Собирание фактических данных в стадии предварительного следствия, с точки зрения построения регулирующих исследуемую область общественных отношений норм уголовного процесса, должно быть самой энергичной и продуктивной частью работы защитника по доказываю в уголовном деле[1].

Сразу же уточним, что, на практике, в период предварительного следствия защитником по уголовному делу может быть только лицо, имеющее статус адвоката[2] в соответствии с законодательством Российской Федерации. Поскольку из положений ч.2 ст.49 следует возможность участия в уголовном деле в на стадии предварительного расследования качестве защитников иных, кроме адвокатов, лиц, наряду с адвокатами, обратимся к материалам судебной практики. М.М. Прокопьев, анализировавший судебную практику по этому вопросу в целях проведения диссертационного исследования, пишет: "Суды общей юрисдикции выносят определения о допуске в качестве защитников, наряду с адвокатом, иных, кроме адвокатов лиц лишь в стадии рассмотрения уголовного дела судом. Исключение составляет допуск родителей в качестве защитников несовершеннолетних. Об этом свидетельствуют материалы трехсот проанализированных при проведении настоящего исследования уголовных дел, по которым были заявлены соответствующие ходатайства. Суды отказывают в удовлетворении таких ходатайств, поданных на стадии предварительного расследования, и удовлетворяют их в судебной стадии рассмотрения уголовного дела"[3]. Полагаю, что такая судебная практика является вполне обоснованной.

А.Д. Карпухин пишет: "Согласно ранее действовавшему УПК РСФСР (ч.4 ст.47) в качестве защитников на стадии предварительного расследования допускались: адвокат по предъявлении им ордера юридической консультации; представитель профессионального союза или другого общественного объединения по предъявлении протокола, а также документа, удостоверяющего его личность. При этом наличие у такого представителя юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требовал, что, по мнению Конституционного Суда РФ, "ставило под сомнение возможность обеспечить обвиняемому (подозреваемому) право на получение квалифицированной юридической помощи в тех случаях, когда защитником на предварительном следствии является не адвокат, а представитель профсоюза или другого общественного объединения"[4]. Разработчики нового УПК РФ учли позицию Конституционного Суда, и уже с 1 июля 2002 г. в качестве защитников на стадии досудебного производства стали допускаться только адвокаты (ч.2 ст.49)"[5].

В период предварительно расследования защитник должен работать исключительно профессионально: собирать фактические данные, предоставлять их лицу, ведущему расследование, участвовать в следственных действиях следуя выработанной и продуманной тактике защиты, следить за неукоснительным соблюдением прав своего подзащитного. Все это требует специальной профессиональной подготовки, и высокой квалификации, которая тщательно проверяется при решении вопроса о предоставлении лицу статуса адвоката[6].

На стадии предварительного расследования адвокат, ступивший в дело в качестве защитника, наделен уже всем объемом прав, однако одного права, исключительно важного, на мой взгляд, для обеспечения подлинной состязательности сторон в уголовном процессе, у адвоката в этот момент нет. Речь идет о праве знакомиться со всеми материалами уголовного дела[7].

В результате такого построения норм уголовного процесса "стороне обвинения известно все, а сторона защиты вынуждена действовать вслепую"[8].

УПК РФ устанавливает, что "Защитник вправе собирать доказательства путем:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии"[9].

Для того, чтобы выяснить какие методы работы используются защитниками для осуществления этих полномочий, обратимся к материалам адвокатской практики. Адвокат Адвокатской палаты Санкт-Петербурга Н.И. Краковский, работающий в собственном адвокатском кабинете предоставил мне для целей проведения настоящего исследования следующий материал: "Одним из важнейших условий для выработки позиции и тактики защиты по уголовному делу является получение защитником необходимых ему сведений, на основании предоставленных ч.3 ст.86 УПК РФ полномочий. Закон не запрещает получение таких сведений с привлечением специалистов - частных детективов. Адвокатский кабинет Н.И. Краковского на постоянной основе сотрудничает с тремя лицензированными частными детективами Санкт-Петербурга. Вот пример практической работы по получению необходимых сведений. В марте-августе 2008 года Н.И. Краковский защищал по уголовному делу гражданина М., бывшего топ-менеджера одной из крупных строительных компаний Санкт-Петербурга, обвиняемого в преступлении, предусмотренном ч.1 ст. 201 УК РФ[10]. Суть обвинения сводилась к тому, что в 2007 году М., используя возможности строительной компании, управляющую должность в которой он занимал, организовал строительство загородного дома на принадлежащем ему на праве собственности земельном участке, существенно занизив в заключенном со строительной компанией договоре цены на выполняемы строительные работы, чем причинил строительной компании ущерб на сумму 140 тыс. рублей.

