Значение договоров в предпринимательском праве сегодня трудно недооценить, поскольку они занимают преобладающее место в гражданском обороте. Наметившаяся в России тенденция развития предпринимательских отношений порождает применение договоров в сферах как частного, так и публичного права. Справедливо отмечает В.В. Груздев, что избежать употребления термина «договор» за пределами частного (гражданского) права вряд ли возможно, так как «там, где усмотрят хотя бы самую небольшую долю свободы в установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей, будут непременно обращаться к категории "договор"»[1]. Вместе с тем составляющие конструкцию договора элементы находят свое воплощение в рамках частного права и такой его отрасли, как гражданское право, где доминирует договорная природа и относительная автономия договорных сторон. Поэтому представляется важным остановиться на традиционных позициях в науке гражданского права, отражающих основные подходы к понятию «договор».

Термин «договор» является многозначным как в законодательстве, так и в теории: договор рассматривают как соглашение, юридический факт; как правовое отношение, возникающее из этого основания; как форму, которую соответствующее правоотношение принимает (документ)[2]. В свое время О.А. Красавчиков указывал: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка»[3]. Сам ученый не приводил примеров таких недоразумений и затруднений, однако современные цивилисты в этом вопросе преуспели. Так, например, П.В. Крашенинников и Б.М. Гонгало приводят следующий пример: «В п. 4 ст. 10 Закона РФ "О залоге" указывается: "Условие о залоге может быть включено в договор, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Такой договор должен быть совершен в форме, установленной для договора о залоге". Идея абсолютно правильная, но словесное воплощение ущербное»[4].

Тем не менее на фоне возникающих в законе и науке «ущербных» словесных воплощений термина «договор» невозможно не признать справедливость высказываний о необходимости решения задачи, стоящей перед научным сообществом и правоприменителями, по уяснению и отграничению различных значений одного понятия и их правильному употреблению[5]. При этом важно отметить, что приведенные выше значения термина «договор» не вступают в противоречие, а взаимно дополняют друг друга. Все три указанных понятия тесно связаны между собой, являясь при этом вполне самостоятельными[6].Приведенные значения договора в гражданском праве, несмотря на невозможность отражения ими всех составляющих названной конструкции, подразумевают и доказывают многогранность данного понятия. Ученые стараются выявить все новые и новые грани этого «неисчерпываемого» явления. Так, в настоящее время встречаются и иные «неординарные» подходы к понятию «договор». Например, А.Е. Назаров, считая, что материальное правоотношение обладает организационным характером, рассматривает договор как процесс в системе отраслей материального права. Сам же феномен процесса, по его мнению, указывает на растянутую во времени и структурно упорядоченную деятельность сторон, направленную на заключение, исполнение, изменение или прекращение договорных обязательств[7]. И хотя такой подход не предполагает разграничения процессуального и процедурного права, все же можно отметить тенденцию к развитию учения о договоре.

Для нашего исследования важно проявление договора как регулятора предпринимательских отношений, как средства саморегулирования, что предполагает исследование данной категории в несколько ином ракурсе, в отличие от ранее нами показанных и устоявшихся среди цивилистов значений договора. Однако прежде чем перейти к исследованию договора с этой точки зрения, отметим, что заданное направление вовсе не исключает, а наоборот, обогащает все три значения договора. В этом смысле показательно высказывание Б.И. Пугинского: «Если договор выполняет регулирующую роль – и в этом видится его главное назначение, – то как можно пытаться раскрыть сущность договора через понятия "сделка" и "правоотношение"… Ведь ни сделка, ни правоотношение никогда и ни в малейшей степени не выполняли праворегулирующую функцию. То же относится и к распространенным суждениям о договоре как о юридическом факте. Общепризнанно, что юридические факты не осуществляют правового регулирования, а лишь дают основания применять правовые нормы, относящиеся к соответствующим обстоятельствам»[8].

