Исходя из требований ст.217 УПК, сторона обвинения обязана предъявить всем участникам уголовного процесса, в первую очередь стороне защиты, собранные ей доказательства, однако сторона защиты не обязана знакомить с таковыми сторону обвинения.

"В случае если бы таковые доказательства были предоставлены защитником следователю, дознавателю на стадии предварительного расследования, они обязаны были бы проверить и оценить их в совокупности с иными доказательствами.

Если же эти доказательства были представлены защитником в суд, то, по нашему мнению, в таком случае могут возникнуть существенные проблемы. Они обусловлены прежде всего тем, что судебное следствие заключается, как правило, в проверке и оценке доказательств, собранных на стадии расследования"[1].

Возможности суда по собиранию новых доказательств существенно ограничены. Во всяком случае, практикующим адвокатам, с которыми мы беседовали, собирая материалы для настоящего диплома, неизвестны ситуации, когда суд производил бы процессуальные действия вне зала судебного заседания. Производство судом таких процессуальных действий, как осмотр местности и помещения[2], следственный эксперимент[3], предъявление для опознания[4], освидетельствование[5], настолько технически затруднительно, что с уверенностью можно говорить о фактической невозможности их провести.

Полагаем, что проверить достоверность доказательств, собранных и представленных защитником в суде, при необходимости производства действий, предусмотренных ст. ст.287 - 290 УПК, будет весьма затруднительно на практике. Именно поэтому основная работа адвоката по сбору и предоставлению доказательств должна осуществляться им в стадии предварительного расследования уголовного дела.

Как мы уже говорили выше, ч.2 ст.53 УПК РФ предоставляет защитнику право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи в порядке, установленном ч.3 ст.86 УПК РФ, посредством получения предметов, документов, иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций.

Представляется, что именно данная норма послужила возникновению развернувшейся в настоящее время в юридической печати дискуссии по поводу признания либо непризнания сведений, собранных адвокатом, надлежащими доказательствами.

Анализ изложенных в литературе взглядов показывает, что мнения как практиков, так и теоретиков по этому вопросу разделились.

Существует точка зрения, согласно которой сведения, собранные адвокатом, признаются доказательствами и отвечают предъявляемым к ним требованиям[6].

Иной точки зрения придерживаются авторы, утверждающие, что сведения, собранные защитником, доказательствами являться не могут в силу того, что не отвечают требованию допустимости[7].

Некоторые ученые вообще приходят к выводу, что новое уголовно-процессуальное законодательство революции в сложившемся доказательственном праве не произвело, и декларирование права адвоката собирать и представлять доказательства не внесло существенных изменений в прежнее правовое положение адвоката как субъекта доказывания[8].

И.С. Краскова, мнение которой представляется мне полностью обоснованным, пишет: "Действительно, Уголовно-процессуальный кодекс РФ не разрушил инквизиционной модели уголовного судопроизводства и не закрепил полную состязательность, тем более на досудебных стадиях. Но, полагаем, разработчики данного Кодекса сделали значительный шаг вперед для ее развития, в частности, закрепив за адвокатом рассматриваемое право.

В УПК РСФСР 1960 г. (ст.51) право защитника представлять доказательства было только декларировано, поскольку не предусматривалось каких-либо возможностей по их самостоятельному собиранию. В соответствии с Положением об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (ст.15) адвокат имел только право запрашивать из государственных и общественных организаций через юридические консультации справки, характеристики и иные документы.

Однако следует согласиться с тем, что в УПК РФ 2001 г. законодатель не создал необходимого механизма осуществления защитником своих полномочий по собиранию и представлению доказательств, в результате чего возникает множество юридических коллизий в процессе правоприменения.

В частности, определив для защитника способы собирания доказательств - получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; истребование документов от органов государственной власти и организаций, законодатель не регламентирует четкую процедуру этих действий и закрепления доказательств, а также порядок передачи их следователю и критерии оценки"[9].

