В силу столь слабого правового регулирования участникам отношений по перестрахованию предоставлена полная свобода при определении предмета и условий договора, порядка его заключения, прав и обязанностей сторон, исполнения заключенного договора, а также порядка разрешения споров между сторонами. В этой связи, как правило, применяются общепризнанные правила делового оборота. Между тем, вопрос правового регулирования перестраховочной деятельности в любом случае остается нерешенным.

Несомненно, ситуация несколько улучшилась после выхода обзора арбитражной судебной практики, устранившего некоторые противоречия. Однако это все-таки капля в море той работы, которую необходимо проделать, чтобы весь российский институт перестрахования вышел на уровень, достигнутый западными перестраховщиками.

Основные тенденции в ближайшие годы на мировых рынках перестрахования, вызывающие актуальность в международно-правовом регулировании перестраховании, таковы:

глобализация рынков перестрахования (глобальные риски, глобальная безопасность), глобализация клиентских баз компаний и глобализация самих участников, – страховщиков и перестраховщиков.

денационализация национальных стандартов. Существуют разные модели оценки платежеспособности и финансовой стойкости компаний, но с 2012 года будет действовать Solvency II, а не Solvency I – все более структур прислушивается к мнению ЕС и применению стандартов на местных рынках. То есть впоследствии эти принципы будут переводиться и внедряться на отдельных национальных рынках страхования и перестрахования.

компании все чаще начинают внедрять сложные ІТ-системы и совершенствовать процессы информатизации и операционных бизнес-процессов.

будет наблюдаться рост доминирования на рынке международных финансово-страховых групп (в Европе их доля - на уровне 10%), которые уже сегодня контролируют почти 80% бизнеса, как в Европе, так и в США.

существует риск контроля – то есть то, как региональные страховщики будут реагировать на трансграничных страховщиков и перестраховщиков и на их деятельность.

возникает необходимость признания международных стандартов и взаимного признания. Оговорок и ограничений в перестраховании становится меньше. Регулятор должен снизить трансграничные ограничения.

изменение системы безопасности и секюритизации. Страховщики и перестраховщики начинают задумываться над системами защиты рисков своих клиентов

Российские страховые организации интегрируются в международные страховые рынки не только путем учреждения дочерних компаний и организации своих представительств, но и посредством перестрахования своих рисков. Можно утверждать, что в России уже сформирован перестраховочный рынок, на котором действуют 40 специализированных перестраховочных компаний, и это – не считая прямых страховщиков, имеющих право на проведение перестраховочных операций. Выше было доказано, что практически не существует никаких международных соглашений (конвенций) и иных норм международного права, в целом регулирующих перестраховочные отношения.

С.В.Дедиков неоднократно указывал, что действующие в России нормы закона о перестраховании (п. 1 ст. 967 ГК РФ) неправильно раскрывают сущность перестраховочной деятельности, противоречат международным обычаям делового оборота в этой сфере.[1]

Во всем мире под перестрахованием понимается повторное страхование страховщиком застрахованного им риска. В этом случае сохраняется единство объекта страхования и перестрахования, страховых рисков, от которых по этим сделкам предоставляется защита. В России перестрахование определено как страхование страховщиком риска страховой выплаты по заключенному им основному договору страхования. Это определение вводит особый объект перестрахования - риск страховой выплаты, новый страховой риск, от которого производится страхование в рамках перестраховочной сделки - страховой случай по основному договору страхования.

В мире при помощи договоров облигаторного перестрахования (по данным того же С.В.Дедикова) защищается более 80% всех рисков. Данное обстоятельство не только создает препятствия для развития национального перестраховочного рынка, так как способствует снижению уровня договорной дисциплины, обеспечивает благоприятные условия для невыполнения своих обязательств недобросовестными перестраховщиками, влечет налоговые санкции за действия в строгом соответствии с этими обычаями, но и существенно затрудняет осуществление международных перестраховочных операций. Иностранные партнеры и клиенты не понимают существа требований российского законодательства и воспринимают всякое отступление от сложившихся на международном рынке правил оформления перестраховочных сделок как дополнительный риск для себя.