Действительно, определяя договор как юридический факт (сделку), мы тем не менее выделяем его среди иных юридических фактов на основании того, что договор является средством регулирования, устанавливающим меру возможного и должного поведения, ведь не случайно О.А.Красавчиков отмечал, что «функция договора – это не форма (выражения, проявления и т.п.), а известный вид действия (воздействия) рассматриваемого юридического факта на общественные отношения»[9]. Подобный вывод нашел отражение в исследовании В.Р. Шарифуллина, считающего, что именно «регулятивные функции договоров выделяют их из ряда иных юридических фактов, обусловливают их относительно самостоятельное место в механизме правового регулирования»[10].Регулятивная функция обозначена учеными и при исследовании договора как правоотношения. Ю.С. Поваров считает, что именно в этом случае договорный потенциал, в том числе регулятивный, оказывается востребованным особенно явно, поскольку порождаемые договорами обязательства имеют принципиальные отличия от всех иных (возникающих из других юридических фактов) обязательств: их содержание определяется взаимной волей сторон (соглашением сторон), реализуемой в рамках закона[11].

В советский период развития правовой науки на эту особенность договора указывала Р.О.Халфина: «Договор продолжает существовать и регулирует в рамках, установленных нормами объективного права, поведение участников порожденного им правоотношения до тех пор, пока не будет достигнут результат, на достижение которого данный договор направлен. Во все время существования порожденного договором правоотношения именно договор является критерием правомерности поведения сторон в этом правоотношении, образцом, с которым должно совпадать поведение сторон. …Договор …непосредственно регулирует поведение сторон, непосредственно определяет права и обязанности участников порождаемого им правоотношения»[12].Е.А. Суханов подчеркивает, что условия договора определяют не только конечный результат (цель) и содержание согласованных действий сторон по исполнению, но во многих случаях, особенно в сфере предпринимательской деятельности, также порядок их совершения. «Здесь наиболее отчетливо проявляется регулирующая функция договора как сделки, определяющей характер и содержание возникшего на ее основе обязательства, и как обязательства, определяющего конкретные действия сторон по его исполнению. При таком подходе договор как средство (инструмент) регулирования взаимоотношений его участников предстает в виде согласованной сторонами и ставшей для них юридически обязательной программы их совместных действий по достижению определенного экономического (имущественного) результата»[13].

Договор как средство правового регулирования рассматривается многими видными учеными. Б.И. Пугинский пришел к выводу, что договор «позволяет... в известных пределах самим регулировать отношения путем установления взаимных прав и обязанностей... исходя из собственных интересов и специфики связей»[14]. Следует признать справедливым высказывание С.Ю. Морозова о том, что главное назначение договора – регулирование общественных отношений: «выполняя данную функцию, договор воздействует на такие отношения, т.е. функционирует»[15]. Причем «любой договор направлен нарегулирование общественных отношений, а, следовательно, регулятивная функция является одной из основных»[16]. В обосновании значимости и весомости регулятивной функции договора в юридической литературе приводятся положения действующего законодательства, а именно – нормы п. 2 ст. 422 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), устанавливающей правило о том, что вновь принятый закон не отменяет, по общему правилу, действия условий ранее заключенного договора; правила п. 1 ст. 6 ГК РФ, закрепляющие недопустимость применения аналогии закона при урегулированности отношений соглашением сторон; положения п. 2 ст. 5 ГК РФ, предусматривающие более высокие положения в «регулятивной» иерархии договорных условий, нежели такой источник гражданского права, как обычай делового оборота[17]. Выявление особенностей договора через его функции, в том числе регулятивную, вполне обоснованно. Б.И. Пугинский убедительно показал в своих трудах, что функция есть тот признак, который в соединении с другими создает качественную определенность договора. Договор раскрывает собственные, содержательные возможности лишь в реализуемых функциях, в функционировании[18]. Поэтому в юридической литературе наметился подход о выделении еще одного значения термина «договор» как совокупности условий, определяющих модель поведения договорившихся сторон[19], а судебная практика представлена изобилием актов, в которых подчеркивается регулирующая функция договора[20].

