Б.Т. Безлепкин пишет: "В теории и практике под следственными действиями понимаются только такие процессуальные действия органа расследования, которые подчинены задаче обнаружения, собирания, закрепления и проверки доказательств, иначе говоря, по доказыванию в досудебном производстве по уголовному делу"[1].

И.Л. Петрухин пишет: "В УПК введено понятие уголовного преследования, осуществляемого дознавателем, следователем, прокурором, потерпевшим, частным обвинителем. Уголовному преследованию активно содействуют оперативно-розыскные органы.

Этот мощный "обвинительный кулак" занесен над обвиняемым, довольно часто лишенным свободы, и защитником, который процессуальных действий не проводит и поэтому ограничен в возможности собирания доказательств. Для преодоления этого неравенства сил необходимо ввести адвокатское расследование с возможным привлечением частных сыскных служб, но без проведения процессуальных действий, а также установить правило: проведение того или иного следственного действия обязательно, если об этом ходатайствует защитник"[2].

К сожалению, ценное предложение И.Л. Петрухина, которое я всемерно поддерживаю, еще не воплощено в российском законодательстве. В настоящее время уголовно-процессуальная деятельность защитника по собиранию доказательств в досудебных стадиях уголовного процесса существенным образом затруднена крайне ограниченными правами, предоставленными стороне защиты для собирания доказательств.

Для точного определения момента, с которого адвокат может действовать как защитник в стадии возбуждения уголовного дела процитируем Л.Н. Башкатова[3], который пишет: "Момент, с которого защитник может быть допущен к участию в деле, для обвиняемого определяется моментом вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. Непременным условием участия защитника в деле является своевременное разъяснение обвиняемому его права пригласить защитника по своему выбору или ходатайствовать о его назначении.

Право подозреваемого на помощь защитника возникает с момента задержания, применения меры пресечения или с момента вручения лицу уведомления о подозрении в соответствии со ст.223.1 УПК, а в случае возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица - с момента возбуждения уголовного дела. Процессуальное оформление задержания или применения к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу не является условием, определяющим момент допуска защитника к участию в деле. Защитник допускается с момента фактического задержания.

Момент фактического задержания в соответствии с п.15 ст.5 УПК - это момент фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления. Право на помощь защитника возникает в момент фактического принуждения, когда лицо лишается свободы передвижения (момент "захвата") … Если подозреваемый появляется с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица (п.1 ст.46 УПК), защитник участвует в деле с момента совершения любых процессуальных действий, направленных на изобличение этого лица в совершении преступления. Уже первому допросу такого лица в качестве подозреваемого должно предшествовать разъяснение ему права пригласить защитника или просить о его назначении… Конституционный Суд указал[4], что в целях реализации конституционного права на помощь адвоката (защитника)"необходимо учитывать не только процессуальные, но и фактические признаки положения лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование". Следовательно, фактическое положение лица в качестве подозреваемого, а не только процессуально оформленное, является основанием для допуска защитника к участию в деле. В таком случае следователь разъясняет лицу право на помощь защитника (адвоката) перед началом производства следственного действия"[5].

Однако права адвоката по собиранию доказательств, которые он может предъявить уже на стадии возбуждения уголовного дела против своего доверителя, возникают, по моему мнению, раньше, чем адвокат будет допущен к участию в уголовном деле в качестве защитника.

Моя позиция основана на положениях п.3 ст.6 Федерального Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", которая устанавливает: "Адвокат вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи…

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи…

7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации"[6].

"Под юридическими фактами принято понимать определенные жизненные обстоятельства (ситуации, условия), с которыми нормы права связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений"[7]

Юридический факт допуска адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника вытекает из юридического факта заключения с ним соглашения об оказании юридической помощи.

