В настоящее время наше государство находится в переходной стадии развития телекоммуникационных услуг в области телерадиовещания, окончательной целью которой является замена аналогового телерадиовещания цифровым телерадиовещанием.[1] [2] [3]

Переход от аналогового к цифровому телерадиовещанию вызван не только развитием рынка соответствующего оборудования (ТВ-приемники), которое уже может принимать сигналы телевизионных (радио) программ в цифровом качестве и сочетать в себе возможности пользования телематическими услугами связи (доступ в сеть «Интернет»), но и недостаточностью радиочастотного спектра, который является ограниченным

198

ресурсом.

Таким образом, если ранее мы говорили о том, что телерадиовещание

199

строится по принципу «видео + звук», то теперь это «видео + звук + данные» , при этом под данными пониматься могут и данные, передаваемые по сети передачи данных, и телематические услуги связи (доступ в сеть «Интернет»), контекстная реклама и другие дополнительные услуги (функция «пауза» при просмотре телепередач в режиме реального времени, функция «видео по

запросу» и пр.).

Порядок и условия заключения договоров об оказании телекоммуникационных услуг для целей кабельного и(или) эфирного телерадиовещания регулируются Постановлением Правительства РФ от 22 декабря 2006 г. № 785 «Об утверждении правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и(или) радиовещания», принятым во исполнение ст. 44 Закона «О связи» (далее также «Правила об оказании услуг связи для целей телерадиовещания»). Однако для уяснения правового статуса сторон такого договора необходимо учитывать положения Закона «О средствах массовой информации» от 27 декабря 1991 г. № 2124-1, и, безусловно, положения Гражданского кодекса (особенно положения Главы 71, посвященной регулированию смежных прав, а именно «прав организаций эфирного и кабельного вещания»).

Важно также учесть, что источниками правового регулирования отношений, возникающих по поводу сообщения в эфир (или по кабелю) телепередач (радиопередач), являются международные правовые акты. Так, Российская Федерация участвует в Конвенции о нераспространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники от 24 мая 1974 г. (с 20 января 1989 г.), в Международной конвенции по охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме 26 октября 1961 г. (далее - Римская конвенция), к которой Россия присоединилась с 26 мая 2003 г. Большое значение для регулирования данной сферы отношений имеют также Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам от 20 декабря 1996 г., Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от 29 октября 1971г. Данные нормативные правовые акты находятся на стыке правоотношений между телекоммуникационной компанией с одной стороны, и

вещателем - с другой стороны.[4] [5] Два статуса субъектов деятельности - телекоммуникационные компании и вещатели обозначают различный объем возможностей, прав и обязанностей и не являются взаимозаменяемыми. Даже в том случае, если один субъект предпринимательской деятельности выступает

сразу в двух качествах, например, оказывает телекоммуникационные услуги (на

201

основании лицензии на оказание услуг связи для целей кабельного вещания) и одновременно является вещателем определенного телеканала (на основании соответствующей лицензии на вещание), к каждому конкретному виду его деятельности применяется соответствующее регулирование.

Одной из сторон договора об оказании телекоммуникационных услуг для целей кабельного или эфирного телерадиовещания всегда является телекоммуникационная компания. Заказчиком таких телекоммуникационных услуг может выступать либо клиент (физическое или юридическое лицо), либо вещатель. Соответственно, вещатель также приобретает статус клиента и получает телекоммуникационные услуги для того, чтобы в конечном итоге сигнал, распространяемый вещателем, стал доступен непосредственному потребителю таких услуг. Если речь идет не об оказании телекоммуникационных услуг, а, например, о предоставлении права просмотра/прослушивания определенной телерадиопрограммы, в этом случае сторонами договора выступают клиент (заказчик услуги) с одной стороны, и вещатель, с другой.[6] Различие по субъектному составу указанных типов (видов) договоров, таким образом, имеет важное правовое значение с учетом установления прав, обязанностей и ответственности сторон.

Таким образом, договоры об оказании телекоммуникационных услуг для целей кабельного или эфирного вещания можно условно подразделить на непосредственно «клиентский», заключаемый между телекоммуникационной компанией и клиентом (далее «клиентский договор»), и договор, заключаемый между телекоммуникационной компанией и вещателем (далее «клиентский» договор с вещателем). По правовой природе данные договоры являются договорами возмездного оказания услуг (в данном случае услуг по приему, обработке и передаче телекоммуникационных сигналов, которые принять и получить можно только с помощью специального оборудования).