В противоречие с рассматриваемым правом адвоката вступает и определение доказательств, данное законодателем. Согласно ч.1 ст.74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу признаются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Как видим, адвокат не входит в круг субъектов, устанавливающих с помощью доказательств обстоятельства, подлежащие доказыванию.

Тем не менее представляется, что адвокат-защитник является субъектом доказывания, поскольку участвует в собирании, проверке и оценке доказательств в порядке, установленном законом.

В связи с тем что в ч.3 ст.86 УПК РФ законодателем прямо указано, что защитник вправе собирать доказательства, очевидно, что это может означать только одно - после представления им сведений, относящихся к предмету доказывания, следователь, лицо, производящее дознание, прокурор обязаны приобщить таковые к делу в качестве доказательств, придав им свойство допустимости.

Доказательство должно быть облечено в соответствующую процессуальную форму, т.е. содержаться в надлежащем источнике.

Источником доказательств, собираемых защитником, являются предусмотренные п.6 ч.2 ст.74 УПК РФ "иные документы".

В соответствии с ч.1 ст.84 УПК РФ "иные документы" допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, предусмотренных ст.73 УПК РФ. Другими словами, документы являются доказательствами, когда их содержание имеет значение для дела. К ним относятся объяснения лиц, справки, характеристики и другие документы, полученные защитником от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Как показывает адвокатская практика, проанализированная нами выше, чаще всего адвокат предоставляет органам, ведущим предварительное расследование доказательства именно в виде таких документов.

Чтобы иметь доказательственное значение, документ должен отвечать определенным требованиям:

сведения, изложенные в документе, должны иметь значение для дела;

содержание официального документа, исходящего от лица (организации), должно соответствовать их компетенции и содержать необходимые реквизиты;

документ, исходящий от гражданина, должен содержать сведения о нем и об источнике его осведомленности;

должна быть соблюдена процедура процессуального приобщения данного документа к материалам дела (запрос, сопроводительное письмо, соблюден порядок истребования, изъятия документа) [10].

Если документы отвечают указанным требованиям, они являются доказательствами.

В силу специфики деятельности адвоката-защитника, его основной функции документы, представляемые им, однозначно имеют значение для дела, поскольку собираются и представляются в связи с доказыванием невиновности либо для смягчения вины подзащитного, а также обстоятельств, влекущих освобождение от уголовной ответственности или наказания, и др.

Практикой уже давно выработана процедура приобщения к материалам дела документов в качестве доказательств. В приведенной выше цитате уже упоминалось, что еще Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (ст.15) предоставляло право адвокату запрашивать из государственных и общественных организаций через юридические консультации справки, характеристики и иные документы. Эти документы с соответствующим ходатайством направлялись адвокатом следователю. Так же это происходит и в настоящее время[11].

Если необходимые требования соблюдены, у следователя нет никаких оснований для отклонения такого ходатайства. Если же возникают сомнения в подлинности представляемых адвокатом документов, у следователя имеется возможность произвести необходимые следственные действия в рамках проверки доброкачественности их как доказательств (произвести допрос лица, выдавшего документ, назначить соответствующую экспертизу и проч.).

Доказательство должно быть получено в результате процессуального действия, предусмотренного законом в качестве способа получения доказательств. Доказательства не могут быть получены в результате действий, не указанных в законе.

Согласно ч.1 ст.86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе производства следственных и иных процессуальных действий. Разумеется, адвокат не может собирать доказательства путем самостоятельного производства следственных действий.

Однако он вправе в соответствии с законом производить иные процессуальные действия - получать объяснения от лиц с их согласия; истребовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Именно с их помощью защитник как субъект уголовного процесса и, подчеркнем, уголовно-процессуального доказывания и осуществляет свою доказательственную деятельность.