Регулирующая функция договора сближает его с законом и нормативными актами. Кроме того, как замечает В.В. Долинская, принцип «договор – закон для двоих» порядком устарел, о чем свидетельствует ряд правовых норм (п. 2 ст. 307, п. 3 ст. 420, ст. 430, ст. 435 ГК РФ и др.)[21], указывая на близость указанных категорий. М.И. Брагинский выделил две принципиально важные особенности гражданско-правового договора, отличающие его от правовой нормы. «Первая связана с происхождением правил поведения: договор выражает волю сторон, а правовой акт – волю издавшего его органа. Вторая различает пределы действия того и другого правила поведения: договор непосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон – для тех, кто не является сторонами, он может создать права, но не обязанности; в то же время правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всех и каждого правило (любое ограничение круга лиц, на которых распространяется нормативный акт, им же определяется)»[22]. Как отмечает М.Ф. Казанцев, «закон и договор соотносятся не только (и не столько) как правовая норма и юридический факт. Это еще и регулятивные правовые акты (хотя и разные), которые вместе (хотя и по-разному) моделируют договорное правоотношение. Закон издается правотворческим органом в рамках публично-властных полномочий и регулирует отношения всех субъектов гражданского права, основанные на любых договорах соответствующего вида, а договор совершается самими субъектами гражданского права (сторонами договора) своей волей и в своем интересе и регулирует отношения, основанные только на данном договоре». Выявление регулирующей функции в договоре позволило многим ученым обосновать точку зрения о понятии договора как индивидуального акта. В юридической литературе обычно выделяют следующие признаки индивидуального акта, отличающие его от нормативного: а) воздействие на определенно-конкретные отношения; б) конкретность адресата; в) однократность реализации; г) прекращение действия акта после однократной реализации. Индивидуальный акт М.В. Батяновым применительно к договору понимается как результат направленных на установление договорного обязательства юридических действий субъектов права, выраженный в соглашении, отражающем интерес субъектов договора и определяющем модель их поведения.

В целом поддерживая применение понятия «договор» для обозначения объективного правового эффекта юридического факта – действия (основания возникновения прав и обязанностей) как системы правил поведения участников действия, источника индивидуально-правового регулирования отношений между ними, мы все-таки должны понимать нетождественность категорий «индивидуальный акт» и «договор». Первое понятие включает в себя, помимо индивидуальных договоров, правоприменительные акты. В отличие от последних, индивидуальный договор является «элементом саморегуляции», что является существенным в его понятии. Не случайно И.А. Минникес разграничивает индивидуальное правоприменительное регулирование и саморегулирование, учитывая специфику последнего.

Ф.Н. Фаткулин возражает против идеи о дуализме индивидуально-правового регулирования, выделения в нем двух подуровней, образуемых правовым воздействием посредством индивидуальных правоприменительных актов и договоров, и считает, что индивидуально-правовое регулирование исчерпывается правоприменительной деятельностью уполномоченными на то органами. Таким образом, рассмотрение договора как индивидуального акта не всегда позволяет правильно описать его правовую природу.Именно поэтому представляется наиболее убедительным определение договора, предложенное М.Ф. Казанцевым. Ученый рассматривает гражданско-правовой договор как разновидность децентрализованного (автономного, частного) правового регулирования, т.е. правового регулирования, осуществляемого субъектами права (физическими лицами, организациями), предметом которого являются отношения с участием самих этих субъектов или их внутриорганизационные отношения. Он приходит к выводу, что договор – средство автономного саморегулирования отношений между людьми. Приведенное определение позволяет наиболее четко описать правовую природу договора и выделить его среди иных индивидуальных актов. На наш взгляд, выявление правовой природы договора как регулятивного средства саморегулирования – мощный потенциал для познания указанного правового феномена.

Однако В.Р. Шарифулин считает, что термин «саморегулирование» не подчеркивает правовое воздействие на общественные отношения при помощи индивидуальных средств – договоров, и только категория «индивидуально-договорное регулирование» в наибольшей степени отражает сущность данного вида индивидуально-правового регулирования, поскольку указывает на существенный признак – регулирование отношений между сторонами при помощи особого индивидуально-правового средства – договора. В дальнейшем знакомство с работой В.Ф. Шарифуллина позволяет понять, почему ученый сделал такой вывод и не приводит каких-либо четких доказательств в обоснование того, что договор воздействует на общественные отношения. Как указывается автором, тот факт, что договор «содержит в себе определенные правила поведения, выступая при этом в качестве источника субъективных прав и юридических обязанностей, а вместе с тем – регулятора общественных отношений – можно считать давно общепризнанным», что, по-видимому, не является для ученого таковым относительно саморегулирования и его регулятивных средств. Так, В.Ф. Шарифуллин связывает процессы саморегулирования только с правомерным поведением участников регулируемых отношений, сообразующих свое поведение с действующими нормами права, соблюдением запретов, реализацией дозволяющих норм права и использованием субъектами прав, закрепленных в норме.

