианты» . В соответствии с п. 3 ст. 424 Г ражданского Кодекса РФ в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

В отношении информационных условий, названных существенными, следует учесть, что часто операторы связи самостоятельно осуществляют расчеты со своими абонентами, в связи с чем, у них не возникает необходимости передачи друг другу информации об абонентах, инициирующих вызов, с целью осуществления с ними расчетов. В связи с чем, данное условие может являться существенным только по заявлению одной из сторон, которой необходимы данные об абонентах другого оператора с целью осуществления с ними расчетов. В таком случае договоры о присоединения сетей и пропуска трафика так же должны содержать положения о соблюдении режима конфиденциальности в отношении передаваемых данных об абонентах в соответствии с требованиями Закона «О персональных данных» от 27.07.2006 г. № 152-ФЗ и Правил присоединения сетей электросвязи № 161 и № 760[25] [26].

Таким образом, видится, что столь широкий перечень поименованных существенных условий договора, которые в обязательном порядке должны быть отражены в договорах о присоединении сетей и пропуска трафика, является как раз ярким примером применения излишнего метода ex ante контроля.[27]

К существенным условиям присоединения телекоммуникационных сетей следует отнести:

- предмет договора (оказание услуг по присоединению

телекоммуникационных сетей и пропуску трафика);

- технические условия присоединения (указание на уровень присоединения; используемые технологии телекоммуникационных сетей (виды сетей); адреса точек присоединения).

Экономические условия и информационные условия должны быть исключены из числа поименованных существенных условий договоров присоединения и пропуска трафика.

В части исполнения договора присоединения и пропуска трафика не урегулированным остается вопрос о возможности приостановления оказания услуг по пропуску трафика (частичного приостановления, приостановления пропуска определенного трафика («спам»[28] [29])), что все более является актуальным. Так, по мнению А.Г.Карапетова право приостановления исполнения обязательств является одним из способов обеспечения исполнения обязательств другой стороной. Между тем, правовая конструкция договоров о присоединении сетей и пропуска трафика не предусматривает возможности приостановления оказания услуг по пропуску трафика без заявления конкретного клиента, который не желает получать определенный трафик (например, сообщения с определенных номеров, содержащие рекламную информацию, ст. 44 Закона «О связи»). По данным, опубликованным на «Интернет»-портале Федеральной антимонопольной службы (www. fas. gov.ru) количество нежелательных сообщений («спам») в 2016 г. выросло в шесть раз по сравнению с аналогичными показателями 2015 г., при этом операторы связи не имеют законодательно установленных механизмов по фильтрованию такого трафика и приостановлению нежелательных рассылок, подпадающих под понятия «спам». Таким образом, введение публично-правового основания в
законодательство в отрасли связи для приостановления оказания услуг по пропуску трафика в части возможности отфильтровывать сообщения, содержащие признаки спама, и не пропускать их на свою (от своей) сеть (сети), положительно отразится на лояльности всех клиентов, а также будет способствовать снижению нагрузки на сети связи, и, как следствие, приведет к улучшению качества телекоммуникационных услуг.

Актуальным в настоящее время стоит вопрос о соотношении нормы ст. 782 Гражданского кодекса РФ в части возможности одностороннего немотивированного отказа от исполнения договора возмездного оказания услуг и закрытого перечня оснований для прекращения договора присоединения сетей и пропуска трафика, установленных в Правилах присоединения сетей № 161 и № 760. Согласно указанным Правилам к числу таковых относится только прекращение или аннулирование лицензии у стороны, не являющейся оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования (тогда право на односторонний отказ появляется у «существенного оператора») или истечение сроков действия такого договора. Как видно из приведенных норм безусловному субъективному праву на односторонний отказ от исполнения договора[30] [31] присоединения сетей и пропуска трафика противостоят нормы специального отраслевого законодательства, не предусматривающие такого субъективного права в принципе.

Надо отметить, что судебная практика, сложившаяся к настоящему времени, не исследует вопросы соотношения норм Гражданского кодекса (ст.