Расширение практики перестрахования рисков за пределами Российской Федерации, активно осуществляемое в настоящее время, связано, в первую очередь, с тем, что емкость отечественного рынка перестрахования на момент начала реализации крупных инвестиционных проектов в российской экономике и роста промышленного производства не позволяет проводить перестрахование крупных рисков.

Выходом из сложившейся ситуации можно считать практику международного распределения риска путем заключения сделок перестрахования. Крупные иностранные перестраховщики обладают значительными финансовыми ресурсами, опытом работы на международном рынке перестрахования, различными ноу-хау в сфере перестрахования, опытным персоналом.

Однако, отмечая несомненные преимущества международного перераспределения риска, нельзя не сказать и о том, что договор перестрахования с иностранным перестраховщиком может привести к возникновению сложных правовых вопросов, требующих адекватного понимания и толкования. Одна из таких проблем - проблема выбора права, применимого к договору перестрахования, заключенному между российским перестрахователем и иностранным перестраховщиком.

Зачастую зарубежный перестраховщик или брокер включают в документацию, относящуюся к заключению договора перестрахования, стандартную формулировку относительно выбора применимого права и юрисдикции для разрешения споров, которая удостоверяет согласие сторон применять именно оговоренное в договоре право в компетентном государственном или третейском суде[2].

Рассматривая ситуацию, когда стороны оговорили применимое право непосредственно в договоре перестрахования, необходимо упомянуть о том, что сделанный сторонами выбор права, как правило, будет признан действительным, а нормы соответствующего права будут применяться судом или арбитрами для разрешения спора сторон по существу. Такой вывод следует из принципа автономии воли сторон, который является основополагающим для систем международного частного и гражданского права большинства государств и закреплен в ст. 3 Римской конвенции 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам.

Универсальный характер Римской конвенцией 1980 г. «О праве, применимом к договорным обязательствам» определяет применимое право практически для всех внешнеэкономических договоров. Это единственная международная Конвенция, в которой упоминаются контракты международного перестрахования.

Однако автономия воли сторон, проявляющаяся в выборе применимого права, используется с учетом оговорки о публичном порядке и наряду с императивными нормами.

Если применение иностранного права к договору перестрахования противоречит публичному порядку страны, где происходит разбирательство спора, или страны, где будут испрашиваться в дальнейшем признание и исполнение решения, нормы такого иностранного права судами или арбитрами не применяются. Статья 16 Римской конвенции устанавливает, что в применении нормы права любой страны может быть отказано, если такая норма явно несовместима с публичным порядком (ordre public) страны разбирательства спора.

Римская конвенция вводит в оборот понятие «императивной нормы», которая определяется как норма определенного национального права, отступления от которой недопустимы, поскольку все элементы ситуации при выборе иностранного права в качестве применимого права указывают на обязательное применение норм национального права конкретной страны (п. 3 ст. 3). Следовательно, в соответствии с принципом автономии воли стороны договора перестрахования, к которому применяется Римская конвенция, если все существенные элементы договора связаны с определенным государством, вправе выбирать право другого государства (иностранное право) для регулирования своих отношений по перестрахованию. Однако применение избранного ими иностранного права происходит с учетом содержания императивных норм той определенной страны, на которую указывают все элементы договора, относящиеся к выбору права.

Помимо этого, согласно ст. 7 Римской конвенции применение избранного сторонами права должно производиться судом или арбитрами с учетом того, что императивные нормы права другого государства могут быть распространены на отношения сторон, когда договор находится в тесной связи с императивными нормами права, не являющегося применимым. Показательно, что Римская конвенция говорит о необходимости применения императивных норм страны, с которой договор имеет тесную связь, независимо от выбора права, сделанного сторонами. При этом, однако, суды или арбитры должны оценивать природу, цель и последствия применения или неприменения императивных норм права такой страны.

