Самый благоприятный исход для добросовестных субъектов отношений в сфере поручительства (кредитора и должника по основному обязательству, а также поручителя) – это надлежащее исполнение основного обязательства. Кредитор получает то, на что рассчитывал при заключении основного договора, а обязанности должника (п. 1 ст. 408 ГК РФ) и поручителя (п. 1 ст. 367 ГК РФ) прекращаются. Однако в целях изучения обеспечительных отношений важен тот факт, что в этом случае кредитор так и не приобретает возможности предъявить требование к поручителю. Данные обстоятельства приводят исследователей к различным выводам в отношении оснований возникновения поручительства, а также характеристик его юридической природы.

Б.М. Гонгало считает, что обязательство поручителя возникает на основании юридическою состава,включающего в себя договорпоручительства и неправомерное действие должника (неисполнение или ненадлежащее исполнение им своего обязательства). Конструкцию договора поручительства автор сравнивает с конструкцией сделки под отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ), и отмечает, что заключение договора поручительства порождает «юридическую связанность поручителя с кредитором», которая проявляется, в частности, в том, что «стороны договора не могут отказаться в одностороннем порядке, как от договора, так и от обязательства, которое, может быть, возникнетна его основе»[1].

Таким образом, с точки зрения ученого, заключение договора поручительства влечет возникновение не обязательства, а «юридической связанности». При этом обязательство возникает лишь тогда, когда наступает случай нарушения основного обязательства.

Правоотношения сторон из договора поручительства можно разделить на период до нарушения основного обязательства и период после такого нарушения. Природа отношений после нарушения должником основного обязательства не вызывает у цивилистов особых сомнений, т.е. поручитель обязан совершить действие, определяемое в рамках рассматриваемого нами смешанного подхода, в пользу кредитора, а последний имеет право требовать от поручителя исполнения этой обязанности (п. 1 ст. 307 ГК РФ). В отношении же периода до нарушения должником основного обязательства в литературе встречаются различные трактовки.

Для этого необходимо разобраться в природе сделки, совершенной под отлагательным условием.

Так, Д.И. Мейер отмечал, что сделка, совершенная под отлагательным условием есть «нечто существующее, но это еще не сделка», поскольку настоящей такая сделка становится лишь тогда, когда наступает условие; «только тогда производит она перемену в существующих юридических отношениях, а до того времени они не изменяются, следовательно, нет и сделки». При этом ученый сравнивал такое состояние сделки с еще не совершеннымдоговором, но о заключении которого идут переговоры: «так, здесь неизвестно еще пока, последует ли соглашение контрагентов, так и в сделке суспенсивно-условной неизвестно, наступит ли факт, обусловливающий ее бытие»[2]. Поскольку, по мнению автора, такое юридическое действие вовсе нельзя считать сделкой, то о возникновении какого-либо субъективного права здесь речи не идет.

От такого понимания отличается взгляд Г.Ф. Шершеневича, который писал, что «отлагательное условие устанавливает юридическое отношение с момента его назначения, но однако так, что некоторые последствия наступают немедленно по соглашении, а другие, – предположенные сторонами, – только с наступлением условия»[3].

К.П. Победоносцев, напротив, отмечал, что пока «условие еще не наступило, право по договору, без сомнения, уже существует и не подлежит изменению без согласия обеих сторон». Кредитор при этом может рассчитывать на исполнение, но до наступления условия право не подлежит осуществлению. Таким образом, между сторонами «существует юридическая связь, без прямого осуществления». Действие такой связи выражается «во взаимном обязательном их отношении по предмету ожидаемого исполнения»[4]. Это означает, что, во-первых, ни та, ни другая сторона не вправе предпринимать действия к изменению этого исполнения, к увеличению и к уменьшению значения его и ценности; во-вторых, заинтересованное лицо получает юридическую возможность «наблюдать за охранением целостности будущего осуществления своего права и требовать в некоторых случаях ограждения его или обеспечения»[5]. Следовательно, здесь отражен иной подход: субъективное право существует с момента совершения сделки.

О.А. Красавчиков полагал, что в момент совершения условной сделки возникает вспомогательное правоотношение(обязательство), содержанием которого являются обязанности сторон не препятствовать и не содействовать наступлению условия[6]. Мы поддерживаем данную позицию, поскольку правила п. 3 ст. 157 ГК РФустанавливают за нарушение таких обязанностей особые санкции – признание соответствующих условий наступившими или ненаступившими.

Полагаем, что позиция К.П. Победоносцева является наиболее правильной, так как обязательство существует уже с момента совершения условной сделки и право требования по договору у кредитора уже имеется. В современной литературе также встречаются авторы, поддерживающие позицию К.П. Победоносцева[7].

