Структуру договорных связей при ипотечном жилищном кредитовании условно можно подразделить на две основные группы составляющих: главные составляющие структуры (базовые договорные элементы), к которым относятся кредитный договор либо договор целевого займа, договор ипотеки, договор купли-продажи жилого помещения, производные составляющие базовых элементов и договоры, образующие систему рефинансирования выданных кредитов. Договор ипотеки, хоть и не является обязательным условием обеспечения основного обязательства по общему правилу, в рассматриваемой автором теме подлежит безусловному отнесению к группе главных составляющих вышеуказанной структуры ввиду того, что его наличие - один из главных признаков понятия ипотечного жилищного кредитования.

К производным составляющим структуры базовых договорных элементов при ипотечном жилищном кредитовании, по нашему мнению, должны быть отнесены те договорные конструкции, которые выполняют обеспечительно-организационные функции в том смысле, что обеспечивают соблюдение интересов и прав сторон основных составляющих структуры ипотечного жилищного кредитования. К ним относятся, во-первых, договоры имущественного страхования заложенного жилья, личного страхования заемщиков, страхования риска ответственности заемщиков перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по возврату кредита, страхование гражданско-правовой ответственности участников рынка ипотечных ценных бумаг, заключение договора с независимым оценщиком для определения рыночной стоимости приобретаемого жилья. Часть производных составляющих предусмотрена как обязательное требование, наличие остальных договорных конструкций определяется конкретным случаем. В частности, ст. 31 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»[1] предусмотрена обязанность страховать заложенное имущество в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а в случае превышения полной стоимости имущества размера обеспеченного ипотекой обязательства - на сумму не ниже суммы этого обязательства. В соответствии с п. 2 ст. 3 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах», в случае если должником по обеспеченному ипотекой обязательству является физическое лицо, его жизнь и здоровье должны быть застрахованы в течение всего срока действия обязательства в пользу такого физического лица[2]. При этом страховая сумма должна быть не менее чем размер (сумма) обеспеченного ипотекой требования. Следует отметить, что страхование жизни и здоровья не является обязательным условием для ипотечного кредитования базового уровня, однако, исходя из требований к ипотечному покрытию, обязательно при рефинансировании. Учитывая увеличение объемов рефинансирования выданных кредитов, можно отметить этот вид страхования как обязательное условие ипотечного кредитного договора для заемщика - физического лица. На основании требований п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета залога недвижимости является существенным условием договора об ипотеке. Такая оценка должна проводиться соответствующими оценщиками в соответствии с предусмотренными требованиями Федерального закона от 29 июля 1998 г. №135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»[3]. Страхование же за свой счет своей ответственности перед владельцами ипотечных ценных бумаг (риск ответственности перед владельцами ипотечных ценных бумаг) эмитентом облигаций с ипотечным покрытием, управляющим ипотечным покрытием, специализированным депозитарием и регистратором указано в ст. 36 Закона об ипотечных ценных бумагах как право и возможность вышеперечисленных субъектов.

Последним элементом главных договорных конструкций составляющих структуры системы ипотечного жилищного кредитования выступают договоры купли-продажи жилого помещения, купли-продажи земельного участка для строительства дома. На наш взгляд, именно объект этого договора - права собственности на соответствующее жилое помещение - является конечной целью, на достижение которой направлена система ипотечного жилищного кредитования.

Договор купли-продажи жилого помещения регламентируется ст. ст. 549 - 558 ГК РФ, его существенными условиями признаются, во-первых, цена договора (п. 1 ст. 555 ГК РФ). Во-вторых, его предмет, который характеризуется признаками, позволяющими определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору. В эти данные должны включаться сведения, определяющие месторасположение на конкретном земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества: квартира в многоквартирном доме, часть квартиры (изолированная комната, например), часть индивидуального жилого дома и пр. (ст. 554 ГК РФ). Третьим существенным условием договора купли-продажи жилых помещений является перечень лиц, которые сохраняют право пользования жилым помещением после его приобретения (п. 1 ст. 558 ГК РФ).

Договор купли-продажи жилого помещения считается заключенным с момента государственной регистрации. Таким образом, в органы Росрегистрации при приобретении в собственность жилого помещения на заемные деньги банка или иной кредитной организации либо на средства целевого займа юридического лица представляются договор купли-продажи недвижимости со ссылкой на кредитный договор либо договор целевого займа. На основании представленных документов регистрирующий орган одновременно с государственной регистрацией права собственности на жилое помещение вносит запись в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним о возникновении ипотеки в силу закона на соответствующий объект недвижимости на основании п. 1 ст. 11 Закона об ипотеке и в соответствии с п. 2 ст. 20 этого же Закона. В ст. 29 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» при государственной регистрации ипотеки не упоминается регистрация ипотеки в силу закона, но содержится отсылка к Закону об ипотеке, которым могут устанавливаться особенности такой регистрации. Следует также отметить, что регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без представления отдельного совместного заявления залогодателя и залогодержателя, без уплаты государственной пошлины.