782) и норм права, содержащихся в подзаконных нормативных актах (Правила № 161 и 760). При этом при вынесении решений суд руководствуется нормами, содержащимися в подзаконных нормативных правовых актах, а в

рассматриваемых в судах случаях договоры присоединения сетей и пропуска

120

трафика заключались на достаточно непродолжительный срок (до года). Представляется, что использование телекоммуникационными компаниями приема по установлению достаточно непродолжительного срока действия договора присоединения сетей и пропуска трафика не может считаться решением данной проблемы, поскольку при прекращении действия договора могут быть нарушены права клиентов (так, например, прекращение действия договора присоединения сетей и пропуска трафика может привести к тому, что клиенты таких телекоммуникационных компаний не смогут дозвониться до клиентов другой телекоммуникационной компании).

С учетом реформы Гражданского кодекса, включая измененные положения ст. 310 Гражданского кодекса РФ, новые положения ст. 450.1 Г ражданского кодекса РФ, регулирующих в т.ч. реализацию права на отказ от договора, вопрос о соотношении норм Гражданского кодекса РФ и норм права, содержащихся в Правилах № 161 и 760, становится еще более актуальным и [32] [33]

требует законодательного решения, учитывая, что договор о присоединении сетей связи и пропуске трафика затрагивает права не только самих сторон по договору, но и третьих лиц (клиентов соответствующих

телекоммуникационных компаний, сети связи которых присоединены).

Так, в случае неисполнения обязанности по оплате, чем телекоммуникационные компании могут злоупотреблять, приостановить оказание услуг по пропуску трафика, а тем более в одностороннем порядке без обращения в суд отказаться от исполнения договора, другая

телекоммуникационная компания не может. С другой стороны, сделано, по- видимому, это было Правительством РФ, утвердившим соответствующие Правила присоединения сетей, с целью защитить конечных потребителей услуг связи от экономических споров, которые могут существовать между телекоммуникационными компаниями в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договоров о присоединении сетей электросвязи. Кроме того, норма 782 Гражданского кодекса рассчитана на те случаи, когда право на односторонний отказ от исполнения договора не связано с нарушением обязательств другой стороной, а соответственно не предусматривает тех последствий, на которые вправе была бы рассчитывать сторона, инициирующая расторжение договора в качестве меры оперативного воздействия, направленного на обеспечение защиты нарушенного гражданского

123

права.

Учитывая вышеизложенное, представляется необходимым в отношении одностороннего права на отказ от исполнения договора присоединения сетей и пропуска трафика на законодательном уровне установить приоритет норм [34] [35] права, содержащихся в законодательстве в сфере телекоммуникаций путем дополнения ст. 782 Гражданского кодекса РФ указанием на то, что иной порядок отказа от договора возмездного оказания услуг может быть установлен в нормативных правовых актах. В связи с чем, также предлагается включить в Правила № 161 и № 780 нормы права, которые предоставляли бы любой из сторон договора о присоединении сетей и пропуске трафика возможность одностороннего внесудебного отказа от исполнения такого договора в случае нарушения обязательств другой стороной с предварительным установлением срока для устранения нарушений (т.н. принцип «Nachfrist», используемый в ряде зарубежных правовых систем,[36] а также уже применяемый в российском законодательстве в договорных отношениях между телекоммуникационной компанией и клиентом), и предупреждением об одностороннем отказе от исполнения договора за определенный срок (например, за 6 месяцев) в случае существенных нарушений условий договора другой стороной договора (при этом закрытый перечень существенных нарушений должен быть поименован в указанных нормативных правовых актах). Указанный срок необходим не только телекоммуникационной компании на исправление недостатков, но и телекоммуникационной компании, инициировавшей односторонний отказ от исполнения договора присоединения сетей и пропуска трафика. В течение указанного срока последняя компания сможет решить вопрос о пропуске трафика в ином порядке таким образом, чтобы клиентам были по-прежнему доступны услуги, которыми клиенты такой компании пользовались до даты расторжения договора присоединения сетей и пропуске трафика. После расторжения действия договора о присоединении сетей и пропуске трафика обязательства сторон, имевших место на дату такого расторжения, должны быть исполнены надлежащим образом («... парциальный характер конструкции в отношении обязанностей, «созревших» к исполнению на момент расторжения договора»)[37].

С учетом данных предложений, а также, с целью защиты интересов клиентов, видится необходимость в том, чтобы на уровне тех же Правил № 161 и 780 закрепить невозможность немотивированного одностороннего отказа от исполнения договора присоединения сетей и пропуска трафика.