Это подтверждается и п.32 ст.5 УПК РФ, определяющим "процессуальное действие" как следственное, судебное или иное действие, предусмотренное уголовно-процессуальным законодательством. В ч.3 ст.86 УПК РФ прямо указываются вышеназванные процессуальные действия в качестве способов собирания доказательств.

Таким образом, доказательства, собираемые и представляемые защитником, отвечают требованию допустимости.

Представляется, что закон все же дал новый толчок к определению статуса адвоката-защитника как субъекта уголовно-процессуального доказывания.

Однако, на мой взгляд, наделение защитника правом собирать доказательства не подкрепляется соответствующими гарантиями, позволяющими ему реализовать это право. Поэтому в настоящее время на основании комплексного изучения указанной проблемы необходимо разработать научно обоснованные предложения по совершенствованию законодательства, регламентирующего деятельность защитника в процессе доказывания при расследовании уголовных дел, а также рекомендации защитникам-адвокатам по собиранию, фиксации и представлению доказательств на досудебных стадиях уголовного процесса.

Глава 3. Доказательственная деятельность защитника в стадии судебного следствия

Судебное следствие в основном сводится к проверке законности предварительного расследования и обоснованности его выводов. Поэтому собирание доказательств, производимое как стороной защиты, так и стороной обвинения, должно завершаться на досудебном производстве. В свою очередь, обвинительное заключение, обвинительный акт, составленные следователем, дознавателем, и защитительное заключение, составленное защитником, должны определенным образом соотноситься друг с другом. Под "соотношением" понимается проверка стороной обвинения всех сведений, полученных защитником.

Противоречия между обвинительным и защитительным заключениями без института возвращения уголовных дел прокурору для производства дополнительного расследования либо сходных процессуальных институтов, позволяющих устранять пробелы предварительного расследования, которые не могут быть восполнены судом, могут привести судебное разбирательство в процессуальный тупик. Судья (суд) будет вынужден без должных оснований "отметать" либо принимать те или иные доказательства без их проверки на допустимость и достоверность и соответственно выносить необоснованные приговоры.

Сторона обвинения и сторона защиты, как представляется, должны знакомить друг друга с результатами проведенного расследования.

Таким образом, адвокатское и предварительное расследование, при существующей форме досудебного производства, должны завершаться в одно и то же время. На практике это вряд ли возможно осуществить. Замена следователя, дознавателя не означает, что сроки предварительного расследования начинают течь сначала. Но вряд ли это положение допустимо распространять на адвоката, вновь вступившего в дело, лишив его тем самым права собирать доказательства. Также представляется неприемлемым введение законодательного запрета на производство адвокатского расследования после окончания производства следственных действий.

Адвокатское расследование неизбежно приведет к своеобразной дифференциации судопроизводства в зависимости от материального положения лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование. По делам, где подозреваемый, обвиняемый не в состоянии оплатить услуг, оказываемых адвокатом, не говоря о его расходах, связанных с собиранием доказательств, адвокатское расследование проводиться вряд ли будет. Оно в любом случае право, а не обязанность адвоката. Таким образом, усматривается явное нарушение конституционного принципа равенства всех граждан перед законом и судом.

Думается, что, предоставляя защитнику право собирать и предоставлять доказательства, законодатель попытался еще раз совместить несовместимое, смешав состязательную и инквизиционную (розыскную) форму уголовного процесса.

Право защитника собирать и представлять доказательства в полном объеме может быть реализовано лишь в иной форме уголовного процесса. Когда не только адвокатское, но и предварительное расследование не будут иметь строгой процессуальной формы фиксации доказательств. А основной задачей адвокатского расследования будет обнаружение и последующее указание суду на источники получения доказательств. Либо в тех случаях, когда обнаружение доказательств будет обязанностью сторон защиты и обвинения, а проверка их относимости, допустимости и достоверности с последующей процессуальной фиксацией возложена на представителя судебной власти - следственного судью (судебного следователя).

