Поручительство по действующему законодательству относится к числу способов обеспечения исполнения обязательств (гл. 23 ГК РФ). В качестве таковых наряду с поручительством в ГК РФ названы неустойка, залог, удержание имущества должники, банковская гарантия, задаток. Этот перечень является открытым, т.е. исполнение обязательства может обеспечиваться и другими способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 ст. 329 ГК РФ).

В научной литературе отмечается, что для всех способов обеспечения исполнения обязательств, характерна функциональная направленность[1].Среди функций способов обеспечения обычно выделяют стимулирующую и защитную (гарантийную, компенсационную). Стимулирующая функция проявляется в том, что данное правовое средство ориентирует должника на надлежащее исполнение обязательства под угрозой наступления неблагоприятных имущественных последствий для него.

Защитная функция выражается в наделении кредитора дополнительными возможностями для удовлетворения своих интересов, которые могут пострадать вследствие нарушения основного обязательства.

Из поименованных в гл. 23 ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств стимулирующую функцию выполняют неустойка и задаток.

Гарантийная функция реализуется при поручительстве, банковской гарантии и залоге (в случае, когда залогодатель не является должником по основному обязательству). В данных случаях отсутствует цельстимулирования должника к исполнению основного обязательства. Более того, в определенных ситуациях может происходить обратное: например, когда в силу соглашения между должником и поручителем последний по исполнении им обязательства (из договора поручительства) лишается права предъявлять требование к не исполнившему свою обязанность должнику (п. 1,3 ст. 365 ГК РФ).

Обе эти функции выполняются залогом (в случаях, когдазалогодатель
является должником по основному обязательству) и удержанием имущества
должника.

Вопрос о том, какую из перечисленных функций должно выполнять правовое средство, чтобы его было возможно причислить к числу способов обеспечения исполнения обязательств, по-разному решается в литературе.

Во-первых, отмечается, что для этого достаточно выполнения лишь стимулирующей функции. Так, например, Д.И. Мейер писал: «Можно сказать, что вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместно с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению»[2].

Такой же вывод можно сделать из суждения С.Н. Братуся о том, что «в целях стимулирования обязанного лица к реальному исполнению могут быть установлены договором или законом дополнительные имущественные гарантии (способы обеспечения обязательств)»[3]. При таком понимании ведущая роль, конечно, отдается неустойке.

Во-вторых, отмечается, что способы обеспечения должны выполнять лишь защитную функцию[4].

И, наконец, ряд ученых признают достаточным для такой квалификации осуществление любой из названных функций[5]. Именнок такому выводу может привести подход законодателя, объединившего перечисленные способы обеспечения исполнения обязательств в гл. 23 ГК РФ.

В поручительстве общая защитная функция для всех способов обеспечения проявляется в создании дополнительного резерва удовлетворения имущественных интересов кредитораза счет имущества третьего лица, которое специально для этих целей заключает с таким кредитором договор, влекущий возникновение акцессорного обязательства, содержанием которого является обязанность поручителя совершить определенное действие при неисправности должника и корреспондирующее ему право требования.

Для того чтобы лучше понять соотношение поручительств со смежными правовыми конструкциями способов обеспечения исполнения обязательств, необходимо рассмотреть основные классификации таких способов.

В зависимости от типа резервного источникаудовлетворения интересов кредитора выделяются личные и имущественныеобеспечения. К первым относятся те способы,где гарантом выступает конкретное лицо, не совпадающее с должником поосновному обязательству, к которому кредитор может предъявитьсоответствующее требование. К таким способам относятся поручительство и банковская гарантия. При использовании средств второй группы интерес кредитора может быть удовлетворен за счет предварительно обозначенного имущества. Классический пример такого способа – залог. Считается, что поскольку в данном случае кредитор получает право на имущество, то здесь его позиция значительно более надежна по сравнению с личным обеспечением[6].

Актуально также деление способов обеспечения по наличию, у них
признака акцессорности соответственно наакцессорные и неакцессорные.