Согласно п. 15 Правил оказания услуг связи для целей телерадиовещания предметом «клиентского» договора является: 1) предоставление доступа к сети связи телерадиовещания телекоммуникационной компании; 2) предоставление в постоянное пользование абонентской линии; 3) доставка сигнала до пользовательского (оконечного) оборудования клиента, при этом только данная третья часть «клиентского» договора может не быть предметом такого договора, поскольку обязанности телекоммуникационной компании по доставке сигнала до пользовательского (оконечного) оборудования абонента могут быть отражены в предмете «клиентского» договора с вещателем

203

(конструкция «в пользу третьего лица»).

Предметом «клиентского» договора с вещателем (п. 38 Правил об оказании услуг связи для целей телерадиовещания) является: 1) обеспечение предоставления вещателю доступа к сети связи телерадиовещания телекоммуникационной компании и(или) 2) прием и передача сигнала телерадиопрограммы до пользовательского (оконечного) оборудования, 3) по договоренности между вещателем и телекоммуникационной компанией может быть предусмотрена конструкция «в пользу третьего лица», о чем говорилось [7] выше (когда вещатель еще заказывает доставку сигнала до пользовательского (оконечного) оборудования с оплатой этой услуги за счет средств вещателя).

Исходя из изложенного «клиентский» договор всегда предполагает предоставление абонентской линии в постоянное «пользование» клиенту[8]. Между тем, с учетом технологий оказания телекоммуникационных услуг для целей телерадиовещания (по кабелю или в эфире) сформировать абонентскую линию и предоставить ее в постоянное пользование в эфире (законодательство не содержит определение «эфир», но, исходя из общего смысла это означает «по воздуху») физически невозможно. Согласно разделу XVIII лицензионных требований, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. № 87, к телекоммуникационной компании при оказании услуг связи для целей эфирного вещания предъявляются два требования 1) прием сигналов программы (программ) телевизионного вещания и(или) радиовещания от вещателей; 2) трансляция сигналов программы (программ) в эфире. При этом, для сравнения, те же лицензионные требования к телекоммуникационной компании, осуществляющей деятельность в области оказания услуг связи для целей кабельного телерадиовещания, помимо прочего, включают обеспечение предоставления клиенту абонентской линии в постоянное пользование. Соответственно, законодатель при формировании лицензионных требований исходил из того, что при оказании услуг связи для целей эфирного вещания сформировать абонентскую линию не представляется возможным.

С учетом изложенного, в пункт 15 Правил оказания услуг связи для целей телерадиовещания требуется внести уточнения о том, что формирование абонентской линии и предоставление ее в постоянное пользование осуществляется при оказании телекоммуникационных услуг для целей кабельного телерадиовещания, а при использовании эфирной среды абонентская линия не формируется.

Более того, учитывая рассмотренные договорные конструкции по обеспечению доступа к услугам эфирного телерадиовещания, о которых подробно говорилось ранее, договор о предоставлении прав на просмотр/прослушивание телерадиопрограмм нами предлагается заключать между вещателем и клиентом (при этом телекоммуникационная компания в такой схеме может выступать как «пособник должника» (вещателя) и оказывать вещателю телекоммуникационные услуги).

Ни Закон «О связи», ни Правила оказания услуг связи для целей кабельного (эфирного) телерадиовещания не содержат определения понятия телекоммуникационной услуги для целей телерадиовещания. Однако с учетом соотношения понятий «распространение сигнала» (осуществляется вещателем) и «трансляция сигнала» (осуществляется телекоммуникационной компанией) нами предлагается такое определение ввести в законодательство в отрасли связи. Так, под телекоммуникационными услугами для целей телерадиовещания для клиентов следует понимать телекоммуникационные услуги по приему, обработке и передаче сигналов телерадиопрограмм для их приема с помощью пользовательского оборудования клиентов.

В отношении телекоммуникационных услуг для целей телерадиовещания для вещателей под таковыми нами предлагается понимать услуги по приему, обработке и передаче сигнала, распространяемого этим вещателем, в целях трансляции такого сигнала по кабелю или в эфире. Услуги по приему, обработке и передаче сигнала в таком договоре могут включать в себя также услуги по объединению и(или) разъединению и(или) иным образом осуществляемой «укомплектации» сигналов теле/радио каналов; услуги по выделению сигнала (сигналов); услуги по компрессии (сжатию) и декомпрессии сигналов; услуги по шифрованию и дешифрованию сигналов.