И.В. Окунева[8], пишет: "В практике нашей Коллегии, с момента ее создания, были введены особые формы соглашений об оказании юридической помощи, получившие неофициальное название "полисов", по аналогии со страховыми полисами. Суть соглашения сводится к тому, что адвокат обязуется оказать клиенту юридическую помощь в будущем, в любой момент, когда она ему понадобится. В качестве варианта такой юридической помощи в стандартном "полисе" предусмотрена и защита по уголовному делу, и представительство и консультирование. Клиент вносит в кассу или на счет Коллегии определенную сумму, которая, при оказании ему юридической помощи будет учтена, как гонорар адвоката, а до возникновения такой необходимости, считается авансом, и в заработную плату адвоката не включается. Эта форма соглашения пользуется достаточно большим спросом, поскольку заключивший его гражданин гарантирован от ситуации, когда он не может обратиться за юридической помощью из-за отсутствия у него денег в нужный момент или из-за того, что не имеет возможности доказать задержавшим его правоохранительным органам, что у него есть обслуживающий его постоянно адвокат, которого необходимо немедленно вызвать"[9].

Коллегия адвокатов "Адвокаты Западно-Сибирского региона" предоставила для проведения настоящего исследования следующую информацию: "В практике адвокатов коллегии[10] за период с 2002 по 2006 годы более 20 раз были использованы в качестве доказательств защиты по уголовному делу, сведения собранные адвокатом до момента возбуждения уголовного дела против доверителя. В качестве примеров можно привести:

1) Дело по подозрению Н. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.159 УК РФ. Защиту Н. принял на себя адвокат коллегии С.Н. Васильев, с которым у Н., на момент возбуждения уголовного дела, уже было заключено соглашение об оказании юридической помощи в виде консультаций и представительства Н., как частного предпринимателя в арбитражном суде. Для того, чтобы доказать отсутствие в действиях Н. состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.159 УК РФ адвокат С.Н. Васильев использовал в качестве доказательств защиты документы, собранные им для целей представления интересов Н. в арбитражном суде. В результате оценки предоставленных защитой доказательств, уголовное преследование против Н. прекращено по основанию, предусмотренному п.2. ч.1 ст.24 УПК РФ[11].

2) По уголовному делу по обвинению С. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.143 УК РФ - нарушение правил охраны труда, совершенное лицом, на котором лежали обязанности по соблюдению этих правил, повлекшее по неосторожности смерть человека, защиту приняла на себя адвокат Л.Н. Савельева. До и после момента возбуждения уголовного дела по обвинению С., адвокат Л.Н. Савельева оказывала угледобывающему предприятию - ОАО "ХХХ", где работал С., юридическую помощь в виде полного юридического сопровождения деятельности предприятия. Из документов, собранных адвокатом Л.Н. Савельевой для целей представления интересов ОАО "ХХХ" в суде общей юрисдикции (трудовой спор по иску работника предприятия) следовало, что С. добросовестно выполнял свои обязанности по соблюдению правил охраны труда. Документы, собранные адвокатом до момента возбуждения уголовного дела, были предоставлены адвокатом следователю, но следователь отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении этих документов к материалам уголовного дела. Адвокат Л.Н. Савельева представила собранные документы суду первой инстанции, рассматривавшему дело по обвинению С. Согласно п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ, поскольку в деянии С. отсутствовал состав преступления, суд первой инстанции вынес оправдательный приговор по этому делу"[12].

Я думаю, что опыт кемеровских адвокатов очень ценен. При наличии такого "полиса" или других форм заблаговременно, еще до момента возбуждения уголовного дела, заключенного соглашения, адвокат начинает оказывать доверителю юридическую помощь, в число которой вполне может войти собирание доказательств, которые могут быть предъявлены правоохранительным органам в качестве возражения против возбуждения уголовного дела против доверителя или в качестве возражения против привлечения доверителя к уголовной ответственности по делу, возбужденному в отношении неустановленного лица.

Реализация прав адвоката "собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации"[13], "опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь"[14] не могут ставиться в зависимость от допуска его к участию в том или ином уголовном деле в качестве защитника. Эти права прямо вытекают из наличия у лица статуса адвоката и положения закона.

