Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательства имеет древние корни. Прообразы поручительства существовали еще в римском праве, откуда были рецепированы российским законодательством[1].

В отечественном праве положения о договоре поручительства впервые были включены в Псковскую судную грамоту 1467 г. Поручительство широко практиковалось в частноправовых отношениях, однако схожий институт существовал в областях публичного права. Термин «порука», этимологически являющийся предшественником современного «поручительства», характеризует форму, в которой совершался этот договор. В российском праве (до ГК РСФСР 1922 г.) не было нормы, определявшей поручительство или договор поручительства (хотя в проектах гражданских уложений 1814 г. и 1905 г. такие предложения формулировались), но содержалось деление поручительства на простое и срочное. Именно взамен этой классификации в ГК РСФСР 1922 г. было впервые включено правило о том, что требование кредитора к основному должнику и поручителю может быть предъявлено как к солидарным должникам, если противное не установлено договором поручительства[2].

В Советское время способы обеспечения исполнения обязательств практически не использовались отечественными предприятиями ввиду нецелесообразности. В условиях планового хозяйства более эффективными были административные меры воздействия на должника[3].

В разные периоды времени поручительство имело и различные формы выражения.Однако независимо от формы закрепления суть поручительства оставалась неизменной.

В соответствии с абз. 1 ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Исходя из указанной статьи ГК, довольно трудно определить, что же конкретно должен сделать поручитель при нарушении обязательства должником. Этот вопрос является дискуссионным в науке гражданского права.

Согласно первой точке зрения, поручитель должен совершить все те же действия, что и должник. Такое понимание составляет концепцию «поручительства-обязательства» или «поручительства-обязанности»[4]. В Гражданском кодексе РФ (далее ГК РФ)[5] можно найти подтверждение указанного тезиса, например в ст. 365, 366, абз. 4 ст. 387.

Согласно другой точке зрения, поручитель должен возместить кредитору убытки, вызванные нарушением основногообязательства, подтверждение чему также можно найти в нормах ГК РФ (ст. 361, п. 2 ст. 363 ГК РФ).

В современной гражданско-правовой литературе данные точки зрения критикуются. Указывается, что в обоих случаях все равно речь идет о юридической обязанности, составляющей содержание обязательства. Поэтому предлагается объединить оба подхода и обозначить обязанности поручителя, как концепцию «эквивалентного предоставления»[6]. Таким образом, кредитор приобретает право получить то, к чему стремился при заключении договора с должником, с третьего лица – поручителя.

Именно в таком понимании рассматривали поручительство и классики российской цивилистики. Г.Ф. Шершеневич писал, что «под поручительством понимается присоединенное к главному обязательству условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправности должника»[7]. К.П. Победоносцев отмечал следующее: «Поручитель есть третье лицо, которое, вступаяв договор между двумя сторонами отвечает кредитору (стороне, ожидающей исполнения) в том, чтодолжник (повинная сторона) исполнит свое обязательство, и обязуется, если не исполнит, исполнить вместо него»[8]. В.И. Синайский рассматривал поручительство как «дополнительный договор, в силу которого одна сторона (поручитель) обязуется перед другой стороной исполнить обязательство его должника,если последний этого обязательства неисполнит»[9].В настоящее время рассматриваемого подхода также придерживается ряд авторов[10].

Иначе решается вопрос о природе обязанности поручителя согласно другому подходу в рамках рассматриваемой концепции. Отличие состоит в том, что обязанность поручителя предоставить тот же самый предмет исполнения, который должен был, но не предоставил должник, рассматривается не как обязанность исполнить основное обязательство, а как элемент содержания договора поручительства[11].

В литературе справедливо отмечается, что рассматриваемая концепция не лишена недостатков. При понимании обязанности поручителя как обязанности предоставить то, к чему обязывался должник, резко сужается круг обязательств, которые могут обеспечиваться поручительством. Так, невозможно будет обеспечивать обязательства, возникающие по поводу индивидуально-определенных вещей; обязательства, в содержание которых входит обязанностьвоздержаться от совершения определенного действия (негативные обязательства); обязательства, в которых личность должника имеет существенное значение и т.д.[12]

Отмеченных выше недостатков лишена вторая теория, называемая в литературе концепцией «поручительства-ответственности» или «компенсационная теория»[13]. К числу сторонников этого понимания относитсяИ.Б. Новицкий, который писал: «Содержание обязанности поручителя сводится к его ответственности перед кредитором третьего лица за исполнение этим третьим лицом своего обязательства. Поручитель не считается обязанным исполнить обязательство третьего лица, а только нести ответственность в случае, если обязательство окажется неисполненным»[14]. Автор подчеркивал, что возможно только одно: именно, что поручитель отвечает за исполнение должником своего обязательства, т.е. обязан возмещать убытки.