Несмотря на отсутствие в законодательстве в отрасли связи такого перечня возможных к оказанию в адрес вещателя услуг со стороны телекоммуникационной компании, данные условия могут быть включены в соответствующие «клиентские» договоры с вещателями. Данные услуги не являются по своей сути самостоятельными услугами, а представляют собой дополнительные параметры, характеристики основного предмета договора.

Описанные модели отношений между телекоммуникационными компаниями, вещателями и клиентами позволяют предложить следующее определение «клиентского» договора и «клиентского» договора с вещателем. Так, под «клиентским» договором (договором об оказании телекоммуникационных услуг для целей кабельного или эфирного телерадиовещания) необходимо понимать соглашение между телекоммуникационной компанией и клиентом (физическим или юридическим лицом), в силу которого телекоммуникационная компания обязуется оказывать клиенту телекоммуникационные услуги для целей телерадиовещания (т.е. услуги по приему, обработке и передаче сигнала телерадиопрограмм, распространяемых вещателями), а клиент обязуется оплачивать получаемые услуги. Под «клиентским» договором с вещателем следует понимать такое соглашение между телекоммуникационной компанией и вещателем, в силу которого телекоммуникационная компания обязуется оказывать вещателю телекоммуникационные услуги (т.е. услуги по приему, обработке, передаче телекоммуникационного сигнала, распространяемого этим вещателем, для целей трансляции такого сигнала по кабелю или в эфире), а вещатель обязуется оплачивать эти услуги.

Правила оказания телекоммуникационных услуг для целей телерадиовещания (далее равнозначно «Правила») содержат исчерпывающий перечень существенных условий, которые должны содержаться в договоре об оказании таких услуг связи:

перечень оказываемых услуг связи;

система оплаты услуг связи;

порядок, сроки и форма оплаты услуг связи (п. 21 Правил).

Как и в описанных ранее случаях, перечень существенных условий для «клиентских» договоров, установленных в Правилах оказания соответствующих телекоммуникационных услуг, является избыточным.

Не до конца проработанным в юридической литературе является вопрос о том, относится ли к существенным условиям «клиентского» договора конкретный перечень телерадиоканалов для трансляции, включенных в пакет предоставляемых телекоммуникационных услуг. Текущее законодательство, судебная практика не предоставляют однозначного ответа на данный вопрос. Так, с учетом всех обстоятельств дела одни суды приходят к выводу о том, что количество телеканалов является существенным условием «клиентского» договора и в одностороннем порядке такое количество изменять нельзя, даже если распространение телеканала (радиоканала) прекращается вещателем и трансляция его невозможна. Другие же суды исходят из того, что количество телерадиоканалов в «пакете» не является существенным условием договора, и с учетом взаимоотношений между вещателем и телекоммуникационной компанией, количество телерадиоканалов не относится к существенным.[9] [10]

При рассмотрении данного вопроса и определении сути правовых отношений между телекоммуникационной компанией и клиентом следует вернуться к вопросу о технологии процесса формирования телерадиоканала и возможности его просмотра (прослушивания) клиентом. Как уже рассматривалось ранее, распространение сигналов осуществляется вещателями. Однако в применяемой по действующему законодательству правовой модели договорных связей договор о доведении сигнала вещателя до оконечного

оборудования клиентов заключается между

телекоммуникационной компаний и клиентом (вещатель в таком договоре не участвует).

Согласно п. 3 ст. 308 Гражданского Кодекса РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). Соответственно, если вещатель изменил частоту распространения телеканала (радиоканала), временно приостановил его распространение или вообще отказался от распространения такового (как, например, недавно сложилось на рынке российских услуг с отказом от распространения на территории России канала CNN), то телекоммуникационная компания при отсутствии договорных отношений с вещателем не имеет правовых оснований для возложения обязанности на вещателя продолжать распространять телерадиоканал на прежних условиях с тем, чтобы телекоммуникационная компания надлежащим образом исполнила свои обязательства по договору с клиентом. При этом права клиентов остаются незащищенными. Так, при прекращении вещания телерадиоканала вещателем, телекоммуникационная компания в вопросах привлечения таковой к ответственности вправе оперировать положениями ст. 416 Гражданского Кодекса РФ. Согласно указанной норме обязательства прекращаются невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательств обстоятельством, за которые ни одна из сторон не отвечает.

Таким образом, существующая система договорных связей между вещателями и телекоммуникационными компаниями, между телекоммуникационной компанией и клиентом, не защищает прав клиентов, а также сводится к тому, чтобы возложить ответственность на телекоммуникационные компании за действия третьих лиц (вещателей).