Однако такое ограниченное видение понятия и процессов саморегулирования, на наш взгляд, не отражает сути названного вида правового регулирования. Для того чтобы выявить саморегулирование в негосударственном регулировании предпринимательских отношений, необходимо руководствоваться его основными (универсальными) признаками:

саморегулирование в праве имеет поднормативный характер, т.е. осуществляется на основе государственного регулирования, которым задаются общие параметры взаимоотношений, но не сводится к ним (происходит упорядочение общественных отношений, неурегулированных либо недостаточно урегулированных нормами действующего законодательства). В этом смысле саморегулирование дополняет нормативно-правовое регулирование, осуществляется на его основе и в его развитии;

саморегулирование имеет «собственное» волевое содержание и самостоятельную регулирующую функцию, что подчеркивает автономный характер по отношению к государству;

саморегулирование сопряжено с взаимным согласованием тех или иных моментов упорядочиваемого общественного отношения непосредственно участниками; при саморегулировании лица, чье поведение регулируется, сами легально и оперативно управляют своим поведением (акты саморегулирования принимаются теми субъектами, в отношении которых они действуют).

Справедливым оказывается замечание Р.О. Халфиной: «Соглашение сторон, составляющее договор, представляет собой акт свободной воли каждой из сторон. Тот факт, что данное договорное обязательство было принято на себя актом свободной воли и является основанием для обязанности соблюдения им договора. Лицо заранее своим волеизъявлением установило линию своего поведения в определенных отношениях на будущее время. Это волеизъявление обязывает лицо именно потому, что оно является актом его свободной воли, что данное лицо само избрало такую линию поведения, и поэтому в дальнейшем отказаться от принятого на себя обязательства, изменить, без особых установленных законом причин, эту линию поведения нельзя». В данном случае мы не ведем речь о нормативных договорах. Отметим, что при заключении нормативных договоров стороны, наделенные властными полномочиями, посредством создания юридической нормы определяют возникновение и содержание множества правоотношений между неограниченным кругом не участвующих в этом договоре субъектов.

Саморегулирование, на наш взгляд, может быть рассмотрено как часть негосударственного регулирования предпринимательских отношений, в рамках которого участники этих отношений с целью регламентации и организации собственного поведения и определения взаимных прав и обязанностей в пределах, установленных государством, воздействуют на свое поведение путем закрепления обязательных для себя правил поведения. Саморегулирование отражает потребности субъектов общественной жизни в альтернативном правовом регулировании отношений.

Регулятивная функция государства проявляется в установлении некоторых принципиально важных гарантий организации общественных отношений, «роль государства в данном случае вторична и заключается в установлении общих рамок, в которых осуществляется саморегулирование». Здесь хотелось бы привести следующее высказывание: «Помочь народу приобрести, выработать способность к самоустройству и самоопределению может только привычка к самоуправлению. Поэтому создать условия для развития самоуправления, самоустройства, самодеятельности – в этом основная задача государства. При этом нормы саморегулирования развивают и дополняют нормы государственного регулирования, не успевающего своевременно регулировать новые формы реализации правоотношений, особенно в специфических областях, к которым относят бурно развивающуюся торгово-посредническую деятельность, строительство и др.»[23]Ю.А. Тихомиров отмечает, что «договоры порождают нормы саморегуляции, обеспеченные силой закона и авторитетом общественного мнения. В них выражается эволюция правовой системы и системы нормативного регулирования в советском обществе в целом»[24].

А.Д. Корецкий определил место договора в системе механизма правового регулирования таким образом: договор входит в подсистему непосредственно социального саморегулирования – в качестве формы права и в механизм юридического управления – в качестве акта индивидуального поднормативного регулирования[25]. Ценность и востребованность договора как правового феномена, по мнению Ю.С. Поварова, обусловлены тем, что контрагенты, совершая договор как юридический факт, выступают не просто субъектами инициативы в ракурсе собственно порождения (трансформации, прекращения) прав и обязанностей, но также и «творцами» правил поведения, «подключаясь» тем самым к регламентации соответствующих отношений.