В связи с этим, если сравнивать поручительство и залог,то основное отличие будет усматриваться в том же, чем все личные обеспечения отличаются от имущественных – источнике удовлетворения интересов кредитора. Важное различие заключается в сути тех обязанностей, которые возлагаются на обеспечивающую сторону. Если при поручительстве – это обязанностьсовершить определенное действие, от которого и зависит достижение цели, для которой заключался этот договор, то при залоге обязанности залогодателя имеют, в основном, вспомогательный характер и направлены на обеспечение сохранности заложенного имущества (например,ст. 343 ГКРФ). Обладая свойством акцессорности, как залог, так и поручительство прекращаются с прекращением обеспеченного обязательства (п. 1 ст. 352, п. 1 ст. 367 ГК РФ), считаются недействительными при недействительности основного обязательства (п. 3 ст. 329 ГК РФ).

Отсутствие свойства акцессорности отличает от поручительства другой вид личного обеспечения – банковскую гарантию.

Поручительство и независимая гарантия отличаются по основанию возникновения.В первом случае таким основанием является, как правило, договор поручительства – двусторонняя сделка (ст. 361 ГК РФ), во втором речь идет о выдаче гарантии – односторонней сделке (п. 2 ст. 368 в Проекте ГК РФ). Отсюда следуют различия в оформленииэтих отношений: для поручительства установлена обязательная письменная форма договора поручительства (ст. 362 ГК РФ), применительно к независимой гарантии предлагается закрепить правило, что соответствующий документ «может быть выдан в любой письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее источника впорядке, предусмотренном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром»1 (п. 2 ст. 368 в ред. Проекта ГК РФ).

Существенные различия наблюдаются в субъектном составе. Поручителем может быть любой субъект гражданского права в пределах имеющейся у него право- и дееспособности. А гарантом по банковской гарантии выступают банки, иные кредитные или страховые организации (ст. 368 ГК РФ), а по независимой – коммерческие организации (п. 3 ст. 368 в ред. Проекта ГК РФ). При этом важно отметить предложенное в Проекте правило: «К обязательствам иного лица, выдавшего независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства» (п. 3 ст. 368).

К следующему отличию можно отнести тот факт, что обязанность гаранта по банковской гарантии всегда денежная (ст. 368, п. 1 ст. 377 ГК РФ), однако в отношении независимой гарантии в Проекте ГК РФ допускается иное: обязанность гаранта может состоять и в передаче акций, облигаций либо вещей, определенных родовыми признаками (п. 5 ст. 368). Обязанность поручителяможет быть как денежной, так и неденежной.

Последствие исполнения поручителем своей обязанности – переход к нему прав кредитора по основному обязательству (п. 1 ст. 365 ГК РФ). В аналогичном случае требования гаранта по банковской гарантии к принципалу названы регрессными (ст. 379 ГК РФ). Таким образом, подчеркивается самостоятельность обязанности гаранта.

От поручительства также следует отличать вексельный и чековый аваль[7]. Дело в том, что в Положении о переводном и простом векселе (гл. IV) аваль называется также вексельным поручительством[8]. Как отмечает X. Вебер, с поручительством, существующим в гражданском праве, поручительство по векселю и чеку имеет только общее название[9]. Основное отличие состоит в отсутствии у аваля свойства акцессорности. Выдача аваля – односторонняя абстрактная сделка, которая совершается путем проставления на лицевой стороне чека или на дополнительном листе путем надписи «считатьза аваль» и указания, кем и за кого он дан (п. 2 ст. 881 ГК РФ); вексельный аваль дается на переводном векселе или на добавочном листе, а также может быть дан и на отдельном листе, с указанием места его выдачи и выражается словами «считать за аваль» или всякой иной равнозначной формулой (ч. 1, 2 ст. 31 Положения о переводном и простом векселе). Поручительство же возникает из совершения двусторонней сделки в письменной форме. Кроме того, авалист может отвечать только солидарно (ст. 47 Положения о переводном и простом векселе, п.1 ст. 885 ГК РФ), в то время как требования к поручителю в случае специальной оговорки в договоре могут предъявляться по правилам о субсидиарной ответственности (п. 1 ст. 363 ГК РФ).