С тем, чтобы именно вещатели, как распространители сигналов телерадиопрограмм, принимали на себя обязательства перед клиентами за исполнение данных обязанностей (обеспечение распространения сигналов

телерадиоканалов), уже предлагалась иная правовая модель таких договорных связей.

Как и при рассмотрении особенностей договоров об оказании телематических услуг и услуг по передаче данных, представляется необоснованным отсутствие в перечне существенных условий «клиентского» договора и «клиентского» договора с вещателем условия о географическом адресе получения таких услуг. Такое требование представляется необходимым при оказании услуг кабельного телерадиовещания, поскольку для целей организации доступа к телекоммуникационным сетям телекоммуникационных компаний требуется определенная инфраструктура (например, формирование абонентской линии). При этом в данном случае, так же, как и в случае с оказанием услуг телефонной связи, не до конца исследованными являются вопросы о необходимости получения согласия на заключение договора всех собственников помещения, если организация доступа к телекоммуникационной сети связи осуществляется по волеизъявлению одного из собственников.

Для установления технической возможности приема сигнала вещателя при заключении «клиентского» договора с вещателем представляется также необходимым согласование между телекоммуникационной компанией и вещателем место нахождения оборудования каждой из сторон договора для приема такого сигнала.

Таким образом, существенным условием «клиентского» договора об оказании телекоммуникационных услуг для целей телерадиовещания, должен являться предмет договора, а при оказании услуг кабельного телерадиовещания еще и адрес получения таких услуг. А в предлагаемой правовой модели «клиентского» договора, когда телекоммуникационные компании еще от имени вещателей будут заключать договоры с клиентами, существенным условием такого договора должен стать также перечень конкретных телерадиоканалов.

Существенными условиями «клиентского» договора с вещателем должны являться предмет договора и адрес места нахождения оборудования каждой из

сторон договора для целей приема сигнала вещателя.

Остальные условия, названные существенными в Правилах, для признания таких договоров заключенными, являются, по нашему мнению, избыточными.

Что касается формы «клиентского» договора (и «клиентского» договора с вещателем), то требования к таковой устанавливаются в Правилах (п.12), согласно которым «клиентский» договор и «клиентский» договор с вещателем должен быть заключен в письменной форме. Учитывая, что Правила не предъявляют дополнительных требований к форме договора (как, например, Правила оказания телематических услуг связи), при заключении договора об оказании телекоммуникационных услуг для целей кабельного (эфирного) вещания применяются общие положения Гражданского кодекса РФ о письменной форме договора.

Так же следует рассмотреть вопросы о соотношении эфирного и спутникового вещания. Действующие нормативные правовые акты в отрасли связи не содержат специальных норм, посвященных спутниковому вещанию, очевидно, относя такой вид вещания к эфирному. Возможна данная позиция законодателя обоснована, поскольку в условиях уровня технического прогресса телекоммуникационные компании в области оказания таких услуг

207

позиционируют свои услуги как «гибридные».

К регулированию вопросов об ответственности сторон по «клиентскому» договору и «клиентскому» договору с вещателем и прекращению таких договорных отношений, подлежат применению положения Гражданского Кодекса РФ, Закона «О связи», Закона «О защите прав потребителе» от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 (в части «клиентских» договоров), «Правил об оказании услуг связи для целей телерадиовещания». Следует отметить, что Правила вслед за положениями Закона «О связи» устанавливают [11] претензионный порядок рассмотрения жалоб клиентов. Кроме того, Правила достаточно подробно регулируют вопросы ответственности сторон, а также устанавливают размер неустоек за неисполнение (ненадлежащее) исполнение обязательств по «клиентскому» договору и «клиентскому» договору с вещателем.

Между тем, Правила при регулировании отношений по привлечению телекоммуникационных компаний к ответственности за нарушение прав клиентов в связи с изменением частоты трансляции телерадиоканала и(или) в связи с прекращением трансляции такого канала не учитывают того факта, что деятельность телекоммуникационных компаний состоит в том, чтобы довести до клиента сигнал телерадиоканала, который распространяется (изменяется, прекращается) вещателем. Из складывающейся судебной практики также следует, что при рассмотрении вопроса о привлечении телекоммуникационной компании к ответственности за неоказание (некачественное) оказание услуг связи для целей телерадиовещания не исследуются вопросы надлежащего исполнения своих обязательств вещателями по распространению сигнала телерадиоканала. Принимаемые решения основываются на положениях Правил, в соответствии с которыми за неоказание (некачественное) оказание услуг связи для целей телерадиовещания телекоммуникационные компании несут ответственность, и могут быть освобождены от ответственности только в силу обстоятельств непреодолимой силы или если это вызвано виновными действиями другой стороны (п.58, п.69 Правил), что в случае изменения частоты трансляции телерадиоканала и(или) прекращения вещания телерадиоканала по воле вещателя не применимо.