Исходя из такого понимания сделки, совершенной под отлагательным условием авторами обосновывается необходимость объяснения состояния сделки в этот период с использованием различных категорий, таких как «права ожидания»[8], «притязание кредитора на получение права в будущем»[9], «состояние подвешенности»[10].

В.А. Белов гарантийные правоотношения (правоотношения ожидания, расчета) определяет как относительные правоотношения, направленные па обеспечение законных ожиданий управомоченных субъектов активными инициативными действиями лиц обязанных. Эти правоотношения отличаются оттрадиционных обязательственных: их содержанием является «пассивное ожидание или расчет управомоченного лица на достижение обязанным лицом определенной фактической или юридической цели».Применительно к поручительству данный подход приводит ученого к следующим выводам. Так, под поручительством понимается «такое гарантийное правоотношение, содержанием которого является возможность кредитора рассчитывать на совершение поручителем таких действий, которые приведут к надлежащему исполнению основного (обеспеченного поручительством) обязательства». Соответственно, здесь на поручителя возлагаются дополнительные обязанности: он должен сделать все возможное для достижения указанной цели –«начиная с вербального и имущественного воздействия на должника по основному обязательству и кончая самостоятельным (инициативным и производимым за свой счет) исполнением этого обязательства»[11].

Таким образом, речь идет об особом состоянии субъективного обязательственного права, характеризующемся тем, что до наступления условия входящее в его содержание правомочие требования невозможно осуществить.Но, полагаем, что возможно осуществить правомочие на защиту.

Определенным доказательством того, что права и обязанности у сторон по договору поручительства возникают с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора можно встретить в п. 2Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42. Предлагается считать договор поручительства по будущим обязательствам заключенным с момента достижения согласия по его существенным условиям; а дополнительные права и обязанности (например, обязанность поручителя с момента заключения договора поручительства поддерживать определенный остаток по счетам в банке, обязанность поручителя раскрывать кредитору информацию об определенных фактах и т. п.) – возникшими с этого момента.

При этом подчеркивается, что требования к поручителю могут быть предъявлены кредитором лишь при наступлении обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 363 ГК РФ (т.е. нарушении обязательства).

Квалификация такого договора поручительства как заключенного с указанного момента означает и признание факта существования возникающих из него основныхправ и обязанностей.

Понимание, в соответствии с которым права и обязанности из договора поручительства существуютуже с момента заключения этого договора, имеет важное прикладное значение. Так, при уступке прав по основному обязательству, по общему правилу, уступаются и права из договора поручительства (ст. 384 ГК РФ) – это может происходить и до нарушения основного обязательства.

В связи с изложенным очень важным является вопрос о возможности заключения договора поручительства после нарушения основного обязательства.Ранее по этому поводу высказывалась позиция Президиума ВАС РФ, который в своем постановлении счел это допустимым. При этом Президиум указал, что «поручительство отнесено законом к способам обеспечения исполнения обязательств, то есть неисполненных обязательств независимо от срока их возникновения, предоставление поручительства после наступления или истечения срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не может служить основанием для признания обеспечительной сделки недействительной»[12]. В дальнейшем судебная практика пошла по этому пути[13]. В настоящее время это допускается п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 г.№ 42, в котором указывается, что «закон не содержит запрета на установление обеспечения по просроченному обязательству». В гражданско-правовой литературе критикуется указанная позиция. Указывается, что такая трактовка не позволяет различать сделки по принятию на себя чужого долга и обеспечительные сделки, в частности, договор поручительства. В целом, понятие обеспечения здесь смешивается с понятием исполнения и утрачивает свое самостоятельное значение, реализующее защитную функцию поручительства. Ведь договор поручительства по своей природе заключается на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения[14].

Помимо изложенного основания возникновения обязательства поручительства – договора, к иным основаниям авторыотносят закон[15]. Согласно действующему законодательству можно привести только один такой случай, изложенный в ст. 532 ГК РФ. В соответствии с ней по договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд при оплате товаров покупателем государственный или муниципальный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя.

В.В. Витрянский обоснованно отмечает, что указанный случай возникновения поручительства (по ст. 532 ГК РФ)является исключением, подтверждающим «общее правило о договорной природе отношений поручительства»[16].

Однако в § 5 гл. 23 ГК РФ в качестве основания возникновения поручительства назван только договор. На это несоответствие обращается внимание в научной литературе[17]. В ст. 361 Проекта ГК РФ предлагается устранить это несоответствие, изменив название статьи с «Договор поручительства» на «Основания возникновения поручительства» и дополнив п. 2 следующего содержания: «Обязательство поручительства может возникнуть на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств. Правила настоящего Кодекса о поручительстве в силу договора применяются к поручительству, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное».