Согласно ст.85 УПК РФ доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст.73 Кодекса. Субъектами этой деятельности являются дознаватель, следователь, прокурор и суд. Защитник же, участвуя в процессе доказывания, не наделен необходимыми на то властными полномочиями в отличие от вышеуказанных должностных лиц[12]. Не случайно вопрос о наделении адвоката-защитника правом самостоятельно собирать доказательства наравне со стороной обвинения (проводить свое, "параллельное расследование") поднимался еще в проекте Общей части УПК РФ, подготовленном Государственно-правовым управлением Администрации Президента РФ[13].

Участие адвоката-защитника в доказывании определяется тем, что, во-первых, он оценивает доказательства в целях защиты прав и законных интересов подзащитного, а его деятельность носит односторонний характер; во-вторых, результаты деятельности по оценке доказательств выражаются в ходатайствах, заявлениях и т.п., имеющих целью убедить следователя, прокурора и суд в правильности своей позиции, а результаты такой деятельности облекаются в процессуальные документы (постановления, определения и пр.), определяющие дальнейшее движение уголовного дела и подлежащие исполнению[14]; в-третьих, он не назван в ст.17 и 88 УПК в качестве субъекта оценки доказательств.

Одним из дискуссионных вопросов теории уголовного процесса является следующий: вправе или обязан адвокат-защитник участвовать в доказывании в уголовном судопроизводстве?

Одни авторы считают, что защитник вправе принимать участие в доказывании[15], другие полагают, что он обязан участвовать в доказывании[16].

Часть 3 ст.15 УПК гласит: "Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав". Одним из субъектов стороны защиты является защитник[17]. Следовательно, он также должен иметь процессуальные права и обязанности. Согласно ч.1 ст.49 УПК, защитник - лицо, осуществляющее в установленном порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В статье в общем виде представлены полномочия защитника правообязывающего характера. Их суть в том, что необходимо одновременно по отношению к одним и тем же действиям указать как на то, что защитнику разрешено, так и на то, что он обязан делать. Вместе с тем при регулировании конкретных ситуаций сделать это одновременно невозможно и нецелесообразно. Поэтому законодатель в данном случае не употребил термины "вправе" или "обязан", а использовал описательный способ регулирования. Законодатель таким способом определяет необходимую общую линию поведения защитника - его обязанность действовать в направлении защиты прав и законных интересов подзащитного. Возложение общей обязанности позволяет законодателю использовать также и такое средство, как предоставление защитнику средств и способов защиты, не запрещенных УПК (ст.53). Кстати, в ч.3 ст.15 УПК указывается на то, что суд создает необходимые условия для осуществления сторонами предоставленных им прав, в том числе и защитником.

Таким образом, на защитника возлагаются конкретные обязанности, для реализации которых ему даны определенные полномочия (права). Использование этих полномочий одновременно является и его юридической обязанностью, уклониться от выполнения которой он не вправе. У защитника нет свободы в выборе способа поведения, имеющейся, скажем, у обвиняемого, который может осуществлять свои права, а может и не осуществлять. Но у него есть то, что обычно квалифицируется как усмотрение. Под ним понимается проявление защитником инициативы при выборе средств и способов защиты, не запрещенных УПК, в пределах осуществления им защиты прав и законных интересов доверителя.

Если на адвоката-защитника возлагается общая обязанность использовать все не запрещенные УПК средства и способы защиты, то есть права (ст.53 УПК РФ) в целях защиты прав и законных интересов подзащитного, то тогда возникает вопрос, каким же образом применима презумпция невиновности в данном случае.