Адвокат С.Г. Каюков[15] приводит такой пример из своей практики: "Ко мне за консультацией обратилась Ольга Степанова - мать Петра Степанова. Суть вопроса заключалась в том, имели ли право сотрудники УВД Кемеровской области проводить обыск в принадлежащей ей на праве собственности квартире, если ни ее саму, ни проживающего вместе с ней 18-ти летнего сына они ни в чем не подозревают и никаких предметов, обнаруженных в ходе обыска у них изъято не было. Я ответил на вопрос, но сама ситуация показалась мне настораживающей, и я предложил ей прийти еще раз, уже вместе с сыном. В ходе беседы с юношей выяснилось, что ему известно, что его отец - Максим Степанов, токарь высокой квалификации, который уже много лет не поддерживает отношений с Ольгой Степановой, но иногда, без ее ведома, встречается с сыном, якобы изготовил партию огнестрельного оружия. Максим Степанов рассказал сыну, что уничтожил оборудование, на котором изготавливал оружие, после того, как передал его бандитам и получил деньги. Со слов Ольги Степановой стало известно. Что Максим Степанов ранее отбывал наказание в виде лишения свободы, в настоящее время злоупотребляет алкоголем и вполне мог обмануть своего сына для того, чтобы поднять свой авторитет в его глазах. В то же время Петр Степанов, находясь под впечатлением от беседы с отцом, рассказал о его "подвиге" в компании молодых людей 20-25 лет, некоторые из которых не были ему знакомы. Вся ситуация свидетельствовала о том, что органы внутренних дел получили оперативную информацию об этом разговоре. Я высказал мнение о том, что Петр и Максим Степанов могут подозреваться в хранении и изготовлении огнестрельного оружия. Ольга Степанова заключила со мной соглашение об оказании ей юридической помощи в виде консультирования, сбора документов и доказательств, а так же опроса лиц, владеющих информацией. Целью заключения соглашения было защитить Петра Степанова от возможного привлечения к уголовной ответственности по ложному подозрению в хранении огнестрельного оружия"[16].

Далее адвокат С.Г. Каюков рассказывает: "Я начал адвокатское расследование, в ходе которого, на основе использования не запрещенных законом методов сбора информации и доказательств, было достоверно установлено, что Максим Степанов никогда не изготавливал огнестрельного оружия". Для доказывания этого факта были использованы:

1) Показания самого Максима Степанова о том, что он никогда не изготавливал огнестрельного оружия, и обманул своего сына для того, чтобы предстать в его глазах "героем" и оправдать свое пьянство тем, что из-за совершенного преступления у него "болит душа". Для того, чтобы зафиксировать это доказательство адвокат С.Г. Каюков пригласил на дом к Максиму Степанову нотариуса, который заверил подпись Степанова на собственноручно составленном им документе, где он подробно изложил всю историю и мотивы своего обмана. Нотариально заверенный документ был передан адвокату С.Г. Каюкову для хранения. Таким образом, адвокат С.Г. Каюков воспользовался своим правом опрашивать граждан с их согласия и правом собирать документы, которые могут быть признаны доказательствами.

2) Показания 10 различных граждан, в разное время работавших вместе с Максимом Степановым на различных предприятиях, которые доказывали, что Максим Степанов не обладает профессиональными навыками и опытом, достаточными для изготовления огнестрельного оружия. Перед тем, как опрашивать граждан, адвокат С.Г. Каюков проконсультировался с экспертом-криминалистом С.С. Волошиным, который пояснил, что для того, чтобы изготовление огнестрельного оружия на дому стало возможным, необходимо обладать очень высокой степенью профессионализма и помог сформулировать вопросы, которые были заданы адвокатом свидетелям.

3) Показание 4 различных граждан, проживающих в одной коммунальной квартире с Максимом Степановым о том, что последние 3-4 месяца (промежуток времени с большим запасом перекрывающий период в который М. Степанов якобы изготовил дома огнестрельное оружие) Максим Степанов сильно пил, выходил из дома один раз в день на несколько минут, чтобы купить спиртное. Согласно показаниям соседей М. Степанов не мог в это время изготовить у себя в комнате какие-либо металлические детали, поскольку никакого токарного или слесарного оборудования у него в этот момент уже не осталось (все оно было продано Степановым ранее), никакого характерного для обработки металла шума они не слышали, хотя в квартире исключительно плохая звукоизоляция, и дверь в комнату Степанова практически все время была открыта, та что, фактически, "он все время находился у соседей на глазах"[17].

Собрав эти доказательства, адвокат С.Г. Каюков отчитался перед доверителем и, по согласованию с доверителем, сдал собранные доказательства на хранение в нотариальную контору, что должно было при необходимости подтвердить время, к которому эти доказательства уже были полностью собраны.