В рамках второй теории особо следует выделить подходы тех ученых, которые понимают обязанность поручителя как исключительно денежную[15].

В литературе в качестве критики исследуемой теории, указывается, что она не объясняет привлечение поручителя к обязанности уплатить основную сумму долга по нарушенному денежному обязательству. Ведь меры ответственности в буквальном смысле означают лишь дополнительные неблагоприятные последствия, возлагаемые на нарушителя[16].

В отечественной доктрине встречается и третий подход – смешанный[17]. Так, Д.И. Мейер понимал под поручительством «юридическое отношение, в котором одно или несколько лиц обязываются, в случае неисправности лица, обязанного совершением какого-либо действия в пользу другого лица, совершить за должника это действие или вознаградить верителя за нарушение его права»[18]. На наш взгляд, данный подход является наиболее правильным, отражающим суть и специфику поручительства и учитывающий характер основного обязательства.

Рассмотрев основные подходы к пониманию поручительства, обратимся далее к его правовой характеристике.

Главным свойством поручительства, бессменно признаваемым за ним с римского права по настоящее время, является акцессорность. Акцессорность поручительства (от лат. accession–прибавление, придаток, принадлежность) означает его дополнительный характер по отношению к основному (главному, обеспечиваемому) обязательству. И.Б. Новицкий отмечал: «Получается как бы два слоя обязательственных отношений: первый слой – основное обязательство между кредитором и главным должником и, в качестве придатка к этому основному обязательству, второй слой – обязательствоиз договора поручительства (между тем же кредитором и поручителем)»[19].

Как верно отмечает В.А. Белов, поручительство зависит от судьбы основного обязательства в вопросах его наличности и действительности, а также зависит от объема и условий основного обязательства[20]. Во-первых, требование к поручителю не может быть предъявлено в том случае, когда основное обязательство еще не возникло и когда оно уже прекратилось. Во-вторых, действует общее правило, согласно которому недействительность основногодоговора влечет недействительность обеспечивающего его договора поручительства(п. 3 ст. 329 ГК РФ). В-третьих, положение поручителя не может быть более обременительным, чем положение основного должника. Дополнительный характер договора поручительства подтверждается нормами ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 367 ГК РФ поручительствопрекращается с прекращением обеспеченного им обязательства. Также согласно ст. 384 ГК РФ поручительство, по общему правилу, следует за основным обязательством при переходе прав кредитора по такому обязательству к другому лицу (т.е. новый кредитор по главному обязательству становится и кредитором поручителя по акцессорному договору). На это указывается и в судебной практике[21].

Акцессорность договора поручительства – очень важный признак. Понимание акцессорности является основанием для ответа на вопрос о возможности уступки прав требования по договору поручительства независимо от такой уступки по основному обязательству. Представляется верным подход, при котором право требования по акцессорному договору поручительства не может быть передано в отрыве от права требования по основному обязательству, которое обеспечено поручительством (по аналогии с нормой абз. 2 ст. 355 ГК РФ)[22].

В гражданско-правовой литературе поднимается проблематика исключения из общепризнанного свойства акцессорности поручительства. Речь идет о возможности привлечения поручителя к имущественной ответственности после ликвидации должника в случае его банкротства. Судебная практика ранее неоднозначно подходила к этому вопросу. Так, например, вп. 7 Информационного письма ВАС РФ от 20.01.1998 г. № 28[23] приводится ситуация, при которой суд правомерно удовлетворил иск кредитора к поручителю. При этом возражения поручителя основывались на том, что иск предъявлен к поручителю после удовлетворения иска к должнику. Исполнительный лист был предъявлен кредитором к исполнению, но оплата не производилась в связи с отсутствием денежных средств на расчетных счетах должника. Суд посчитал, что, поскольку основное обязательство не было исполнено, кредитор был вправе обратиться к поручителю с требованием об исполнении основного обязательства. При этом суд сослался на ст. 323 ГК РФ, указав, что должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

Мы согласны с мнением, что в силу акцессорного характера поручительства поручитель не может являться солидарным должником, а несет лишь солидарную ответственность,так как у него нет самостоятельных обязательств перед кредитором, поэтому не корректно применять ст. 323 ГК РФ[24]. Кроме того, как мы уже отмечали, прекращение основного обязательства (в силу ликвидации должника) влечет прекращение обеспечивающего его договора поручительства. Поэтому позиция судов о том, что поручители остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено, даже если должник ликвидирован, не отвечает характеру поручительства и противоречит закону.

Однако авторы отмечают, что поручительство сохраняет силу, есликредитор до ликвидации основного должника предъявил в установленномпорядке требование к поручителю[25]. Данная позиция в настоящее время отражена в п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством»[26].

