Договор о совместной деятельности достаточно часто используется в казахстанской деловой практике. Целью заключения такого договора является как объединение усилий и средств предпринимателей, так и оптимизация налогообложения[10, с.259].

Данный договор регулирует одну из основных потребностей человека - в соединении общих сил для достижения желаемой цели и имеет длинную историю. Об объективных причинах, вызвавших необходимость данной правовой конструкции, упоминали многие ученые и цивилисты.

Договор простого товарищества в настоящее время широко используется участниками имущественного оборота для объединения усилий и имущества ради решения задач, не предполагающих создания юридического лица. Простое товарищество представляет собой универсальную конструкцию, позволяющую осуществлять как долговременные, так и разовые задачи. Данная конструкция может использоваться как в предпринимательских, так и в некоммерческих целях и позволяет участвовать в качестве сторон договора, как юридическим лицам, так и гражданам РК и государственным образованиям. Определенную привлекательность создает и широкое определение понятия вклада в совместную деятельность.

Гражданское законодательство, регулирующее совместную деятельность, не ограничивает право участников этой деятельности на заключение любых договоров, направленных на достижение общей хозяйственной цели [11, с.197]. С усложнением хозяйственного оборота сфера применения договора о совместной деятельности значительно увеличилась. Данное обстоятельство привело к принятию множества нормативных актов, регулирующих новые виды совместной деятельности. В настоящее время гражданское законодательство регулирует отношения сторон, возникающие в процессе осуществления совместной деятельности, связанной с созданием юридических лиц, не правосубъектных организаций, таких как страховой пул, финансово-промышленная группа, возникающих из концессионного договора, соглашения о разделе продукции, договоров о реорганизации юридического лица.

Согласно ст. 228 ГК РК простое товарищество образуется на основе договора о совместной деятельности.

По договору о совместной деятельности (договору простого товарищества) стороны обязуются совместно действовать для получения дохода или достижения иной не противоречащей закону цели.

Простое товарищество не является юридическим лицом.

Договор о совместной деятельности (договор простого товарищества) заключается между гражданами, гражданами и юридическими лицами, между юридическими лицами (консорциум).

Обязательства участников простого товарищества, связанные с договором о совместной деятельности, перед третьими лицами являются солидарными, если договором о совместной деятельности не предусмотрено иное[8].

Законодательная формулировка, объединившая понятия договора простого товарищества и договора совместной деятельности положили основу для многих научных дискуссий. Одной из особенностей ГК является помещение главы о совместной деятельности в Общей части, в то время как в ГК всех других стран СНГ она расположена в Особенной части в разделе "Обязательственное право". Связано это с тем, что из договора о совместной деятельности возникают не обязательственные правоотношения, а вещные относительные; правоотношения общей собственности. Поэтому логично расположение норм об этом договоре сразу вслед за главой об общей собственности (общие положения о правоотношениях, возникающих из договора[12, с.70].

Существует как минимум, три позиции о соотношении понятий договора простого товарищества и договора о совместной деятельности:

- договор о совместной деятельности и простого товарищества тождественен;

- договор о совместной деятельности является более широким понятием, чем договор простого товарищества;

- договор о совместной деятельности и договор простого товарищества разные по содержанию[13, с.15].

Интересна позиция Г.Е. Авилова: «По толкованию «договор о совместной деятельности» в широком смысле представляет собой любой договор, в том числе о создании акционерного общества, в то время как «договор о совместной деятельности» в узком смысле заключаются в форме договоров простого товарищества»[14, с.317]. Автор считает, что при определении соотношения данных понятий необходимо исходить из специфики отношений, которые призваны урегулировать договор о совместной деятельности и договор простого товарищества.

Для договора о совместной деятельности не обязательно наличие отношений по соединению вклада, в то время как условие о соединении вклада является существенным условием договора простого товарищества. Другими словами, договор о совместной деятельности содержит меньше существенных условий, чем договор простого товарищества, необходимых для признания его договором[15, с.83].

Понятие «договор о совместной деятельности» тесно связано с понятием "простое товарищество". Эти понятия варьируются в статье в самых различных сочетаниях, кстати, юридически не, всегда, точных и выверенных. В одном случае употребляется сочетание "договор о совместной деятельности (простое товарищество)", в другом случае — "договор о совместной деятельности (договор простого товарищества)", в третьем — "простое товарищество образуется на основе договора о совместной деятельности".