Через год после изложенных событий Петра Степанова, находившегося в это время на срочной службе в рядах Вооруженных Сил, допросил в качестве свидетеля прибывший к нему в часть следователь УВД по Кемеровской области, который разъяснил, что М. Степанов подозревается в изготовлении огнестрельного оружия - по ч.1 ст.223 УК РФ[18], которое было изъято у одной из преступных группировок г. Кемерово, а П. Степанов может быть признан соучастником совершенного его отцом преступления. Петр Степанов заключил с адвокатом С.Г. Каюковым соглашение об оказании ему юридической помощи, но следователь отказался принять доказательства от представителя свидетеля, которым являлся в этот момент адвокат.

Тогда Ольга Степанова заключила с С.Г. Каюковым соглашение на защиту подозреваемого в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.223 УК РФ Максима Степанова, и С.Г. Каюков, вступив в дело, предоставил следователю собранные доказательства уже как защитник, составив соответствующее ходатайство. Следователь отказал в удовлетворении этого ходатайства, на том основании, что представленные документы собраны более года назад и "не могут быть приняты во внимание"[19].

С.Г. Каюков обжаловал постановление следователя об отказе в удовлетворении ходатайства в суд в порядке, установленном ст. ст.123, 125 УПК РФ. Суд проверил законность и обоснованной решения следователя, и вынес Постановление о признании решения следователя необоснованным и обязал его приобщить представленные защитником доказательства к материалам уголовного дела[20]. В результате, через две недели уголовное преследование против М. Степанова было прекращено за отсутствием в его действиях состава преступления[21], и привлечения П. Степанова к уголовной ответственности удалось избежать[22].

Возбуждение уголовного дела возможно лишь при наличии повода и основания, определение которых содержится в ст.140 УПК РФ:

"1. Поводами для возбуждения уголовного дела служат:

1) заявление о преступлении;

2) явка с повинной;

3) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников.

2. Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления".

Уже на стадии возбуждения уголовного дела защитник имеет, на основании полномочий, предоставленных адвокату ст.6 Федерального Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации" возможность собирать фактические данные, которые могут быть использованы как доказательства защиты. В то же время несовершенство действующего уголовно-процессуального закона делает невозможным предоставление этих фактических данных дознавателю или следователю и приобщение их к материалу о возбуждении уголовного дела. Для того, чтобы защита имела возможность только представить собранные ею фактические данные на рассмотрение дознавателя или следователя, приходится ждать возбуждения уголовного дела.

На практике такое положение вещей существенным образом нарушает конституционное право гражданина на честь и доброе имя[23]. Данные о том, что лицо привлекалось к уголовной ответственности бессрочно хранятся в базе данных Информационного Центра УВД того субъекта федерации, в котором это событие имело место[24] и оперативно доступна любому сотруднику органов внутренних дел, который сделает запрос. В современной России службы безопасности различных предприятий и организаций частной формы собственности активно (хотя и незаконно)"сотрудничают" с коррумпированными сотрудниками милиции и свободно получают от них информацию о том, что тот или иной гражданин привлекался к уголовной ответственности. В результате доброе имя гражданина страдает, нарушаются конституционные права, к тому же одновременно это может нарушить (и нарушает на практике) экономические интересы гражданина, а так же его трудовые права: банки отказывают в выдаче кредитов, а предприятия - в приеме на работу без объяснения причин.

Для того, чтобы исправить сложившуюся ситуацию, необходимо внести в УПК РФ изменения, которые позволили бы стороне защиты предоставлять стороне потенциального обвинения доказательства еще до момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела и обязывали бы правоохранительные органы, принимающие решение о возбуждении уголовного дела учитывать предоставленные стороной защиты доказательства наряду с другими материалами, содержащими основание для возбуждения уголовного дела.

Для практического разрешения всего обозначенного выше комплекса проблем и создания правового механизма, реально обеспечивающего защиту конституционных прав граждан, достаточно дополнить ч.3 ст.49 УПК РФ пунктом 3.2 следующего содержания: "с момента появления повода для возбуждения уголовного дела, согласно ч.1 ст.140 настоящего Кодекса".

