Многообразие современных форм российского права предполагает определение их общего теоретического понятия, на основе которого окажется методологически возможным раскрыть особенности источников различных отраслей права, в том числе и гражданского. Разработка в юридической науке отдельных научных понятий «содействует усвоению и пониманию действующего права и облегчает юристу процесс применения права.

Анализируя сложившиеся в отечественной и зарубежной научной литературе представления об источнике права – его понятии, сущности, содержании и назначении, невозможно не придти к выводу о том, что «источник права», как и само право, непозволительно определять лишь с одной какой-либо отдельно взятой стороны, поскольку это будет неполное, одностороннее его определение и несколько искаженное о нем представление. Таким образом, источник права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, как традиционно это делается в юридической литературе одновременно с разных сторон и в разных аспектах. Соответственно, имеются в виду и широко используются представления об источниках романо-германского права в историческом, социологическом, философском и иных смыслах.

Следует отметить, что «формально-юридическое» представление об источниках права в отечественной и зарубежной юридической литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и наиболее часто употребляемым. При этом термины источник и форма права отождествляются. Данный сугубо формально-юридический подход характерен также для современной отраслевой юридической литературы. Так источник гражданского права в узком понимании рассматривают как форму выражения гражданско-правовых норм, имеющую общеобязательный характер; форму внешне объективированного выражения суверенного волеизъявления государства (нормативный юридический акт, судебный прецедент, санкционированный обычай); внешнюю форму выражения права, в частности совокупность нормативных актов, в которых содержаться нормы права; внешнюю форму права, означающую выражение государственной воли вовне.

Источник права для целей исследования следует определять в аспекте юридически формализованного выражения как документального носителя правовых норм, что позволяет отождествлять его с понятием формы права. Источниками гражданского права предлагаем считать официальные формы выражения и закрепления объективного гражданского права (гражданско-правовых норм), санкционируемые или установленные государством (Российской Федерацией), придающие им качество нормы гражданского права, регулирующей имущественные и личные неимущественные отношения, связанные с имущественными, а так же несвязанные с имущественными. В предлагаемом нами выше определении юридического источника гражданского права, невольно, сужается проблематика рассмотрения форм выражения правовых норм вовне. Однако сделано это осознанно и целенаправленно, поскольку цель нашего исследованию заключается в анализа современной системы юридических источников (форм) гражданского права, наше внимание будет обращается лишь на конечный результат – своего рода материальный носитель нормы права в ее готовом виде (нормативный правовой акт, правовой обычай и т.д.). При этом за пределами научного поиска остаются ближайшие, или непосредственные, причины возникновения, а равно и изменения действующих, правовых норм, сам процесс изготовления, или рождения, нормы. Таким образом, из поля зрения ускользают те силы, которые творят право, или «первичные источники» гражданского права.

В рамках российской правовой системы источники (формы) гражданского права следует рассматривать в виде взаимодействующих друг с другом и взаимосвязанных между собой правовых явлений. Системный подход к исследованию сложных динамических целостностей, к каковым можно отнести также общую систему форм и источников гражданского права РФ, «позволяет обнаружить внутренний механизм не только действия отдельных его компонентов, но и их взаимодействия на различных уровнях». Таким образом, наиболее эффективным методом познания и анализа источников гражданского права будет именно системный подход, который позволит изучить данные правовые явления не как отдельно взятые или находящиеся в простой, механически созданной совокупности правовых институтов, а как к естественным путем сформированной, целостной системе.