Новеллой современного законодательства стало принятие Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон об участии в долевом строительстве), который вступил в силу 1 апреля 2005 г.[4]. В научной литературе многие исследователи включают в систему ипотечного жилищного кредитования ипотечное кредитование жилищного строительства[5]. Необходимо определить, насколько обоснованно такое мнение и регулирует ли вступивший в силу Закон о долевом участии в строительстве правоотношения в системе ипотечного жилищного кредитования. В соответствии со ст. 4 названного Закона по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить многоквартирный дом и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома. Такой договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. В обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства многоквартирного дома, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся на этом земельном участке многоквартирный дом. Соответственно, при государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства также считается находящимся в залоге. При регистрации права собственности застройщика на жилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома, строительство которого осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге. То есть указанный Закон предусматривает ипотеку в силу закона, но в данном случае она обеспечивает надлежащее исполнение застройщиком своих обязательств по строительству, в то время как ипотека в системе ипотечного жилищного кредитования обеспечивает исполнение денежного обязательства по возврату займа, и на ее основе предусмотрена законодательная возможность рефинансирования обеспечиваемых ипотекой требований.

Таким образом, участник долевого строительства является залогодержателем по договору участия в долевом строительстве, а право собственности на соответствующее жилое помещение у него возникнет только после окончания строительства многоквартирного дома и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию. В случае если для заключения договора участия в долевом строительстве участник использовал заемные средства банка или иной кредитной организации, то обеспечить исполнение обязательств путем залога строящейся недвижимости участник физически не в состоянии, так как права собственности на строящуюся квартиру в многоквартирном жилом доме будут принадлежать застройщику, а одним из обязательных условий п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке, на основании которого возникает ипотека в силу закона, названа регистрация права собственности на жилой дом или квартиру, приобретенную на заемные средства. Предусмотренная ст. 11 Закона о долевом участии уступка прав требований по договору долевого участия допускается только после полной уплаты дольщиком цены договора или перевода долга на нового участника, то есть влечет смену субъектов договора. В таком случае физическое лицо - первоначальный дольщик должно будет переуступить и права дольщика, и права залогодержателя. В случае полной оплаты дольщиком цены договора уступка прав производится в соответствии со ст. 384 ГК РФ, согласно которой право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие надлежащее исполнение обязательства застройщиком. Если же дольщик не в полном объеме выплатил необходимую сумму застройщику, то в соответствии со ст. 391 ГК РФ перевод своего долга должнику, т.е. дольщику, необходимо будет согласовывать с кредитором - застройщиком. На практике банки включают в кредитный договор обязательным условием, наступление которого является основанием для перечисления соответствующей суммы на расчетный счет застройщика, предоставление дольщиком в банк зарегистрированного договора долевого участия, в котором указана ссылка на заемный характер денежных средств. Таким образом, регистрирующий орган при регистрации права собственности дольщика на вновь построенное жилое помещение имеет основания для внесения записи о регистрации ипотеки в силу закона в соответствии со ст. 29 Закона о государственной регистрации и на основании ст. 77 Закона об ипотеке.

Необходимо отметить, что до вступления в силу Закона о долевом участии в строительстве широко практиковались так называемые цепочки из застройщика, с одной стороны, и многочисленных инвесторов и субинвесторов - с другой. Причем в сделке субинвестирования субинвестор не вступал в прямые отношения с застройщиком: тот сдавал построенный объект первоначальному инвестору. А право собственности регистрировалось минуя инвестора - непосредственно на тех лиц, кого инвестор привлек в качестве субинвесторов[6]. Однако нормы Закона о долевом участии не позволяют заключать такие договоры. Как отмечено выше, дольщик может привлечь инвестора, только уступив ему свои права по договору долевого участия полностью.

Таким образом, получив заемные средства для заключения договора долевого участия, заемщик, он же дольщик, до момента регистрации своего права собственности на жилое помещение не может уступить банку в качестве обеспечения по кредитному договору права залогодержателя по договору долевого участия. Указанная особенность не позволяет рассматривать договор долевого участия в рамках системы ипотечного жилищного кредитования.