Если у защитника отсутствуют оправдательные доказательства, свидетельствующие о невиновности или меньшей виновности подзащитного в предъявленном ему обвинении, то это не означает, что виновность его подзащитного в данном случае будет доказана и адвокат-защитник не выполнил своей обязанности по участию в доказывании. В подобном случае защитник просто обязан использовать презумпцию невиновности, когда "тезис не виновен доказывается путем указания на необоснованность тезиса виновен, выдвинутого обвинением, в частности, путем критики лежащих в основе обвинения доказательств, указанием на версии, опровергающие версию обвинения полностью или частично, или указанием на недостаточность доказательств, лежащих в основе обвинения"[18]. Не случайно из презумпции невиновности (ст.49 Конституции РФ и ст.14 УПК) вытекает, что: а) обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном настоящим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда; б) обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность; в) бремя доказывания обвинения и опровержения доводов обвиняемого лежит на стороне обвинения; г) все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого; д) обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

В доказательственной деятельности на стадии рассмотрения уголовного дела судом существует так называемая "асимметрия правил допустимости доказательств", когда правила о недопустимости доказательств относятся только к обвинительным доказательствам, оправдательные же доказательства, полученные с нарушением закона, может использовать сторона защиты[19]. Впервые этот термин в юридический лексикон ввел А.М. Ларин[20].

Безусловно, "асимметрия правил допустимости доказательств" в уголовном судопроизводстве должна активно использоваться защитником в интересах своего подзащитного. Вместе с тем не следует забывать, что адвокат действует в правовой действительности и поэтому не может не учитывать соответствие этого правила законодательству РФ. В связи с этим П. Сергеич справедливо замечал: "Лучшая защита - это защита законом, ее преимущества в том, что, если защита нашла юридически верное положение, оно обязательно для судей"[21].

Положение ч.1 ст.75 УПК должно толковаться только в том смысле, что недопустимыми признаются лишь доказательства, полученные с нарушением требований закона, и поэтому не могут быть положены в основу обвинения[22]. Причем важно уяснить содержание всей правовой нормы, а не ее фрагмента: недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК (ч.1 ст.75), то есть в том числе и тех обстоятельств, которые: а) исключают преступность и наказуемость деяния (п.5 ч.1 ст.73); б) смягчают наказание (п.6 ч.1 ст.73); в) влекут за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания (п.7 ч.1 ст.73). Это означает, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены не только в основу обвинения, но и в основу защиты.

По мнению ряда адвокатов,". доказательства, полученные с нарушением установленного порядка или прав обвиняемого и признанные на этом основании недопустимыми, могут (за некоторыми исключениями.) использоваться в интересах защиты. Если лишить сторону защиты такого права, получится, что негативные последствия нарушений закона, допущенных при получении доказательств, несет обвиняемый, что на обвиняемого и на его защитника, по существу, возлагается ответственность за такие нарушения"[23]. Для обоснования своей позиции они приводят следующий пример: "По ходатайству обвиняемого следователь допросил свидетеля, который подтвердил ссылку обвиняемого на алиби. По небрежности следователя свидетель не был предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний. Если почему-либо повторный допрос данного свидетеля окажется невозможным, можно ли исключить его показания из числа доказательств, не учитывать их при оценке доказанности виновности обвиняемого? Мы считаем, что нельзя. Во всяком случае защитник вправе использовать такие показания в обоснование своей позиции (это не исключает, разумеется, необходимости проверки достоверности указанных показаний наравне со всеми другими доказательствами)"[24].

Указанное обоснование "асимметрии правил допустимости доказательств" является самым распространенным в адвокатской среде. Полагаю, что с точки зрения закона, презумпции невиновности признание оправдательного доказательства недопустимым или его отсутствие не должно и не может влечь каких-либо негативных последствий для защиты. Поэтому, как уже отмечалось, в случае, когда у защиты нет оправдательных доказательств, это не означает, что виновность подзащитного будет доказана, поскольку тезис "не виновен" также доказывается путем указания на необоснованность тезиса "виновен", выдвинутого обвинением, в частности путем указания на версии, опровергающие версию обвинения полностью или частично, или указания на недостаточность доказательств, лежащих в основе обвинения.