Следует заметить, что Римская конвенция используется при выборе права при рассмотрении дел в государственных и третейских судах стран - участниц Конвенции.

Впрочем, нередки случаи, когда вопрос о выборе права, применимого к договору перестрахования, в самом договоре не решен. В этой ситуации спор относительно договора перестрахования, если он возникает, может быть разрешен только с помощью той правовой системы, применение права которой вытекает из намерений сторон договора (подразумеваемый выбор права - в российской юридической практике подразумеваемый выбор права для установления применимого права не применяется), или той системы, которая наиболее тесно связана с договором перестрахования. В судебной практике отдельных стран находит применение определение применимого права на основе установления «центра тяжести» существующих правоотношений сторон в договорах перестрахования. Таков, в частности, один из критериев определения применимого права в Англии.

Проблема, таким образом, заключается в том, какие элементы договора перестрахования относятся к существенным и позволяют установить связь договора с определенной правовой системой. Ответ на данный вопрос позволит также выявить те элементы договора перестрахования, которые принимаются во внимание судьями или арбитрами для установления намерений сторон относительно подразумеваемого выбора права при отсутствии в самом договоре ясно выраженного выбора применимого права.

Международная практика перестрахования выработала несколько иные, отличные от российских, критерии определения применимого к договору перестрахования права. Показательна в этом отношении практика, выработанная в странах общего права. Так, при отсутствии прямого выбора права в договоре перестрахования английский суд для установления намерения сторон относительно подразумеваемого выбора права принимает во внимание такие элементы как использованная сторонами документация, ее стиль, выбор места разрешения споров, валюта осуществляемых сторонами договора перестрахования платежей и форма платежа. В решении Dupont (E. I.) de Nemours et al. v. Agnew et al. (1987) 2 Lloyd`s Rep 585 (CA) судья указал, что использованная сторонами договора перестрахования стандартная форма Lloyd`s свидетельствует о сделанном сторонами подразумеваемом выборе английского права. Палата лордов в деле Amin Rasheed Shopping Corporation v. Kuwait Insurance Co. (1983) 2 Lloyd`s Rep 365 также отметила, что использование перестрахователем и перестраховщиком формы Lloyd`s, используемой для договоров перестрахования рисков, вытекающих из договоров морского страхования, говорит о подразумеваемом сторонами выборе английского права, несмотря на то обстоятельство, что все иные обстоятельства и условия договора указывали на право Кувейта.

Широко распространенные в практике Lloyd`s и английских андеррайтеров оговорки типа «Follow London» также стали предметом оценки в английском суде, который в деле Armadora Occidental SA v. Horace Mann Insurance Co. (977) 2 Lloyd`s Rep 406 (CA) пришел к выводу, что включение американскими перестраховочными брокерами в страховое покрытие указанной оговорки означает намерение сторон применять английское право, несмотря на то обстоятельство, что все иные элементы и обстоятельства сделки указывали на право США.

Еще одним способом определения применимого права служит выбор права в зависимости от места разрешения спора. В соответствии со сложившейся, например, в Англии практикой третейская оговорка или соглашение, несмотря на то, что они могут не содержать выбор применимого права, как правило, обязательно указывают на место разрешения спора. Разумеется, таким же эффектом будет обладать выбор в договоре перестрахования компетентного национального суда, который расположен в конкретном месте. Однако данный критерий выбора применимого права не соответствует Римской конвенции и в настоящее время утрачивает свое значение даже в Англии. В п. 2 ст. 7 Конвенции, впрочем, содержится положение о том, что императивные нормы страны разрешения спора будут применяться судом или арбитрами независимо от любого другого подлежащего применению права[3].

В свою очередь, право страны разрешения спора (the law of the forum) и признается тем правом, применение которого страны подразумевали в договоре перестрахования. Определение применимого права на основе права страны разрешения спора, между тем, не бесспорно, о чем свидетельствует заключение Палаты лордов по делу Compagnie d`Armement Maritime SA v. Compagnie Tinisienne de Navigation SA (1970) 2 Lloyd`s Rep 99, из которого следует, что арбитражные оговорки являются весомыми, но вовсе не исчерпывающими свидетельствами сделанного сторонами выбора применимого права[4].