В литературе также указывается, что некоторые банки настаивают на включении в договор условия, по которому при банкротстве должника поручитель остается обязанным отвечать по обеспеченному обязательству. Данное условие ничтожно, т.к. противоречит закону (п. 1 ст. 367 ГК РФ) и не влечет правовых последствий.

К иным характеристикам договора поручительства можно отнести его консенсуальность. Договор считается заключенным, если между сторонами в письменнойформе достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, и признается таковым в момент получения лицом, направившимоферту, её акцепта (ст. 362, п. 1 ст. 432, п. 1 ст. 433 ГК РФ). Оферентом здесь, как правило, выступает сам поручитель, а акцептантом – кредитор должника по основному обязательству, который «принимает поручительство» (п. 1 Информационного письма ВАС РФ от 20 января 1998 г. № 28)[27].

Также данный договор относят к односторонне обязывающим[28]. Это объясняется тем, что праву кредитора требовать возврата кредитных средств соответствует обязанность поручителя вернуть эти средства в случае невыполнения требования кредитора основным должником. Однако в литературе отмечается, что отнесение договора к односторонне обязывающим является весьма условным. Кредитор имеет не только права, но и обязанности, в частности по исполнении поручителем основного обязательства кредитор обязан передать поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику[29] иликредитор обязан принять от поручителя представленное им на основании ст. 361 ГК РФ надлежащее исполнение основного обязательства[30].Другие же авторы полагают, что такие обязанности кредитора не должны приниматься во внимание, потому что они, как отмечает В.В. Витрянский, находятся «за рамками обязательства поручительства»[31]. Мы все же придерживаемся мнения об односторонне обязывающем характере поручительства.

В литературе по-разному квалифицируют договор поручительства по признаку его возмездности. Одни авторы полагают, что это возмездный договор[32], другие указывают на его безвозмездность[33]. Представляется, что решение этой проблемы должно основываться на том, что в конструкцию поручительства входят только отношения между кредитором и поручителем. Отношения, которые имеются между поручителем и должником по основному обязательству, в данную конструкцию не входят, а именно в ихрамках поручитель может получать вознаграждение за предоставлениепоручительства. Поэтому договорпоручительства можно считать безвозмездным, так как поручительуплачивает кредитору денежную сумму без получения от него платы илииного встречного предоставления (п. 2 ст. 423 ГК РФ)[34].

Относительно основного обязательства в отношениях поручительства, большинство авторов полагает, что им может быть любое гражданско-правовое обязательство, как договорное, так и внедоговорное[35]. Это подтверждается и в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 г.№ 42.В связи с предлагаемым введением в ГК РФ категориинатурального обязательства (ст. 3083 в ред. Проекта ФЗ о внесенииизменений в ГК РФ (далее Проект ГК РФ)[36], в литературе справедливо поднят вопрос, возможно ли обеспечить его исполнение поручительством. Полагаем, что это возможно. Однако в этом случае в силу принципа акцессорности оно должно будет приобрести то же самое качество, что и обеспечиваемое обязательство – лишиться исковой защиты. При этом, если поручитель все же осуществит предоставление, то уже не сможет потребовать его вернуть[37].

На основании изложенного в настоящем параграфе отметим следующее.

Рассмотрев основные подходы к пониманию поручительства, был сделан вывод, что наиболее правильным является смешанный подход, сочетающий в себе эквивалентный и компенсационный подходы. При этом в обязанности должника в зависимости от характера обязательства может входить исполнение обязательства за должника либо компенсация убытков.

Основным свойством поручительства является акцессорность. Рассмотрев возможность исключения из свойства акцессорности при банкротстве должника, был сделан вывод, что поручительство сохраняет силу, если кредитор до ликвидации основного должника предъявил в установленном порядке требование к поручителю.

К правовым характеристикам договора можно отнести его консенсуальность, односторонне обязывающий характер и безвозмездность. К основному обязательству, обеспечиваемому поручительством можно отнести любое гражданско-правовое обязательство, как договорное, так и внедоговорное, а также натуральное обязательство. Однако в последнем случае обязательство по поручительству также должно быть лишено исковой защиты. А осуществленное поручителем предоставление не может быть возвращено по его требованию.

[1] Герасимов А. Правильный договор – гарантия поручительства // Бизнес-адвокат. 2005. № 13.

[2]Гринь О.С. Поручительство в механизме обеспечения исполнения обязательств. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 16.

[3]Кулеева И.Ю. Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств // Современные научные исследования: теория, методология, практика. Омск, 2009. С. 267.