На основании изложенного можно сделать вывод о необходимости разграничения системы договорных конструкций ипотечного жилищного кредитования и договора долевого участия в строительстве. Во-первых, по договору долевого участия законная ипотека обеспечивает исполнение застройщиком своих денежных обязательств перед каждым из участников долевого строительства, в то время как ипотечное жилищное кредитование обеспечивает исполнение денежных обязательств заемщика - физического лица, приобретшего жилое помещение на заемные средства. Учитывая специфику правоотношений, складывающихся между дольщиками и застройщиками, законодатель еще в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе указывал на необходимость введения в российское законодательство специальных правил о договорах, в рамках которых граждане и юридические лица инвестируют свои денежные средства в строительство в целях получения в свою собственность квартир и нежилых помещений в построенных зданиях[7]. Таким образом, вторым критерием разграничения можно указать объект долевого строительства и ипотечного жилищного кредитования. В первом случае им выступает жилое либо нежилое помещение согласно п. 2 ст. 2 Закона о долевом участии, во втором - денежные средства, выдаваемые банком. Последние есть основание для возникновения денежных обязательств заемщика, прав-требований уплаты этих денежных средств банку и возможности банка переуступить эти права-требования по схеме рефинансирования. В-третьих, при ипотечном жилищном кредитовании собственник приобретаемой недвижимости - заемщик, он же залогодатель, по договору долевого участия - застройщик, в то время как дольщик - залогодержатель незавершенного строительства. Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод, что отношения, регулируемые Законом об участии в долевом строительстве, в систему ипотечного жилищного кредитования не входят. Однако это не исключает возможности приобретения квартиры в рамках системы ипотечного жилищного кредитования по договору долевого участия. В таком случае с приобретением жилого помещения по договору долевого участия на заемные средства банка, с момента регистрации прав собственности заемщика - физического лица на эту недвижимость, как уже отмечено выше, наступает ипотека в силу закона, и правоотношения между ними регулируются механизмами ипотечного жилищного кредитования.

Следует отметить еще одно подтверждение обоснованности исключения из исследуемой системы договора долевого участия в строительстве. Как предусмотрено Законом об ипотечных ценных бумагах, в состав ипотечного покрытия жилищных облигаций с ипотечным покрытием не могут входить требования, обеспеченные залогом недвижимого имущества, строительство которого не завершено.

Обобщая вышеизложенное, можно сделать следующий вывод. Вопреки сложившемуся в научной литературе мнению, договор долевого участия в строительстве не может быть включен в систему ипотечного жилищного кредитования ввиду отсутствия у дольщиков возможности передать в залог свои права залогодержателей по рассматриваемому договору до момента регистрации права собственности на построенное жилое помещение.

С 1 января 2005 г. вступил в силу Федеральный закон от 20 августа 2004 г. № 117-ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих»[8]. В соответствии со ст. 1 названного Закона им регулируются отношения, связанные с формированием, особенностями инвестирования и использования средств, предназначенных для жилищного обеспечения военнослужащих, и вводится понятие накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих как совокупности правовых, экономических и организационных отношений, направленных на реализацию прав военнослужащих на жилищное обеспечение. Одним из элементов этой системы назван целевой жилищный заем - денежные средства, предоставляемые участнику накопительно-ипотечной системы на возвратной и в установленных законом случаях безвозмездной или возмездной основе уполномоченным федеральным органом для приобретения жилого помещения или жилых помещений под залог приобретаемых жилого помещения или жилых помещений, погашения первоначального взноса при получении ипотечного кредита (займа) и (или) погашения обязательств по ипотечному кредиту (займу). При этом ст. 16 Закона предусмотрено как один из вариантов размещение накоплений для жилищного обеспечения в такой класс активов, как ипотечные ценные бумаги. Таким образом, указанный Закон направлен на регулирование правоотношений по жилищному обеспечению военнослужащих. Предусмотренные им механизмы по выдаче целевого займа, выпуску ипотечных ценных бумаг регулируются нормами законодательных и подзаконных актов, регулирующих правоотношения в системе ипотечного жилищного кредитования. Из изложенного можно сделать вывод, что накопительно-ипотечная система жилищного обеспечения военнослужащих является подсистемой более широкого понятия - системы ипотечного жилищного кредитования, имеет свою специфику по составу участников (военнослужащие) и направлена на реализацию прав участников этой системы по приобретению жилых помещений. Хотелось бы заметить, что механизм реализуемой накопительно-ипотечной системы военнослужащих является еще одним законодательным подтверждением выделения и реализации программы социальной ипотеки.

[1] Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ (ред. от 01.07.2011) «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Собрание законодательства РФ. 1998. № 29. ст. 3400.

[2] Федеральный закон от 11.11.2003 № 152-ФЗ (ред. от 09.03.2010) «Об ипотечных ценных бумагах» // Собрание законодательства РФ. 2003. № 46 (ч. 2). ст. 4448.

[3] Федеральный закон от 29.07.1998 № 135-ФЗ (ред. от 11.07.2011) «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»// Собрание законодательства РФ. 1998. № 31. ст. 3813.

[4] Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ (ред. от 17.06.2010) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2005. № 1 (часть 1).ст. 40.

[5] Грудцына Л.Ю. Развитие системы ипотечного жилищного кредитования в России // Законодательство и экономика. 2005. № 10. С. 31 - 40; Гуртов В.К., Марголин А.М., Чагай К.А. Проблемы развития ипотечного кредитования жилищного строительства и пути их решения. М.: Изд. РАГС, 2012. С. 52

[6] Зуйкова Л. Уступка доли в жилищном строительстве: правовые и налоговые последствия // Новая бухгалтерия. 2011. № 2. С.24.

[7] Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. М.: Статут, 2004.

[8] Федеральный закон от 20.08.2004 № 117-ФЗ (ред. от 28.06.2011) «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих» // Собрание законодательства РФ.2004. № 34. ст. 3532.