Договор поручительства следует отличать от случаев принятия на себя чужого долга. При этом в последнем случае новых правоотношений не возникает. Происходит изменение в субъектном составе уже имеющихся обязательств. Как отмечается в литературе, частным случаем принятия чужого долга является институт перевода долга (ст. 391 – 392 ГК РФ)[10]. В числе отличий авторы отмечают, что перевод долга по общему правилу носит возмездный характер[11]. Несмотря на явные отличия, в судебной практике допускаются ошибки, связанные с неправильным пониманием сущности рассматриваемых понятий. Так, разбирая дело по спору о взыскании долга и неустойки между акционерной компанией «Корея Трейдинг энд ИндастриезКо, Лтд.», ТОО «Спутник» и РАСП «Морские технологии», Президиум ВАС РФ оставил без внимания тот факт, что исполнение обязательств товарищества «Спутник» было обеспечено письмами совместного предприятия «Морские технологии», согласно которым совместное предприятие приняло на себя выполнение обязательств за ТОО «Спутник» по указанному договору. Иными словами, произошла перемена лиц в обязательстве. Дело же было рассмотрено так, будто СП «Морские технологии» являлось поручителем[12].

Также необходимо соотносить поручительство и страхование(прежде всего, страхование ответственности по договору – ст. 932 ГК РФ). Существуютдля начала формальные отличия. Так, страхование риска ответственности за нарушение договора допускается лишь в случаях, предусмотренных законом (п. 1 ст. 932 ГК РФ). В отношении поручительства таких ограничений не установлено. Страхователем по такому договору может быть только должник по обязательству, который сам заключает соответствующий договор со страховщиком. Кредитор в связи с этим получает статус выгодоприобретателя (п. 2, 3 ст. 932 ГК РФ). Договор поручительства заключается между кредитором и поручителем. Помимо этого, отличают страхование от поручительства особые требования к страховщику, который должен иметь соответствующую лицензию (ст. 938 ГК РФ), а также то, что страхователь уплачивает страховщику страховую премию (п. 1 ст. 929, ст. 954 ГК РФ).

Однако, сравнивая сущность этих институтов, многие исследователи обращают внимание на их схожесть[13]. В обеих этих конструкциях риск,связанный с негативными последствиями возможной неисправности должника, уменьшается за счет привлечения внешнего субъекта, который в случае нарушения обязательства обязуется удовлетворить интересы кредитора (полностью или частично).

Таким образом, правильное соотношение поручительства со смежными правовыми конструкциями очень важно как с теоретической, так и с практической точек зрения.

[1]Белов В.А.Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 12. С. 27.

[2]Мейер Д.И.Указ.соч. С. 474.

[3]Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 2005. С. 103.

[4]Рассказова Н.Ю. Указ.соч. С. 45– 47.

[5]Гонгало Б.М. Указ.соч. С. 33– 35; Белов В.А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств. С. 28.

[6]Гонгало Б.М. Указ.соч. С. 43 – 45.

[7]Белов В.А. Поручительство… С. 89– 94.

[8] О введении в действие Положения о переводном и простом векселе: Постановление ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 г.№ 104/1341 // Свод законов СССР.Т. 5. С. 586.

[9]ВеберХ. Указ.соч. С. 156.

[10]Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 207– 208.

[11] Петрова Н.Ф. Договор поручительства и договор о переводе долга: сходства и различия // Нотариус. 2008. № 6. С. 68.

[12] Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.1999 г.№ 4722/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 8.

[13]Тариканов Д.В. Система способов обеспечения исполнения обязательств // Законодательство. 2006. № 5. С. 14.; Белов В.А.Поручительство… С. 86– 89.