Приступив к защите, адвокат Н.И. Краковский выработал версию о том, что мотивом подачи в органы УВД от имени строительной компании заявление о привлечении М. к уголовной ответственности не мог быть экономический ущерб, причиненный строительной компании действиями М., официальная заработная плата которого на момент подачи указанного заявления оставляла 300 тыс. рублей в месяц. Согласно ст.138 ТК РФ[11], такая сумма могла быть полностью удержана из одной заработной платы топ-менеджера, если бы была взыскана с него строительной компанией в порядке гражданского судопроизводства. При этом, уголовное дело против М. было возбуждено с соблюдением требований ч.2 ст. 201 УК РФ, когда уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия, поскольку содеянное им причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием. К тому же ущерб, в причинении которого обвинялся М. представлялся совершенно незначительным в сравнении не только с доходами строительной компании, но даже с доходами самого М. Необходимо было выяснить, кто и почему заинтересован в привлечении.

Сбор информации по этому вопросу был поручен частному детективу Д., который выяснил, что до начала 2008 года М. жил в гражданском браке с дочерью владельца строительной компании - Я. В январе 2008 года отношения между М. и Я. распались, причем Я. считала М. виновным в этом событии. Владелец строительной компании С.Я. счел свою дочь глубоко оскорбленной и тоже обвинял в этом М., однако в деловых отношениях возникшей личной неприязни не проявлял. В феврале 2008 г., после получения отчета внутренней ревизионной комиссии, С.Я. лично составил и подписал заявление о привлечении М. к уголовной ответственности, поручив главному бухгалтеру собрать и передать в органы внутренних дел подтверждающие финансовые документы. В день возбуждения уголовного дела по подозрению М. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 201 УК РФ, С.Я. подписал приказ об увольнении М. по причине утраты доверия, приложив к приказу об увольнении постановление о возбуждении уголовного дела в качестве основания. Собранные частным детективом по поручению адвоката сведения по делу были использованы для построения тактики защиты, которая завершилась успешно - приговором суда М. был оправдан"[12].

"Как известно, количество доказательств в ходе уголовного судопроизводства может измениться, и даже существенно. Изменение количества доказательств происходит как путем уменьшения их количества в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства, так и увеличения - в результате появления новых. Новые доказательства могут появиться, прежде всего, благодаря тому, что уголовно-процессуальное законодательство предоставляет адвокату возможность представлять доказательства"[13] - пишет А.В. Трикс.

"Адвокатское расследование, будем называть его так, является, на наш взгляд, немаловажной проблемой уголовного судопроизводства. Предоставление защитнику права собирать и представлять доказательства вызвало острые дискуссии. При этом высказываются диаметрально противоположные точки зрения.

По мнению одних авторов, защитник имеет право проводить полноценное адвокатское расследование и, при собирании доказательств, он наделен практически теми же правами, что и следователь, дознаватель. А следует это из ч.4 ст.15 УПК: стороны обвинения и защиты равны перед судом.

Другие авторы полагают, что адвокатское расследование должно сводиться к получению защитником характеризующих материалов и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Единственным субъектом, осуществляющим собирание доказательств, должно оставаться лицо, производящее предварительное расследование, - следователь, дознаватель"[14].

"Полагаем, что законодатель, наделяя адвоката правом собирать и представлять доказательства, не уточнил это право, оно как бы повисло в воздухе. Право защитника на производство полноценного адвокатского расследования можно сравнить со своеобразным фантомом - все знают о существовании этой дефиниции, однако официального признания у явления нет"[15].

В своей статье И. Маслов предлагает рассмотреть правовую регламентацию адвокатского расследования. Он пишет: "Полномочия защитника, предусмотренные ст.53 УПК, - производные от функции защитника в уголовном судопроизводстве: функции осуществления в установленном УПК порядке защиты прав и законных интересов подозреваемого и обвиняемого, составной частью которой является оказание юридической помощи своему доверителю (подозреваемому, обвиняемому).

Нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что защитник, исходя из требования п.2 ч.1 ст.53 УПК, вправе собирать и представлять доказательства для оказания юридической помощи. Таково законодательное определение цели собирания защитником уголовно-процессуальных доказательств…

Однако п.2 ч.1 ст.53 отсылает к ч.3 ст.86 УПК, регламентирующей собирание доказательств. В ней уже нет ссылок и указаний на цели собирания защитником доказательств. А раз так, защитник вправе собирать доказательства не только для оказания юридической помощи подозреваемому, обвиняемому, но и для осуществления функции защиты в полном объеме: смягчения ответственности клиента; установления его невиновности либо меньшей виновности.

Таким образом, нормы УПК, регламентирующие производство адвокатского расследования, содержат, по нашему мнению, внутреннее противоречие в части определения целей адвокатского расследования, что имеет существенное значение для его правовой регламентации"[16].

Защитник, осуществляя адвокатское расследование, вправе производить опрос лиц (п.2 ч.3 ст.86). При этом данное процессуальное действие, производимое защитником, наиболее детально регламентировано в УПК.

Результат адвокатского опроса, как следует из п.2 ч.1 ст.53 и ч.3 ст.86, является уголовно-процессуальным доказательством. Соответственно в УПК должна быть предусмотрена процессуальная форма фиксации этого процессуального действия и разработан бланк соответствующего процессуального документа. Но форма фиксации хода и результатов этого процессуального действия в УПК не предусмотрена, а бланк такового в приложениях к УПК отсутствует.

В. Стройков по этому поводу пишет: "Полагаем, что опрос лиц с их согласия, производимый адвокатом, - аналог следственного допроса по гносеологической форме получения информации, но отличается от допроса свидетеля следующими чертами: при производстве адвокатского опроса нужно согласие опрашиваемого; он не должен предупреждаться об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а отказ от дачи показаний - его право; опрашиваемый не только имеет право не давать показания против самого себя, своего супруга и иных близких родственников, но имеет право без объяснения причин в любой момент отказаться от дальнейшего опроса; опрашиваемый вправе не отвечать на вопрос либо ряд заданных ему вопросов.

В связи с тем что УПК не только не оговаривает, но и не требует процессуальной фиксации данного процессуального действия, таковая, по нашему мнению, может не производиться в принципе, а защитник по результатам опроса может заявить ходатайство о производстве допроса ранее опрошенного им лица.

В этой части проблем вроде бы нет. Защитник лишь устанавливает источник получения доказательств, а следователь, дознаватель получают из него сведения, которые только после их проверки и оценки становятся уголовно-процессуальными доказательствами.

Полагаем, что адвокат также может зафиксировать результаты опроса, составив протокол по аналогии с протоколом допроса свидетеля. За исключением того, что в нем должны быть ссылки, что лицо дало свое согласие на опрос, не предупреждалось об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний. В протоколе также должны быть сделаны отметки о том, что опрошенное лицо предупреждено о возможности его вызова к следователю, дознавателю, в суд, где оно обязуется подтвердить свои показания, данные адвокату.

Формально протокол опроса лица с его согласия, проведенного защитником, является, на наш взгляд, доказательством. И все же, полагаем, такой протокол - особое доказательство. Ведь нельзя не принимать во внимание, что деятельность адвоката односторонняя и над защитником довлеют интересы клиента.

Именно поэтому после опроса лицо должно быть допрошено в качестве свидетеля либо следователем или дознавателем, либо в ходе судебного следствия для проверки достоверности показаний, данных при адвокатском опросе.

По нашему мнению, протокол опроса лица с его согласия - это скорее сведение, указывающее на источник получения доказательств, чем доказательство в полном смысле слова. Во-первых, потому, что опрошенное лицо должно в обязательном порядке допрашиваться. Во-вторых, в случае неустранимых противоречий в показаниях лица при его опросе и при производстве следственного либо судебного допроса во внимание должны быть приняты показания, данные публичным участником судопроизводства, и нет необходимости признавать протокол опроса недопустимым доказательством.

Иными словами, лицо, опрошенное адвокатом, после предоставления протокола опроса следователю, дознавателю, в суд в случае признания этих показаний относимыми, должно быть допрошено в обязательном порядке, и только после этого его показания становятся уголовно-процессуальным доказательством" [17].

"Если результаты опроса будут не соответствовать интересам доверителя, защитник не обязан сообщать о проведении опроса и его результатах ни следователю, дознавателю, ни в суд"[18].