Таким образом, даже при, казалось бы, столь подробном регулировании отношений, возникающих в сфере заключения межоператорских договоров (договоров о присоединении телекоммуникационных сетей и пропуске трафика), в процессе осуществления деятельности телекоммуникационные компании сталкиваются с рядом вопросов, которые не урегулированы действующим законодательством. В то же время, анализ действующего законодательства в указанной сфере показал и наличие избыточного регулирования касательно отдельных отношений между телекоммуникационными компаниями.

Теоретическое изучение вопросов регулирования деятельности телекоммуникационных компаний в процессе оказания услуг присоединения телекоммуникационных сетей и пропуска трафика и некоторые предложенные поправки в действующее законодательство, регулирующее данную сферу деятельности, в целом будет способствовать стабилизации данных отношений и повышению качества оказываемых телекоммуникационных услуг.

[1] Ушаков А.Н. Правовые аспекты договора о присоединении сетей электросвязи и оказании услуг по пропуску трафика, 2007 // СПС «КонсультантПлюс».

[2] Термин «фиксированные сети связи» не используется во внутреннем российском законодательстве. Термин используется в технической литературе в силу того, что для оказания данных услуг используется стационарное абонентское оборудование (т.е. оборудование, находящееся в пределах помещения, технологические особенности которого не позволяют передвижение этого оборудования во время оказания услуг на большие расстояния (стационарный телефон, компьютер, в отличие, например, от мобильного телефона).

[3] Ибрагимов Р.С., Вайпан В.А., Гладких С.Р. Перспективы правового регулирования в сфере инфокоммуникационных услуг // Право и экономика. 2010. №3.

[4] Об этом см. Цымбалюк В.С. Кодификация информационного законодательства: теоретико-правовые основы // Информационное право, 2013, № 1.С. 3-5.

[5] См. Вайпан В.А. Пропуск голосовой информации в сети передачи данных и телефонная связь // Право и экономика. 2006. № 6; Ибрагимов Р.С., Вайпан В.А., Гладких С.Р. Перспективы правового регулирования в сфере инфокоммуникационных услуг // Право и экономика. 2010. №3.

[6] Код ABC - цифровое обозначение из трех цифр (первые три цифры абонентского номера, следующие за цифрой 7, например + 7 495 ххх хх хх), определяющих принадлежность номера для целей оказания фиксированных телефонных услуг связи, в отличие от кода DEF - который определяет принадлежность номера для целей оказания подвижных услуг связи (например, + 7 916 ххх хх хх)

[7] Вайпан В.А. Правовой режим оказания услуг связи Skype на территории Российской Федерации // Право и экономика, 2012, № 4.

[8] Велихова Е.Я. Правовое регулирование межоператорских отношений в сфере телекоммуникаций в Российской Федерации: опыт и тенденции развития // Предпринимательское право. 2013. № 1. С. 50-56.

[9] Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. № 7. С. 28-93.

[10] Вайпан В.А. Соотношение услуг по пропуску трафика и услуг связи // Право и экономика. 2006. № 5.

[11] См. Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 г. по делам № 2393/11; № 2396/11 // СПС «Консультант Плюс».

[12] Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. С. 8-12, 54-60, 110-116, 148-155.

[13] См. Закон «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ (ч. 5 ст. 10) // СПС «Консультант Плюс».

[14] См. Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник ВАС РФ. 2014. № 5, май.

[15] Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. С. 1-5.

4 Ларина Т.В. Договор оказания услуг электросвязи: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. Москва, 2002. С. 137.

[17] См. Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. С. 588-590; Алексеев С.С. Общая теория права. В 2-х томах. Т. II. М., 1982. С. 155-156.

[18] Санникова Л.В. Обязательства об оказании услуг в российском гражданском праве: дис. ... д-р юр.наук: 12.00.03. М., 2007. С. 143.

[19] Под кроссировкой следует понимать включение кабеля в специальные разъемы, в результате чего, осуществляется физическое соединение телекоммуникационных сетей.

[20] Ушаков А.Н. Правовые аспекты договора о присоединении сетей электросвязи и оказании услуг по пропуску трафика, 2007 // СПС «КонсультантПлюс».

[21] Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав: дис. ... канд. юр. наук: 12.00.03. М., 2004. С. 192-194. О «подрядоподобных» услугах см.Постановление Девятого Арбитражного суда от 07.05.2013 г. № 09АП- 11095/2013 по делу А40-1659/13 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС МО от 27.12.2012 г. по делу № А40-119391/11-53-108 // СПС «КонсультантПлюс».