Другой вопрос - вопрос предвзятого отношения к подзащитному со стороны обвинения и часто со стороны суда, выражающегося в том, что версии обвиняемого и защитника не принимаются во внимание, игнорируются. Поэтому понятно желание адвокатов иметь в деле как можно больше оправдательных доказательств, позволяющих "нейтрализовать" обвинение. Вместе с тем это уже проблема соответствующих государственных органов и их должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование и правосудие. Следовательно, вопрос не в положениях уголовно-процессуального закона, а в его правильном применении и, безусловно, в желании защитников, кроме презумпции невиновности, иметь в арсенале защиты еще и оправдательные доказательства, в том числе и для большей убедительности и наглядности отстаиваемой ими позиции.

В юридической литературе существует также мнение, что "асимметрия правил допустимости доказательств" возможна, ведь обвиняемый не может нести ответственность за ошибки следователя, "погубившего" оправдательное доказательство[25], поскольку иное решение будет означать отступление от уже сложившейся в современном состязательном процессе судебной практики[26]. Наиболее ярким представителем современного состязательного процесса являются США. Статья 105 Федеральных правил использования доказательств в судах США и судьями и магистратами США гласит: "Если доказательство, допустимое для одной стороны или для одной цели и недопустимое для другой стороны или для другой цели, принимается в качестве допустимого, то суд по соответствующему ходатайству должен ограничить исследование этого доказательства до надлежащих пределов и дать соответствующее указание присяжным"[27]. Таким образом, американские Правила устанавливают одинаковый правовой режим допустимости доказательств как для стороны обвинения, так и для стороны защиты, что, несомненно, находит отражение в судебной практике. И это не случайно, поскольку любой современный состязательный процесс предполагает равноправие сторон[28].

В литературе идут споры о праве адвоката использовать или предоставлять оправдательное доказательство, в достоверности которого он сомневается. Так, Н.Н. Полянский считал, что адвокат не может использовать для защиты доказательства, заведомо для него недостоверные. Что же касается доказательств, достоверность которых для него сомнительна, то их адвокат может использовать, поскольку он "обязан представить суду доводы, говорящие в пользу достоверности доказательств, как бы он сам ни сомневался в их достоверности, ибо суд вправе ожидать от участников процесса, что они представят ему доказательства, изложат свои соображения, нужные для всесторонней оценки обстоятельств дела"[29].Я.С. Киселев же полагал, что при отчетливом сознании несостоятельности, при противоречии довода жизненной правде его использование недопустимо; в тех случаях, когда в отношении достоверности и при соответствии довода жизненной правде у адвоката возникают лишь некоторые сомнения, использование такого довода допустимо[30].

По мнению Ю.И. Стецовского, "защитник не может ссылаться на доказательства, в заведомой ложности которых он убежден. Но нельзя требовать от защитника, чтобы он приводил лишь истинные факты, так как в отличие от участвующих в процессе государственных органов защитник обычно не может предварительно проверить свои утверждения"[31]. То есть если адвокат всего лишь сомневается в достоверности оправдательного доказательства (довода), то он вправе его использовать.

Все эти точки зрения имеют общие черты: а) заведомо ложное (недостоверное) оправдательное доказательство или противоречие довода жизненной правде защитнику использовать недопустимо; б) когда достоверность оправдательного доказательства или соответствие довода жизненной правде сомнительны, то адвокат вправе его использовать. Есть и отличие: при сомнительности оправдательного доказательства Н.Н. Полянский требует от защитника предоставить суду доводы в его достоверности; Я.С. Киселев и Ю.И. Стецовский - просто использовать такие доказательства, поскольку адвокат не может их предварительно проверить.

Совершенно противоположную позицию занимал по этому вопросу Н.П. Кан: если защитник приходит к выводу о сомнительности достоверности доказательства, то, пользуясь им, он рискует превратиться из адвоката подсудимого в борца против правосудия[32]. Отсюда вывод: защитнику нельзя пользоваться оправдательным доказательством, достоверность которого для него сомнительна.