Таким образом, практика судов Англии - страны, где располагается крупнейший международный перестраховочный рынок, чрезвычайно разнообразна и свидетельствует о множестве подходов, используемых для определения применимого права в отсутствие сделанного сторонами выбора права.

В отличие от приведенных из практики английских судов критериев, Римская конвенция устанавливает, что подразумеваемый выбор права должен с разумной определенностью вытекать из условий договора и обстоятельств всего дела. Критерий разумной определенности означает изучение всех условий договора перестрахования и иных факторов и обстоятельств (в частности, места разрешения споров, использованных стандартных форм при заключении договоров перестрахования и т. п.).

Наконец, в соответствии с терминологией Римской конвенции ключевым показателем при определении применимого права в отсутствие выбора права, сделанного сторонами, выступает наиболее тесная связь правоотношения с правом того или иного государства (п. 1 ст. 4).

Речь не идет об исполнении, имеющем решающее значение для конкретного договора. В Римской конвенции говорится о наиболее тесной связи договора с той страной, где сторона, которая осуществляет наиболее характерное (существенное) для договора исполнение, зарегистрирована, имеет свое основное место ведения бизнеса или где располагается ее центральный орган управления либо находится место исполнения договора (п. 2 ст. 4). В авторитетном комментарии к Римской конвенции Джулиано и Лагарда отмечено, что наиболее характерное исполнение по договору - не уплата денег, а именно исполнение по договору, за которое уплачиваются деньги.

Оценивая проблему выбора права, применимого к договору перестрахования, в отсутствие выбора права, сделанного сторонами, необходимо ясно представлять следующее.

Применение Римской конвенции показывает, что в практике перестрахования с иностранным элементом при определении применимого права наибольшее значение будет иметь фактор рынка, на котором или посредством которого совершается договор перестрахования (абз. 2 п. 2 ст. 4 Конвенции), а не право страны, где сторона, осуществляющая исполнение, играющее решающую для содержания договора роль, учреждена или имеет основное место своей деятельности (традиционный российский критерий).

Действительно, если учитывать специфику международного перестрахования, покрытие рисков по которому зачастую осуществляется перестраховщиками из ряда стран, определение применимого права с помощью абз. 1 п. 2 ст. 4 Римской конвенции (в которой говорится о применении права той из сторон, которая осуществляет наиболее характерное исполнение по договору), а установление применимого права должно отвечать критерию определенности.

Коль скоро речь идет о международном распределении рисков, логично предположить, что применимым к договору международного перестрахования будет право той страны, в которой осуществляется организация договора перестрахования и проводится разрешение претензий и споров. Очевидно, что такой страной при международном перестраховании будет страна иностранного перестраховщика или, если перестрахование происходит на основе глобального распределения рисков, страна, которая является центральным местом в организации договора перестрахования (например, лондонский рынок Lloyd`s). Установление применимого права указанным способом полностью соответствует абз. 2 п. 2 ст. 4 Римской конвенции.

В названном комментарии к Римской конвенции специально упоминается, что при страховании наиболее характерное исполнение производит та сторона, которая несет на себе «центр тяжести» конкретного договорного отношения (критерий определения применимого права на основе критерия «центра тяжести» правоотношения). Данный критерий определения применимого права является дополнительным к тем, которые установлены Римской конвенцией. Он не получил широкого распространения в континентальной Европе, однако по - прежнему используется в английской практике.

Нужно помнить и о том, что в соответствии с Римской конвенцией презумпция наиболее характерного исполнения по договору может быть не принята во внимание во время разбирательства спора, если из обстоятельств дела в целом следует, что договор наиболее связан с правом другой страны (п. 5 ст. 4).

Таким образом, в качестве рекомендации для российских перестрахователей, работающих или планирующих работу по международному перестрахованию рисков, можно высказать следующие предложения.