Сказанное позволяет не согласиться с тем, что договорное регулирование как форма саморегулирования не отражает факт правового воздействия на общественные отношения, поскольку саморегулирование – вид правового регулирования, хотя и отличающийся от государственного, но дополняющий его. Кроме того, при рассмотрении договора как акта саморегулирования нами как раз подчеркивается, что именно субъекты определяют модель своего поведения и следуют ей. Причем акт саморегулирования является, по нашему мнению, результатом объединения двух правовых форм деятельности – правотворческой и правоприменительной. Таким образом, договор как акт саморегулирования представляет собой правила поведения, в которых получают объективированное выражение веления участников предпринимательских отношений и отражается выражение общей воли на основе согласования публичных и частных интересов с целью урегулирования и «достраивания» собственного поведения участниками предпринимательских отношений. Рассмотрение договора с динамичной стороны позволяет охарактеризовать его как одно из самых эффективных средств, с помощью которого стороны сами юридически регулируют имущественные и иные отношения между собой. Нельзя не отметить, что договору свойственны такие признаки, как самообязательство, добровольность и заинтересованность в принятии и реализации решения, коллегиальная основа, формирование и выражение общей воли на основе согласования публичных и частных интересов, самоответственность, что подчеркивает его специфику в системе правовых актов.

[1]Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву: Монография. М., 2010 // СПС «КонсультантПлюс».

[2]Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 10.

[3]Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве // Категории науки гражданского права: Избранные труды: В 2 т. Т. 2. М., 2005. С. 173.

[4]Договор. Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2010 (авторы комментария ст. 420 ГК РФ – Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинников).

[5]Батянов М.В. Срок действия гражданско-правового договора: Дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2004. С. 53.

[6]Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 16. В.А. Белов приходит к выводу об отсутствии возможности конструирования искусственного «понятия "договор" – эклектического конгломерата, обнимающего собой явления разного порядка» (см.: Белов В.А. К вопросу о соотношении понятий обязательства и договора // Вестник гражданского права. 2007. № 4.СПС «КонсультантПлюс»).

[7]Назаров А.Е. Договор как процесс в системе отраслей материального права // Юридический мир. 2010. № 6. С. 21.

[8]Пугинский Б.И. Частный договор в научной картине права // Ученые-юристы МГУ о современном праве: Сб. ст. М., 2005. С. 165.

[9]Красавчиков О.А. Гражданско-правой договор: понятие, содержание и функции // Антология уральской цивилистики. 1925–1989: Сб. ст. М., 2001. С. 178.

[10]Шарифуллин В.Р. Частно-правовое регулирование: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 158.

[11]Поваров Ю.С. Правоустановительное и регулятивное значение договора применительно к субъективным гражданским правам различной природы // Систематика субъективных прав и систематика иных правовых явлений в частноправовой сфере: вопросы взаимосвязи: Сб. науч. ст. / Отв. ред. Ю.С. Поваров, В.Д. Рузанова. Самара, 2011. С. 66.

[12]Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом праве. М., 1954. С. 106.

[13]Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. Т. II. Полутом 1. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 153.

[14]Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 108.

[15]Морозов С.Ю. Система транспортных организационных договоров. М., 2011. С. 133.

[16]Там же. С. 136.

[17]Поваров Ю.С. Указ. соч. С. 65; Долинская В.В. Источники гражданского права. М., 2005. С. 64.

[18]Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 98.

[19]Батянов М.В. Указ. соч. С. 59; Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 5–6.

[20]Определение Санкт-Петербургского городского суда от 03.02.2011 № 33-1506/2011 (суд указал, что правоотношения сторон регулируются в том числе положениями заключенного договора). Подобный подход нашел отражение в определении Санкт-Петербургского городского суда от 01.03.2011 № 33-2833/11.

[21]Долинская В.В. Указ. соч. С. 63.

[22]Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 13. Подобный подход о разграничении договора и закона нашел отражение в работе М.Ф. Казанцева (см.: Казанцев М.Ф. Указ. соч. С. 6).

[23]Зульфугарзаде Т.Э., Хатаева М.А. Государственно-правовые и организационные основы саморегулирования в строительном комплексе Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2008. № 12. СПС «КонсультантПлюс».

[24]Тихомиров Ю.А. Договор как регулятор общественных отношений // Правоведение. 1990. № 5. С. 35.

[25]Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре / Отв. ред. засл. деятель науки РФ, д-р юрид. наук, проф. акад. РАЕН П.П. Баранов. СПб., 2001. С. 120.