Формедоговора поручительства посвящена ст. 362 ГК РФ, которая предписывает совершать такой договор в письменной форме и специально оговаривает, что несоблюдение данной формы договора влечет его недействительность. Это правило означает, что договор может приобретать форму одного документа, подписанного сторонами, или заключаться путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ)[18]. В связи с этим, в судебной практике договоры поручительства, которые заключаются путем переписки, признаются действительными (Информационное письмо ПрезидиумаВАС РФ от 20 января 1998 г. № 28).

Однако норма п. 3 ст. 434 ГК РФ позволяет лицу, получившему письменное предложение о заключении договора, совершить в установленный для принятия такого предложения срок определенные действия по выполнению указанных в нем условий договора (п. 3ст. 438 ГК РФ). Совершение таких действий рассматривается как акцепт, а письменная форма договора будет считаться соблюденной.

На основании этого положения закона, как отмечает В.В. Витрянский, в банковской практике сохранилось правило, согласно которому поручитель направляет банку-кредитору одностороннее письмо, гарантирующее возврат заемщиком суммы кредита и уплату им процентов, а банк выдает кредит заемщику, что рассматривается как акцепт путем совершения действий по выполнению указанных в оферте условий. Однако автор при этом подчеркивает, что данное обстоятельство «должно быть удостоверено в кредитном договоре указанием на поручительство, под которое выдается кредит»[19].

Вместе с тем, Л.А. Новоселова придерживается иной точки зрения по этому вопросу. Она полагает, что норма п. 3 ст. 438 ГК РФ может быть применена в отношении договоров, предусматривающих в оферте все их существенные условия, которые могут быть исполнены другой стороной в адрес направившего оферту. Следовательно, договор поручительства в такой форме не может быть заключен, поскольку является односторонним. Кредитор никаких обязанностей по этому договору не имеет, поэтому не выполняет условий оферты. Выдача кредита происходит в рамках совершенно иного обязательства[20].

Судебная практика исходит из того, что само по себе гарантийное письмо договором поручительства не является[21].Однако Президиум ВАС РФ указал, что о соблюдении письменной формы договора поручительства может свидетельствовать отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на документе, составленном должником и поручителем(Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. № 28).Таким образом, если такая отметка будет сделана на гарантийном письме, подписанном поручителем, логично предположить, что договор поручительства будет рассматриваться как надлежаще оформленный.

Как мы уже говорили, обязательства у сторон по договору поручительства возникают с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям. Существенные условия договора поручительства можно вывести исходя их норм гл. 23 и 28 ГК РФ.

По мнению большинства авторов, договор поручительства должен содержать следующие условия: 1) предмет договора – обязательство поручителя отвечать за основного должника; 2) наименование поручителя; 3) наименование кредитора по основному обязательству; 4) наименование должника по основному обязательству; 5) характеристику обеспечиваемого обязательства[22].

Больше всего практических проблем возникает относительно характеристики обеспечиваемого обязательства[23]. Если речь идет о заключении договора поручительства в обеспечение уже существующего обязательства, то в нем необходимо конкретизировать это основное обязательство (например, указать название, номер, дату подписания договора, являющегося основанием возникновения обеспечиваемого обязательства).Но в ГК РФ допускается возможность заключения договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет вбудущем (ст. 361 ГК РФ). Это обстоятельство означает, что на момент заключения договора поручительства может быть неизвестен точный объем обязанности поручителя, поскольку это зависит от основного обязательства. Однако это не является основанием для квалификации договора как незаключенного[24].

В связи с этим Президиум ВАС РФ в одном из дел отменил решения судов, которые признавали договор поручительства незаключенным вследствие несогласования его существенного условия – объема ответственности поручителя; поскольку стороны вправе заключить договор поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем, а данный договор поручительства содержал предмет и все необходимые условия для определения объема ответственности поручителя[25].

Условие об объеме обязанности поручителя, на наш взгляд, можно отнести к числу обычных условий договора, поскольку при отсутствии соглашения по нему действует правило п. 2 ст. 363 ГК РФ, устанавливающее, что поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник.

Поводя итог изученным в параграфе вопросам, можно сделать ряд выводов.Договор поручительства можно отнести к сделкам, совершенным под отлагательным условием. При этом рассмотрев различные дискуссии относительно понимания таких сделок, мы делаем вывод, что права и обязанности по такой условной сделке возникаютнепосле разрешения отлагательного условия, а обязательство существует уже с момента совершения условной сделки и право требования по договору у кредитора уже имеется. Такое право может подлежать защите как всякое субъективное право. А также при уступке прав по основному обязательству будут уступаться и права из договора поручительства.