По моему мнению, адвокат-защитник может превратиться в "борца против правосудия" только тогда, когда совершит преступление против правосудия, предусмотренное гл.31 УК, когда он фальсифицирует доказательство (ч.2 ст.303 УК), то есть заявит, например, на судебном следствии ходатайство о приобщении к делу документа, вещественного доказательства, заранее зная, что доказательства, предоставляемые им, недостоверны[33], а не в случае, как считает Н.П. Кан, когда защитник пользуется оправдательным доказательством, в достоверности которого он только сомневается.

Безусловно, адвокат-защитник не вправе использовать или предоставлять заведомо для него ложные, недостоверные доказательства, поскольку это уголовно наказуемое деяние (ч.2 ст.303 УК). Что же касается использования оправдательных доказательств, в достоверности которых защитник сомневается, то их использование допустимо потому, что в законе нет такого запрета. Тем более что в отношении полномочий защитника уголовно-процессуальный закон устанавливает общедозволенный тип регулирования, когда дозволено все, что прямо не запрещено. Единственное, что должен учитывать адвокат при исследовании таких доказательств, так это то, не скажется ли их использование неблагоприятно на положении доверителя. Ведь в процессе проверки в ходе досудебного или судебного разбирательства они могут изменить свой статус, став обвинительными. Поэтому для принятия решения об их использовании в условиях, когда не всегда есть возможность их проверить до предоставления, в условиях риска необходима особая осмотрительность.

[1] Маковеций А.А. Защитник как субъект деятельности по доказыванию // Адвокатъ (газета), № 2314 (299), 21. 07.2008. С. 5.

[2] ст. 287 УПК РФ

[3] ст. 288 УПК РФ

[4] ст. 289 УПК РФ

[5] ст. 290 УПК РФ

[6] См.: Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции и модели) // Адвокатская практика. 2003. N 6.С. 21 - 29; Паршуткин В.В. Опрос адвокатом лиц с их согласия // Возможности защиты в рамках нового УПК России: Материалы науч. - практ. конф. адвокатов / Под ред.Г.М. Резника и Е.Ю. Львовой. М., 2004.С. 62 - 71

[7] См.: Канищева А. Адвокат идет по следу // Домашний адвокат. 2002. N 14; Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании по новому уголовно-процессуальному законодательству: Практическое пособие. М., 2004; Маслов И. Адвокатское расследование // Законность. 2004. N 10.С. 34 - 38; Калиновский К.Б. О праве адвоката собирать доказательства в российском уголовном процессе // Криминалистический семинар. Вып. 3 / Отв. ред.В. В. Новик. СПб., 2000; и др

[8] См.: Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2003. N 7; Камышин В.А. Защитник как субъект собирания доказательств: желаемое и действительное // Вестник ОГУ. 2005. N 3.С. 61 - 64; Икалов И.А. Роль защитника в процессе доказывания, при производстве расследования по уголовному делу // Закон и право. 2004. N 11. С. 19 - 22

[9] Краскова И.С. Защитник как субъект доказывания на досудебных стадиях уголовного процесса // "Российский следователь", 2008, N 1

[10] См.: Власова Н.А. Уголовный процесс: Вопросы и ответы. М., 2003. С. 75

[11] Сведения получены от практикующих адвокатов в ходе бесед в процессе сбора информации для проведения настоящего дипломного исследования.