Кроме опроса лиц с их согласия защитник наделен правом получения предметов, документов и иных сведений. И. Маслов по этому поводу пишите: "Полагаем, что предметы и иные сведения могут быть получены защитником только путем производства процессуальных действий, которые по своей форме и порядку дублируют, являются аналогами следственных действий. Естественно, без применения мер процессуального принуждения к его участникам. Причем производство этих действий допустимо только с согласия лиц, в нем участвующих.

По нашему мнению, получение предметов и иных сведений может быть осуществлено защитником: при осмотре места происшествия, не являющегося жилищем; при осмотре жилища, с согласия проживающих в нем лиц; при проверке показаний на месте ранее опрошенного лица.

Полагаем, что защитник может произвести и аналог освидетельствования, но исключительно с целью фиксации телесных повреждений путем обращения в медицинское учреждение; получить у лиц, с их согласия, определенные предметы и документы (аналог выемки).

Поскольку в п.3 ч.1 ст.53 указывается, что защитник вправе привлекать специалиста, то можно заключить, что защитник вправе привлекать специалиста не только для производства процессуальных действий, но и для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Полагаем, дознаватель, следователь, судья, суд должны проверить не только относимость и допустимость всех доказательств, представленных защитником, но и их достоверность.

Осуществляя свои профессиональные обязанности по защите прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, защитник вправе направлять запросы об истребовании характеристики и иных документов за своей подписью".

Употребляя термин "обязан", я в полной мере разделяю мнение адвоката Адвокатской палаты г. Москвы В. Стройкова, считающего, что доказательства, полученные адвокатом, могут быть как обвинительными, так и оправдательными"[19].

Рассматривая вопросы адвокатского расследования, нельзя обойти вниманием и вопрос о том, кому и на какой стадии судопроизводства адвокат обязан представить собранные им доказательства.

[1]См.: Коршунов С.С. Защита в стадии предварительного следствия по уголовному делу. СПб.: Питер, 2008. С. 3-4.

[2] Соотношение норм ч. 2 ст. 49 УПК РФ и норм ст. 2 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

[3] Прокопьев М.М. Роль судебного прецедента в разрешении уголовных дел судами Российской Федерации. Дисс… канд. юрид. наук. М.: БГБ, 2006. С. 24.

[4] Постановление Конституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности части четвертой ст. 47 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса, С.В. Абрамова" // Вестник Конституционного Суда РФ. 1997. N 1

[5] Карпухин А.Д. Деятельность адвоката по защите прав и законных интересов подозреваемого на предварительном следствии // "Российский следователь", N 3, 2003. С. 12.

[6] См.: ст. 9 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Россйиской Федерации».

[7] Согласно ст. 217 УПК РФ право знакомиться со всеми материалами уголовного дела возникает у обвиняемого и его защитника лишь после окончания предварительного следствия с обвинительным заключением (ст. 215 УАК РФ) и ознакомления с материалами дела потерпевшего, гражданских истца, ответчика и их представителей (ст. 216 УПК РФ).

[8] Вакуненков Д.Ю. К вопросу о необходимости расширения прав защитника в уголовном процессе // Финансовый Директор, № 5, 2008. С. 15.

[9] Ч. 3 ст. 86 УПК РФ.

[10] Уголовный Кодекс Российской Федерации"от 13. 06.1996 N 63-ФЗ (принят ГД ФС РФ 24. 05.1996) (ред. от 25. 12.2008) // "Собрание законодательства РФ", 17. 06.1996, N 25, ст. 2954

[11] Трудовой Кодекс Российской Федерации от 30. 12.2001 N 197-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21. 12.2001) (ред. от 25. 12.2008) // "Собрание законодательства РФ", 07. 01.2002, N 1 (ч. 1), ст. 3

[12] Материал адвокатской практики, предоставленный адвокатом Адвокатской палаты Санкт-Петербурга Н.И. Краковским для проведения настоящего дипломного исследования.

[13] Трикс А.В. Справочник прокурора. СПб.: ООО "Питер Пресс", 2007. С. 32.

[14] Маслов И. Адвокатское расследование // "Законность", N 10, 2004. С. 13.

[15] Маслов И. Адвокатское расследование // "Законность", N 10, 2004. С. 13

[16] Там же.

[17] В. Стройков. Реализация права защитника на опрос лиц // Законность. 2004. N 6. С. 54

[18] Там же.

[19] Маслов И. Указ. Соч.