При рассмотрении вопроса о возможности заключения договора поручительства после нарушения основного обязательства была приведена критика позиции ВАС РФ, допускающей такие ситуации, поскольку такая трактовка не позволяет различать сделки по принятию на себя чужого долга и обеспечительные сделки. Кроме того понятие обеспечения здесь смешивается с понятием исполнения и утрачивает свое самостоятельное значение, реализующее защитную функцию поручительства.

К иным основаниям возникновения поручительства помимо договора можно отнести и закон. В действующем ГК РФ в нормах о поручительстве нет указания на такое основание, однако в Проекте ГК РФ предлагается устранить такое несоответствие.

Относительно формы договора поручительства сделан вывод, что договор не обязательно должен представлять собой один документ, его заключение возможно путем обмена сторонами документами. Судебная практика исходит из того, что гарантийное письмо само по себе не является договором поручительства, однако о надлежащем соблюдении формы договора поручительства может свидетельствовать отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на документе, составленном должником и поручителем.

При рассмотрении существенных условий договора поручительства сделан вывод, что объем ответственности поручителя не является существенным условием договора, особенно когда речь заходит об обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

[1]Гонгало Б.М. Указ.соч. С. 90, 91.

[2]Мейер Д.И. Указ.соч. С. 177.

[3] Шершеневич Г.Ф.Указ.соч. С. 124.

[4]Победоносцев К.П. Указ.соч. С. 9,10.

[5] Победоносцев К.П. Там же.

[6]Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 59.

[7]ГриньО.С. Указ.соч.С. 132,133.

[8]Белов В.А. Юридическая природа прав ожидания (гарантийных правоотношений) // Законодательство. 2008. № 7. С. 13 – 26.

[9]Василевская Л. Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 435– 439.

[10] Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. М., 2011. С. 503, 504, 510 (автор – Г.Л. Крашенинников).

[11]Белов В.А. Поручительство…С. 23.

[12] Постановление Президиума ВАС РФ от 28.07.2009 г. № 7261/09 по делу № А82-3237/2008-43. Документ опубликован не был // СПС «КонсультантПлюс».

[13]Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.12.2009 г. по делу № А46-751 1/2009 ; Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2010 г. по делу № А51-7293/2010;Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2011 г.по делу№ А56-26072/2010; Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2010 г. по делу № А08-1364/2010-24-22Б; Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2009 г. по делу № А08-1964/2009-12. Документы опубликованы не были // СПС «КонсультантПлюс».

[14]Гринь О.С. Указ.соч.С. 139 ; Ефимова Л. Г. Указ. соч. С. 66 ; Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 54; Бевзенко Р.С.Указ. соч. С. 739– 744.

[15] Гражданское право: учеб.: в 3 т. 1 / отв. ред. В.П. Мозолин. М., 2012. С. 729.

[16]Брагинский М.И., Витрянский В. В. Указ.соч. С. 573.

[17]Гонгало Б.М. Указ.соч. С. 46– 47.

[18] Чеха В.В. К вопросу о форме договора поручительства. Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2003 // СПС «КонсультантПлюс».

[19]Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ.соч. С. 573.

[20]Новоселова Л.А.Поручительство // Хозяйство и право. 2010. № 9. Приложение. С. 4– 5.

[21] Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.06.2006 г. по делу № А45-761 1/05-1/228; Постановление ФАС Московского округа от 26.11.2008 г. по делу № А40-12496/08-82-129 ; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.04.2011 г. по делу № А15-1301/2009; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.01.2010 г. по делу № А22-213/2009; Постановление ФАС Уральского округа от 20.04.2009 г. по делу № А60-24152/2008-С5 ; Постановление ФАС Центрального округа от 24.05.2010 г. по делу № А14-7791/2009/280/36 и т.д. Документы опубликованы не были // СПС «КонсультантПлюс».

[22] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной. М., 2006. С. 726 ;Максимович Н.А.Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательства. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2003. С. 7; Аванесова Г. Применение банковской гарантии и поручительства в банковской практике // Хозяйство и право. 1996. № 7. С. 175– 185.

[23]Ефимов А. Указание на должника по основному обязательству как условие договора поручительства // Хозяйство и право. 2002. № 8. С. 67.

[24] Буркова А. Поручительство на будущее // ЭЖ-Юрист. 2006. № 45.

[25] Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2011 г. № 1850/11//Вестник ВАС РФ. 2011. № 10.