Необходимо очень внимательно относиться к вопросу о выборе применимого права и по возможности прямо предусматривать выбор конкретного права к договору перестрахования. Совершенно необязательно, чтобы применимое право было правом страны, где в соответствии с договором перестрахования стороны согласились проводить разрешение возникающих споров.

Если стороны договора перестрахования не выбрали применимое право и в ситуации, когда международное перестрахование осуществляется на рынке или с помощью рынка страны - участницы Римской конвенции, существует следующий риск. Разрешение спора будет происходить в соответствии:

(а) с правом, которое обладающий юрисдикцией для разрешения спора орган разрешения: спора страны - участницы Конвенции посчитает применимым в силу подразумеваемого выбора применимого права в соответствии с критериями, описанными выше;

(б) с правом, которое с разумной определенностью можно установить из договора перестрахования;

(в) с правом той страны, которая имеет наибольшую связь с отношениями, возникшими между сторонами в связи с заключенным между ними договором перестрахования.

В законодательстве ведущих в сфере перестраховочной деятельности государств, например Германии и Швейцарии, а на их долю приходится около трети объемов мирового перестрахования, в законах о договорах страхования есть специальные нормы о неприменении этих законодательных актов к перестраховочным операциям.

Зачастую не соответствует требованиям российского законодательства и форма договоров перестрахования, заключаемых с зарубежными перестраховщиками. По обычаю делового оборота подтверждением факта перестрахования в таких случаях являются выдаваемые перестрахователям брокерами за своей подписью ковер-ноты. Российские суды, отталкиваясь от положений ст. 940 ГК РФ о форме договора страхования, не признают ковер-ноты достаточным подтверждением факта заключения сделки перестрахования и т.д.

В практике международного перестрахования действует концепция, согласно которой перестраховщик несет ответственность, если он не доказал необоснованность или незаконность требования перестрахователя в страховой выплате. Российский перестраховочный рынок не всегда учитывает указанную концепцию, и зачастую недобросовестные перестраховщики отказывают в выплатах. Требует законодательного закрепления презумпция ответственности перестраховщика, если он не доказал необоснованность или незаконность требований перестрахователя в страховой выплате.

Отсутствие коллизионного регулирования перестраховочных отношений в международном частном праве РФ, и международных договоров в рассматриваемой сфере, в которых Российская Федерация принимала бы участие, приводит к сложностям в определении применимого права, в случае если стороны не выбрали его. Для устранения указанной проблемы предложено урегулировать данный вопрос в национальном законодательстве РФ.

В отношении возможности и целесообразности регулирования перестрахования среди российских специалистов нет однозначного мнения. Представляется, что существующие правовые нормы носят слишком общий характер.

Необходимо установление основных экономических требований к перестраховочным операциям, которые должны касаться деятельности как страховщиков, так и перестраховщиков.

В рамках законодательного регулирования перестрахования целесообразно предусмотреть следующие меры:

определить размер минимального собственного удержания компании-страховщика;

установить обязательную квоту перестрахования на внутреннем рынке;

ввести предел перестрахования в одной компании (национальной или зарубежной) и в компаниях одной страны;

исключить передачу в перестрахование за рубеж рисков в случаях, когда для этого нет экономической необходимости.

Установление размера минимального собственного удержания (в процентах от страховой суммы или денежном выражении) позволит упорядочить прием на страхование крупных рисков, исключит из этого процесса компании с небольшими собственными ресурсами и резервами, послужит стимулом для страховщиков к увеличению собственного потенциала.

Обязательная квота перестрахования на внутреннем рынке будут способствовать повышению его емкости, усилит взаимодействие между национальными страховщиками и перестраховщиками. Величину этой квоты (в процентах от страховой суммы) целесообразно дифференцировать по видам рисков или объектам страхования и в соответствии с реальными возможностями внутреннего российского рынка покрывать соответствующие риски.