По моему мнению, законодатель должен принять меры к совершенствованию правового регулирования в исследуемом вопросе, для чего изложить ст.49 УПК РФ в следующей редакции:

"1. Защитник - лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

2. В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.

3. Защитник участвует в уголовном деле:

1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 - 5 настоящей части;

2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) предусмотренных статьями 91 и 92 настоящего Кодекса;

б) применения к нему в соответствии со статьей 100 настоящего Кодекса меры пресечения в виде заключения под стражу;

3.1) с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223.1 настоящего Кодекса;

3.2.) с момента появления повода для возбуждения уголовного дела, согласно ч.1 ст.140 настоящего Кодекса.

4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

4. Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера.

5. В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении.

6. Одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

7. Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого".

[1] Безлепкин Б.Т. Настольная книга следователя и дознавателя // ТК Велби, Издательство "Проспект", 2008. С. 15.

[2] Комментарий к Уголовно-Процессуальному Кодексу Российской Федерации (постатейный) (6-е издание, переработанное и дополненное) / отв. ред. И.Л. Петрухин М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2008. С. 5.

[3] Автор глав 5-7 Комментария к Уголовно-Процессуальному Кодексу Российской Федерации (постатейный) (6-е издание, переработанное и дополненное) / отв. ред. И.Л. Петрухин М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2008.

[4] См: Постановлении от 27 июня 2000 г. по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова // СПС КонсультантПлюс

[5] Комментарий к Уголовно-Процессуальному Кодексу Российской Федерации (постатейный) (6-е издание, переработанное и дополненное) / отв. ред. И.Л. Петрухин М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2008. С. 48.

[6] П. 3 ст. 6 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

[7] Мелехин А.В. Теория государства и права: учебник. М.: Маркет ДС, 2007. С. 76.

[8] Председатель Коллегии адвокатов «Адвокаты Западно-Сибирского региона», г. Кемерово.

[9] Окунева Е.В. Обеспечение правовой безопасности гражданина - новые формы деятельности адвокатского образования. // Адвокаты Западно-Сибирского региона, № 2, 2005. С. 12.

[10] Речь идет о практике адвокатов Коллегии «Адвокаты Западно-Сибирского региона», г. Кемерово.

[11] Информация по этому и другим делам из адвокатской практики представлена в справке в сокращенном виде для предотвращения разглашения адвокатской тайны.

[12] Справка №12 от 03. 11.2008. «О практике адвокатов Коллегии адвокатов «Адвокаты Западно-Сибирского региона" за период с 2002 по 2007 год». Справка предоставлена для целей проведения настоящего дипломного исследования заместителем Председателя Коллегии адвокатов Каюковым С.Г.

[13] П. 3 ст. 6 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

[14] Там же.

[15] Адвокатская палата Кемеровской области, Коллегия Адвокатов «Адвокаты Западно-Сибирского региона».

[16] Пример из практики адвоката Кемеровской областной адвокатской палаты Каюкова С.Г. Имена заказчика, доверителя и подзащитного изменены адвокатом для целей охраны профессиональной тайны.

[17] Конспект личной беседы с адвокатом Каюковым С.Г.

[18] Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13. 06.1996 N 63-ФЗ (принят ГД ФС РФ 24. 05.1996) (ред. от 25. 11.2008, с изм. от 22. 12.2008) // "Собрание законодательства РФ", 17. 06.1996, N 25, ст. 2954.

[19] Конспект личной беседы с адвокатом Каюковым С.Г.

[20] См.: п. 1. ч. 5. Ст. 125 УПК РФ.

[21] П. 2 ч. 1 ст. 24, ч. 1 ст. 212 УПК РФ.

[22] Ч. 1 ст. 148 УПК РФ

[23] Ч. 1 ст. 23 Конституции РФ

[24] Приказ МВД РФ от 28. 03.2002 N 288 "Об утверждении типового положения об Информационном Центре МВД, ГУВД, УВД субъекта Российской Федерации, УВДТ, ГУВДРО СОБ МВД России» По заключению Минюста РФ данный документ в государственной регистрации не нуждается. - Письмо Минюста РФ от 05. 07.2002 N 07/6387-АК ("Экономика и жизнь", N 32, 2002) // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.