Современная система источников гражданского права представлена, прежде всего, нормативными правовыми актами федерального уровня в следующей иерархической последовательности: Конституция РФ, федеральные конституционные законы РФ, федеральные законы РФ (при этом «первым среди равных» является ГК РФ), нормативные указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, а так же иные акты органов исполнительной власти федерального уровня. В данной иерархии современных источников гражданского права не представлены общепризнанные принципы и нормы международного права, и международные договоры РФ. Это сделано нами вполне сознательно, поскольку мы относим их к категории «правовых регуляторов» гражданских правоотношений, которая не заменяет категорию «источник (форма) права» и не тождественна ей. Её существование обусловлено тем, что в правовой системе любого государства действуют и применяются не только его собственные правовые нормы, но так же нормы иных правовых систем, таких как международные нормы и нормы иностранного права, а также другие правовые регуляторы общественных отношений. На необходимость разграничения данных категорий неоднократно обращалось внимание в научной и учебной литературе, причем большинство дискуссий проводилось в рамках взаимодействия и взаимосвязи международного и внутригосударственного права. Внутригосударственный нормативный правовой акт не может являться источником международного права, а во-вторых, международный договор или обычай не являются формой внутригосударственного права и частью национального гражданского законодательства.

Помимо системы нормативных правовых актов, к числу источников гражданского права относится обычное право, которое может состоять из обычаев делового оборота и других правовых обычаев. Иные формы «обычного», в частности деловые обыкновения и заведенный порядок в структуру обычного права входить не могут, поскольку не являются нормами права.

Относительно судебной практики и судебного прецедента как источника современного гражданского права России существует две абсолютно противоположные точки зрения, являющиеся следствием научной дискуссии, проходящей уже не одно десятилетие. Согласно одной из них разъяснения Пленума являются источником права и «…представляют собой нормативные акты, содержащие общеобязательные правила». Сторонники противоположного взгляда отрицали наличие в разъяснениях Пленума качества источника права, считая, что данные постановления преследуют лишь цель правильного толкования и единообразного применения законов судебными органами.

Данная научная полемика не утратила своей остроты и в настоящее время. Мы придерживаемся классической точки зрения о том, что основное назначение актов, принимаемых судом, – это правоприменение. Создание же новых норм права это исключительная прерогатива законодателя, при этом суд не может и не должен подменять их и заниматься в чистом виде разработкой и принятием нормативных актов. Помимо этого значительным аргументом не в пользу признания судебной практики в качестве источника российского гражданского права служит мнение тех авторов, которые считают, что «для отнесения тех или иных актов к источникам права нужно признание их в качестве таковых со стороны государства». Таким образом, для придания обязательной юридической силы разъяснениям судебных органов необходимо закрепить данное положение на законодательном уровне, а пока судебная практика будет считаться источником правоприменения, а не источником гражданского права.

Как справедливо подчеркивает М.Н. Марченко, «в природе нет «универсального» явления под названием «прецедент», как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково «приложимого» к любой национальной правовой системе, включая правовую систему России, или правовой семье. В каждой национальной правовой системе и правовой семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко – свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент». Однако, предпримем собственную попытку дать определение судебному прецеденту по гражданским делам – это общеобязательное правоположение, сформулированное судом высшей инстанции при рассмотрении конкретного гражданско-правового спора, восполняющее, дополняющее или заменяющее нормативное правовое регулирование определенных имущественных, а также связанных (несвязанных) с ними личных не имущественных отношений. Соотношение судебного прецедента и судебной практики по гражданским делам представляется нам следующим образом: судебный прецедент может стать основой, самым первым образцом для разрешения определенного гражданского дела, а затем породить судебную практику по спорам гражданско-правового характера.

Представляется целесообразным также выделить ряд наиболее универсальных признаков характерных для такого правового феномена как правовой прецедент, на основании которых можно провести дальнейший научный анализ данного правового явления. Исходя из «прецедентного» опыта разных стран и правовых семей, можно выделить такие признаки как: нормативный характер прецедентов; опубликование прецедентов в официальных изданиях; порождение судебных прецедентов только высшими судебными инстанциями; общеобязательный характер прецедента, как для нижестоящих судов, так и для всех иных субъектов права; формирование и функционирование прецедента на основе действующего законодательства; направленность прецедентов на устранение пробелов в праве и в законе.

Таким образом, для познания правовой действительности системный подход включает в себя определенные принципы: 1) целостность системы; 2) многообразие связей системы с внешней средой.