[12] См.: Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М., 1971. С. 156 - 158; Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жогин. 2-е изд., испр. и доп. М., 1973. С. 298; Зинатуллин З.З. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным делам: Учебное пособие. Ижевск, 1989. С. 12; Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред.А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. М.: Юридическая литература, 1989. С. 605

[13] См.: Кудрявцев В.Л. Процессуальные проблемы доказывания в деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве // "Журнал российского права", 2005, N 6

[14] См.: Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. С. 117; Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 442 - 443; Гофштейн М.А. К вопросу о самостоятельности позиции адвоката // Адвокатура и современность. М., 1987. С. 110; Стецовский Ю.И. Советская адвокатура: Учебное пособие. М., 1989. С. 251 - 255; Игнатов С.Д. Адвокатская деятельность и проблемы ее совершенствования в условиях судебно-правовой реформы: Учебное пособие. Ижевск: Детективинформ, 2000. С. 51 - 57

[15] См.: Ларин А.М. О недопустимости перенесения обязанности доказывания на обвиняемого // Советское государство и право. 1965. N 3. С. 127; Гольдинер В.Д. Процесс доказывания и обязанности защиты // Советская юстиция. 1968. N 11. С. 18; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 252 - 253; Ларин А.М. Защита от обвинения и подозрения // Общая теория прав человека. М.: Норма, 1996. С. 198 - 206.

[16] См.: Шафир Г.М. Защитник - активный участник процесса доказывания в уголовном судопроизводстве // Вопросы экспертизы в работе защитника / Под ред. И.Ф. Крылова. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1970. С. 10 - 26; Побегайло Г.Д. Участие адвоката (защитника) в стадии судебного разбирательства: Дисс.... канд. юрид. наук. Куйбышев, 1974. С. 104; Кручинин Ю.С. Участие адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании: Дисс.... канд. юрид. наук. Ижевск, 1997. С. 52; Лубшев Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле: Учебно-практическое пособие / Под ред.И.Б. Мартковича. М., 1997. С. 95 - 96, 207 - 208.

[17] п. 46 ч. 1 ст. 5 УПК

[18] Петрухин И.Л. Обвиняемый, защитник и законный представитель обвиняемого как субъекты доказывания // Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 553

[19] См., например: Савицкий В.М. Последние изменения в УПК: продолжение демократизации судопроизводства (вступительная статья к УПК) // УК РФ, УПК РФ. М., 1994. С. 184; Он же. Перед судом присяжных виновен или невиновен? М., 1995. С. 75 - 76; Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых доказательств // Российская юстиция. 1995. N 11. С. 5; Резник Г.М. О допустимости доказательств, тактике защиты и обвинения // Российская юстиция. 1996. N 4. С. 43

[20] См.: Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М.: Юридическая литература, 1988 .С. 303

[21] Сергеич П. Уголовная защита. Практические заметки. СПб., 1913. С. 38

[22] См.: Савицкий В.М. Уголовный процесс России на новом витке демократизации // Государство и право. 1994. N 6. С. 105 - 106

[23] Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Участие защитника в доказывании по новому уголовно-процессуальному законодательству: Практическое пособие. М., 2004. С. 39

[24] Кореневский Ю.В., Падва Г.П. Указ. соч. С. 40

[25] См.: Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе // Состязательное правосудие. Труды научно-практических лабораторий. Ч. II. М., 1996. С. 371 - 372

[26] См.: Пашин С.А. Реформа российского уголовно-процессуального законодательства // Судебная реформа: итоги, приоритеты, перспективы. М., 1997. С. 99 - 100

[27] Цит. по: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 101 - 102

[28] См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2001. С. 22 - 24; Комментарий к Конституции Российской Федерации. М., 1994. С. 388 - 389; Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М.: Юридическая литература, 1993

[29] Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. М., 1927. С. 69 - 71

[30] См.: Киселев Я.С. Этика адвоката. Л.: ЛГУ, 1974. С. 80 - 93

[31] Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. С. 252

[32] См.: Кан Н.П. Некоторые вопросы адвокатской этики // Вопросы защиты по уголовным делам / Под ред. П.С. Элькинд. Л., 1967. С. 196 - 197

[33] См.: Уголовное право. Особенная часть: Учебник / Под ред.А.И. Рарога. М., 1996. С. 399