Точное толкование этих терминов заключается в следующем. Договор о совместной деятельности и договор простого товарищества — однозначные термины. На основе договора о совместной деятельности (договора простого товарищества) образуется простое товарищество. Можно признать, что гл. 12 следовало бы назвать "Совместная деятельность (простое товарищество)".

Следует отметить также, что ранее в одном случае в ГК говорилось: "договор о совместной деятельности", в другом — "договор о совместной хозяйственной деятельности". Более точным является термин "договор о совместной деятельности". Конечно, участники договора о совместной деятельности, как правило, занимаются хозяйственной деятельностью, однако не исключен вариант, когда деятельность будет носить иной характер (культурная, благотворительная и т.п.). Это допустимо, так как договоры могут носить как возмездный, так и безвозмездный характер. В настоящее время слово "хозяйственной" вычеркнуто из названия "договор о совместной деятельности" по всему тексту ГК.

Поэтому можно различать коммерческие товарищества, создаваемые для ведения предпринимательской деятельности, и некоммерческие товарищества, не имеющие целью извлечение прибыли и направленные для достижения иной, не противоречащей закону цели (например, совместная покупка жилого дома).

В силу того, что статья называется "простое товарищество", закономерно возникает вопрос о соотношении простого товарищества и хозяйственного товарищества. Главное отличие закреплено в п. 1 статьи 228 ГК РК: простое товарищество не является юридическим лицом.

Хозяйственное товарищество — это один из видов юридических, лиц, являющихся коммерческими организациями (ст. 34 ГК РК)[8].

Больше всего сходства между простым товариществом и полным товариществом, потому что и в том, и в другом случае граждане, создающие товарищество, отвечают по его долгам всем своим имуществом. Отличие как раз в том и состоит, что в первом случае граждане занимаются деятельностью без образования юридического лица, во втором — с образованием юридического лица, то есть возникает юридическое лицо как самостоятельный субъект права, выступающий в гражданском обороте. При создании простого товарищества нового самостоятельного субъекта права не возникает, в гражданском обороте продолжают выступать сами граждане — участники простого товарищества.

Именно на деятельности без образования юридического лица основывается предпринимательская деятельность граждан (ст. 19 ГК РК)[8].

По этому признаку проводится классификация видов частного предпринимательства в Законе о частном предпринимательстве. В ст. 4 данного Закона закрепляется, в частности, что "в форме частного предпринимательства без образования юридического лица может выступать физическое лицо (индивидуальное предпринимательство) или группа лиц (простое товарищество, трудовое и крестьянское хозяйства)".

Договор о совместной деятельности следует отличать от учредительного договора, на основе которого образуется юридическое лицо и который регулируется ст. 41 ГК РК[8].

В ст. 25 Указа о нефти, в ст.42 Указа о недрах говорится, о контракте о совместной деятельности (с образованием и без образования юридического лица). Возникает такое представление, что речь идет об одном контракте. Но на практике, конечно, применяются два совершенно различных договора: учредительный договор об образовании хозяйственного товарищества по правилам ст.ст. 41, 58, 87 ГК и договор о совместной деятельности по правилам главы 12 ГК РК[8].

Необходимо отличать договор о совместной деятельности от смежных договоров, прежде всего от договоров подряда, оказания услуг, аренды и т.п. При строительстве зданий и сооружений обычно заключается договор строительного подряда между заказчиком и подрядчиком. Однако, если подрядчик намеревается не просто построить объект, но и стать его сособственником, между сторонами может быть заключен договор о совместной деятельности, по которому одна сторона вносит в качестве взноса строительно-монтажные работы, а другая — материально-техническое обеспечение.

На практике получили распространение случаи, когда государственные организации пытаются с помощью договора о совместной деятельности скрыть факты сдачи занимаемых ими зданий и помещений в аренду коммерческим организациям. Такой договор в соответствии со ст. 160 ГК является притворным и должен быть признан недействительным.

В п. 3 ст. 228 ГК РК закреплена диспозитивная норма о солидарной ответственности перед третьими лицами. Участники простого товарищества могут отказаться от солидарной ответственности, но тогда необходимо четко предусмотреть, кто и в каком порядке должен отвечать перед кредиторами. Если этого в договоре предусмотрено не будет, отвечать перед кредитором придется участнику, заключившему в интересах простого товарищества договор с кредитором. Распределение убытков между участниками товарищества производится по правилам ст. 231 ГК РК[12, с.73].