[22] См. Халудорова С.В. Понятие «услуга» в российском законодательстве // Гражданское право. 2012. № 4. Шаблова Е.Г. Гражданско-правовое регулирование отношений возмездного оказания услуг: автореф. дис. ... докт. юрид. наук: 12.00.03, Екатеринбург, 2003.

[23] Вопросы, касающиеся существенных условий договоров, достаточно давно известны правовой науке. Подробно исследуются данные вопросы Иоффе О.С. См. Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: «Юрид,лит.», 1975. С.27-32. Из современных авторов см. Филиппова С. Существенные условия договора в проекте ГК РФ // ЭЖ-Юрист. 2011. № 23.

[24] Информационное письмо Президиума ВАС № 165 от 25.02.2014 г. «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенным» // Вестник ВАС РФ. 2014. № 4, апрель; в части возможности признания договора незаключенным см. также Стригунова Д.П. Эстоппель в правовом регулировании международных коммерческих договоров // Юрист, 2016, № 11.

[25] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотипное. М.: Статут, 2001. Кн. 1. 848 с. // СПС «КонсультантПлюс».

[26] Вайпан В.А. Базы данных об абонентах операторов связи // Право и экономика, 2006, № 9.

[27] Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: в 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. С. 1 -5.

[28]

№ 5.

[29] Карапетов А.Г. Приостановление исполнения обязательства как способ защиты прав кредитора. М.: Статут,

[30] Под оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, согласно ст. 2 Закона «О связи» от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ, понимается оператор, который вместе с аффилированными лицами обладает в географически определенной зоне нумерации или на всей территории Российской Федерации не менее чем двадцатью пятью процентами монтированной емкости либо имеет возможность осуществлять пропуск не менее чем двадцати пяти процентов трафика Реестр операторов, занимающих существенно положение в сети связи общего пользования, ведется Федеральной службой по надзору в сфере связи (Роскомнадзор).

[31] Егорова М.А. Односторонний отказ от исполнения договора по законодательству Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. М., 2006. С. 6.

[32] См. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 8 октября 2009 г. № А33-2822/08 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Московского округа от 22 марта 2010 г. № КА-А40/1683-10 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Московского округа от 6 сентября 2010 г. № КА-А40/9486-10 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Московского округа от 16 августа 2011 г. № КА-А40/8865-11-П // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 30 января 2015 г. № Ф09 - 9145/14 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление Арбитражного суда от 12 ноября 2015 г. № Ф09-8049/15 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление Арбитражного суда от 11 марта 2016 г. по делу № А27-11661/2015 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 апреля 2016 г. по делу № А11-298/2015 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 мая 2016 г. по делу № А19-9382/2015 // СПС «КонсультантПлюс»; Определение ВАС от 21 декабря 2010 г. № ВАС-16690/10 // СПС КонсультантПлюс; Определение ВАС от 8 ноября 2011 г. № ВАС- 14180/11 [Электронный ресурс] // Режим доступа к документу:

http://kad.arbitr.ru/Card/db595c24-fd0b-4e45-b06e-6f040ff83a6c (дата обращения: 02.02.2016 г.).

[33] По данному вопросу см. также Усачева Е.А. Договорное определение порядка и последствий одностороннего отказа от договора возмездного оказания услуг: новеллы законодательства и судебной практики // вестник Арбитражного суда Московского округа, 2015. № 3; Демкина А.В. Порядок и пределы реализации права на отказ от договора или от осуществления прав по договору: новые правила ГК РФ // Имущественные отношения в Российской Федерации, 2015. № 11.

[34] Оболонкова Е.В. Односторонний отказ от исполнения договора на возмездное оказание услуг в связи с нарушением исполнителем своих обязательств // Юридическая литература, 2004.

[35] См. Кархалев Д.Н. Отказ от исполнения нарушенного договора в гражданском праве // Гражданское право, 2013, № 1. С. 36-38; Мягкова О.И. Несправедливые условия об одностороннем отказе от исполнения договора в договорах присоединения, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности // Юрист. 2016. № 6. С. 23 - 27.

[36] Карапетов А.Г. Основные тенденции правового регулирования расторжения нарушенного договора в зарубежном и российском праве: автореф. дис. ... д-р юрид. наук: 12.00.03. М., 2011. С. 9-10.

[37] Егорова М.А. Современное состояние правового регулирования последствий расторжения договора // Гражданское право. 2013. № 4. С. 37- 41.