С учетом изложенного, видится необходимым раздел Правил об оказании услуг связи для целей телерадиовещания, нормы права которого подробно регулируют вопросы ответственности сторон (п.58-69 Правил), дополнить пунктом, в соответствии которым телекоммуникационные компании несли бы ответственность за неизменность частоты трансляции и неизменность количества транслируемых каналов только при условии того, что частота канала и распространение канала не изменяется/осуществляется вещателем. В противном случае телекоммуникационные компании должны быть освобождены от ответственности.

Таким образом, проведенный анализ действующего законодательства в области оказания услуг связи для целей телерадиовещания, позволяет прийти к следующим выводам: как «клиентский» договор, так и «клиентский» договор с вещателем об оказании услуг связи для целей телерадиовещания относится к договорам возмездного оказания услуг и имеет сходство с выше рассмотренными «клиентскими» договорами, поскольку деятельность телекоммуникационных компаний в таких договорах всегда сводится к «транспортировке», «передаче» сигнала, но в данном случае такой сигнал распространяется вещателем. Именно с учетом данных особенностей должно выстраиваться все гражданско-правовое регулирование данных отношений. А предлагаемые некоторые уточнения в законодательство в области оказания услуг связи для целей телерадиовещания еще более будут способствовать выполнению «Федеральной целевой программы «Развитие телерадиовещания в Российской Федерации на 2009 - 2018 годы», утвержденной Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2009 г. № 985 и переходу на цифровое телерадиовещание на территории всей страны.

[1] Лейба А. ТВ-цифра в праве // ЭЖ-Юрист. 2015. № 34.

[2] Радиочастоты используются не только для целей оказания услуг связи, но и для военных, медицинских и иных целей. Так, если для трансляции одного телеканала в аналоговом формате требуется полоса в 8 МГц в метровом или дециметровом диапазоне, то цифровой формат телерадиовещания позволяет на одной частоте транслировать множество телеканалов (так называемый «мультиплекс» - телевизионные каналы, транслируемые на одном частотном канале). В результате жители отдаленных регионов, и особенно жители крупных городов, в которых частотный ресурс особенно ограничен, получают возможность просмотра более 100 телеканалов в условиях, когда доступными могут являться лишь от 8 до 15 радиочастотных полос. Кроме того, цифровое телерадиовещание позволило повысить качество оказываемых услуг связи и расширить возможности предоставления дополнительных услуг. По указанной проблеме см. также Васильев А.С. Гражданско-правовое регулирование отношений по использованию радиочастотного спектра: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. Екатеринбург, 2005.

[3] Серов А.В. Цифровое телевидение DVB-T/H. СПб: БХВ-Петербург, 2010. -464 с.: ил. С.18-21.

[4] См. Самохвалов А.И. Директор Национального исследовательского центра телевидения и радио, эксперт Совета Европы. «Трансграничное вещание». // Broadcasting. Телевидение и радиовещание. 2008. № 5.

[5] Савченко Е.А. Реализация разрешительных процедур в сфере связи // Журнал российского права. 2015. N 6. С. 130 - 135.

[6] Поскольку договор между вещателем и клиентом не является по своей сути договором об оказании телекоммуникационных услуг, настоящее исследование не предполагает подробное изучение такого типа (вида) договоров.

[7] Надо отметить, что такая конструкция в практике не находит своего применения, поскольку такая услуга в соответствии с п. 38 Правил оказания услуг связи для целей телерадиовещания оказывается за счет средств вещателя.

[8] В данном случае термин «пользование» применяется нами условно и вынужденно, т.к. он присутствует в нормативных правовых актах. О «пользовании» эфиром в контексте пользования вещью говорить нельзя.

[9] См., например, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 06.07.2009 г. по делу № А28-11952/2008- 425/18 [Электронный ресурс] // Режим доступа к документу: http://kad.arbitr.ru/Card/8594c454-4389-4f0a-a691- 7b6ff1609436 (дата обращения: 08.11.2016 г.).

[10] См. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 17.05.2010 г. по делу № А63-61477/2009// СПС «КонсультантПлюс» // СПС «КонсультантПлюс».

[11] Колюбакин В. Запуск гибридной платформы «МТС» // Теле- Спутник, № 11 (241), 2015 г.