Пока потенциал российских перестраховщиков невелик. Широкое распространение получили перестраховочные операции на основе обмена взаимностью между самими страховщиками. Учитывая сложившуюся ситуацию на рынке, в перспективе целесообразно создание мощной общенациональной перестраховочной акционерной компании с возможным участием государства. Создание такой компании не означает обязательного перестрахования у нее какой-то части риска. Она должна действовать в обычной рыночной среде. Установление предела перестрахования в одной компании (национальной или зарубежной) и у компаний одной страны обеспечит большую надежность перестраховочной защиты, ограничит использование принципа взаимности между российскими страховщиками и будет стимулировать расширение их международных связей.

Правовое регулирование перестрахования может быть дополнено налоговым механизмом стимулирования перестрахования на внутреннем рынке и, соответственно, ограничения размеров передачи перестраховочных рисков за рубеж.

Принципиальное решение этого вопроса впервые было определено в Постановлении Правительства РФ «О первоочередных мерах по развитию рынка страхования в Российской Федерации». В нем предусматривается ужесточение налогообложения российских страховщиков, передающих в перестрахование за границу более 40% собираемых премий (взносов). Однако постановление не имеет прямого действия, некоторые его положения изначально необоснованны, их практически нельзя реализовать. Прежде всего, неправомерно устанавливать в качестве норматива единую квоту (в размере 40%) для всех видов рисков и объектов страхования.

В условиях развития международного перестрахования, актуального при преодолении кризиса, и участия в этом процессе России возможно следующее решение. Исходя из квот минимального собственного удержания (например, 5% стоимости) и обязательного перестрахования на внутреннем рынке (например, 15% стоимости), устанавливается повышенная квота внутреннего перестрахования, стимулируемая льготным налогообложением (также 15%). Премии по рискам свыше этих квот (35% стоимости), передаваемым в перестрахование, исключаются из доходов страховщиков и, следовательно, из налогооблагаемой базы. Если на внутреннем рынке перестраховывается меньшая квота (например, 25%), а за рубеж передается соответственно большая перестраховочная премия за эту часть риска (в данном примере 10%), которая включается в налогооблагаемую базу страховщика. Налог с этой суммы страховой премии будет стимулирующим фактором при решении вопроса о передаче риска зарубежным перестраховщикам. Квоты целесообразно дифференцировать по видам рисков и объектам страхования. Перестрахование у компаний, созданных с участием иностранного капитала и имеющих российскую лицензию рассматривается как перестрахование на внутреннем рынке.

Для наиболее эффективной защиты прав и интересов сторон договора перестрахования в сфере международного распределения риска обоснована целесообразность присоединения Российской Федерации к указанному документу в свете заключенного соглашения о партнерстве между ЕС и РФ.

Отличительной особенностью споров возникающих в сфере международного перестрахования, является их разрешение посредством международного коммерческого арбитража. Юрисдикция третейского суда основана только на принципе автономии воли сторон. Автономия воли сторон в международном коммерческом арбитраже понимается как источник права. Законы в области перестрахования ограничиваются общим регулированием гражданского и торгового элемента отношений по поводу перестрахования. Представляется, что при такой ситуации с источниками правового регулирования международный коммерческий арбитраж лучше подходит для особых требований, предъявляемых перестраховочными договорами. Создание институционального перестраховочного арбитража в РФ позволит учитывать специфику перестраховочных отношений, существенно сократит сроки рассмотрения, а также расходы сторон по ведению дела.

[1] Дедиков С.В. Принцип наивысшей добросовестности – краеугольный камень перестрахования. «Хозяйство и право», 2003, № 5, С. 38

[2] Дедиков С.В. Принцип наивысшей добросовестности – краеугольный камень перестрахования. «Хозяйство и право», 2003, № 5, С. 39

[3] Дедиков С. Оговорка об окончательном нетто-убытке. «Финансы», 2003, № 7, С. 46

[4] Дедиков С.В. Принцип наивысшей добросовестности – краеугольный камень перестрахования. «Хозяйство и право», 2003, № 5, С. 43