В рамках российской правовой системы формально-юридические источники гражданского права не следует рассматривать как отдельные, не взаимодействующие и не взаимосвязанные между собой правовые явления. Наоборот, существуют достаточно тесные системные связи как в рамках источников различных отраслей права в целом, так и внутри отраслевых источников гражданского права, в частности. В целом подход к исследованию находится в рамках современных методологических представлений. Вместе с этим для дальнейшего осмысления данной методологической позиции во втором параграфе анализируются ключевые подходы к рассмотрению категории системы формальных источников гражданского права, которые и предопределили основные пути разрешения поставленных в настоящем исследовании прикладных задач.

В процессе рассмотрения формальных источников гражданского права с системных позиций акцентируется основное внимание лишь на некоторых, наиболее важных из них, дающих общее представление о системном характере рассматриваемой правовой материи.

Во-первых, наличие определенных структурных элементов. Применительно к системному анализу формальных источников гражданского права в качестве структурных элементов образуемой им подсистемы нормативных актов наиболее часто выступают законы и подзаконные акты.

Во-вторых, наличие между этими элементами системообразующих связей. В качестве таковых, применительно к источникам гражданского права, выступают иерархические связи, на основании которых различные виды источников права складываются в единую систему. Иерархический характер источников гражданского права, свойственный преимущественно подсистеме нормативных правовых актов, выражается в зависимости, соподчиненности, неравенстве образующих её структурных элементов. Каждый структурный элемент занимает в ней определенное, обусловленное их юридической силой и социальной значимостью место.

Исходя из общего представления об «иерархии» как о принципе структурной организации сложных многоуровневых систем, применительно к системе формальных источников гражданского права, предлагается выделять следующие основные её признаки:

любая современная система источников права является многоуровневой, и в силу этого иерархичной;

иерархия выступает как общее необходимое внутренне свойство системы источников права;

принцип иерархичности, положенный в основу системы, несправедливо сводить исключительно к отношениям прямого подчинения одних источников права другим. Наряду со связями прямого подчинения между актами различной юридической силы, непременно устанавливаются и проявляются также связи координации, детализации содержания актов вышестоящих органов в актах нижестоящих органов и др. Именно во всей этой совокупности связей и заключается смысл и содержание данного принципа иерархичности форм гражданского права.

иерархия источников права предопределяется иерархией соответствующих государственных органов. Однако данный принцип системности, распространяясь на все без исключения источники гражданского права, имеет и свои особенности. Так, например, наиболее ярко и прямолинейно он проявляется в отношениях между нормативными правовыми актами.

Однако иерархически построенная система нормативных правовых актов как наиболее многочисленной группы источников гражданского права должна не только разрабатываться на теоретическом уровне, но и легально закрепляться в законодательстве.

В-третьих, наличие определенной автономии и относительной самостоятельности как у структурных элементов системы по отношению друг к другу, так и в отношении системы в целом при её взаимодействии с правовыми формами, опосредующими экономические, социальные, политические и все иные общественные отношения.

В-четвертых, следует отметить объективный характер системы формальных источников гражданского права, базирующийся на аналогичном характере самого гражданского права.

В-пятых, характеризуя систему формальных источников гражданского права, следует отметить её многогранный характер.

В-шестых, в основе её формирования лежит принцип содержания гражданских правоотношений.

Современное гражданское право характеризуется высокой степенью интегрированности с другими гуманитарными науками, в настоящее время все отчетливее наблюдается тенденция распространения результатов и методов исследования других отраслей научных знаний в качестве необходимого элемента его развития. В этих условиях привлечение исследовательских средств других наук будет отражать современные тенденции развития научного знания в целом. В первую очередь это касается философских категорий, которые успешно могут быть экстраполированы в науку гражданского права. С этих позиций современная система источников гражданского права, представляет собой объективно существующую, иерархически организованную совокупность определенных структурных элементов, которые, в свою очередь, также составляют более частные подсистемы, а именно: подсистемы нормативных правовых актов и правовых обычаев.