[4]Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 21 – 30 ; Бевзенко Р.С. Проблемы исполнения обязательств и его обеспечения // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ.ред. В.А. Белова. М. 2009. С. 733– 739.

[5] Гражданский кодекс РФ: части первая, вторая, третья и четвертая. М., 2012.

[6]Гринь О.С. Указ.соч.С. 17.

[7]Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 295.

[8]Победоносцев К.П. Курс гражданского права. В 3-х т. Т. 3. М., 2003. С. 296.

[9]Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 48.

[10] Гражданское право: Учебник. В 3-х т. Том 1 / Отв. ред. Сергеев А.П., Толстой Ю.К. М., 2007. С. 721– 729 (автор главы – Рассказова Н.Ю.) ;Павлов Л.А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного договора // Арбитражные споры. 2006. № 2. С. 98 ; ПанченкоЕ.В. Поручительство как способ надлежащего исполнения основного обязательства// Право и экономика. 2009. № 11. С. 36– 37 ;Ефимова Л.Г. Спорные вопросы применения законодательства о поручительстве //Хозяйство и право. 2011. № 12. С. 65– 66.

[11]Сайфуллин Р. С. Правовая природа обязательства из договора поручительства // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2011. № 8. С. 41 – 42.

[12]Гринь О.С. Понятие и природа поручительства как способа обеспечения исполнения обязательств // Актуальные проблемы российского права. № 2 (15). 2010. С. 383.

[13]Белов В.А. Указ.соч. С. 21– 30; Бевзенко Р. С. Указ. соч. С. 737– 739 ; Бабанин В.А., Воронина Н.В. Поручительство и банковская гарантия: особенности правового регулирования обеспечения исполнения обязательств // Законодательство и экономика. 2005. № 11. С. 12; Гринь О.С. Поручительство в механизме обеспечения исполнения обязательств. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 57.

[14]Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 257.

[15]Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2004. С. 88; Предеин К.Н. Поручительство в современном гражданском праве. Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 7, 36;Новоселова Л.А. Поручительство // Хозяйство и право. 2010. № 9. Приложение. С. 9;Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учеб.-практич. комментарий (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. С. 765.

[16]Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 310– 312;Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М, 1968. С. 8–10, 12, 13.

[17]Мейер Д. И. Русское гражданское право. В 2-х частях: По исправленному и дополненному 8-му изданию, 1902 г. Ч. 2. С. 479 ; Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Том III. Права обязательственные. СПб., 1898. С. 253.

[18] Мейер Д.И. Там же.

[19]Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ.соч. С. 256.

[20]Белов В.А. Указ.соч. С. 47– 53.

[21] Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.01.2005 г. по делу № Ф04-9584/2004(7919-АОЗ-12). Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс».

[22]Рассказова Н.Ю. Уступка требования, обеспеченного поручительством // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова / отв. ред. П.А. Варул. Ярославль, 2006. С. 97– 107; Вебер X. Обеспечение обязательств / пер. с нем. Ю.М. Алексеева, О.М. Иванова. М., 2009. С. 100.

[23] Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 г. № 28 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3.

[24]Разоренов Н. Должник – банкрот, поручитель – свободен? // Бизнес-адвокат. 2003. № 2.

[25]Новоселова Л.А. Указ.соч. С. 25 ; Гринь О.С. Поручительство в механизме обеспечения исполнения обязательств. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 77.

[26] О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством: Постановление Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 г.№ 42. Документ опубликован не был. Постановление размещено на сайте ВАС РФ 09.08.2012 г.

[27] Хейфец Л., Григорьев В. Поручительство и его правовая природа // Бизнес-адвокат. 1997. № 10 ;Волнухин Д.Н. Проблемы института поручительства // Право и экономика. 2000.№ 1. С. 26.

[28] Бабанин В.А., Воронина Н.В. Указ.соч. С. 11 ; Завидов Б. Договор поручительства // Хозяйство и право. 1997. № 12. С. 109.; Хейфец Л., Григорьев В. Там же.

[29]Волнухин Д.Н. Указ.соч. С. 27.

[30] Панченко Е.В. Указ.соч. С. 36 – 40.

[31]Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2005. С. 575.

[32] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / отв. ред. О.Н. Садиков. М. 1995. С. 367;ЗавидовБ. Там же. С. 109; Логунов Д.А. Практика применения договора поручительства// Законодательство. 1999. № 6. С. 20.

[33]Гонгало Б. М. Указ.соч. С. 95; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина и М. Н. Малеиной. М., 2006. С. 726 (автор – Л. Г. Ефимова).

[34]Гринь О.С. Указ.соч. С. 81– 82.

[35]Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ.соч. С. 578 ; Белов В.А. Указ. соч. С. 20.

[36]Проект Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс».

[37]Гринь О.С. Указ.соч.С. 86.