Диалектика научного анализа требует изучать функцию доказывания в исторической связи. Поставленная проблема на первый взгляд, кажется неразрешимой, поскольку, во-первых, систематизированного научного изложения истории законотворчества применительно к функции доказывания в отечественном уголовном судопроизводстве не существует. Хотя бы потому, что она и не выделялась в качестве таковой. По крайней мере, историография весьма небогата, если иметь в виду не простое описание исторических форм судопроизводства, а то, каким образом эти формы отражались в доказывании[1].

Во-вторых, каждый автор в своей попытке выстроить хронологическую картину функции доказывания по-своему понимает суть признаков появления функции доказывания в теории судопроизводства. Чаще всего речь идет о типах (формах) уголовного процесса. При этом ученые не могли прийти к единому пониманию терминов «тип» и «форма». В-третьих, нет ясности, следует ли обозначать «вехи» развития функции доказывания в уголовном судопроизводстве только в России или же в мировом контексте? Доказывание существует столько, сколько существует сам человек. Схема аргументационного процесса — доказывания — едина для любой гуманитарной сферы. В самом деле, действуют в основном одни и те же факторы-детерминанты, связанные:

с физиологическими отправлениями (голод, сексуальные желания, иные инстинкты);

со структурой психологического генотипа, совокупностью мотиваций и установок, как врожденных, так и приобретенных;

с благоприобретенными социально- этническими установками;

с потребностями социально-экономического характера, которые возникают в борьбе за свои интересы и права.

Человечество успело значительно состариться, но природа человека, пожалуй, не изменилась в течение веков. Единодушие существует только относительно потребности. Распределение — это вечное несогласие. Как во времена инков и майя, во времена «прерийных индейцев», так и во времена появления государства и права. «Если всемогущее божество не пересоздаст природу человека, то этот закон, без всякого сомнения, будет существовать, пока существует наша планета»[2]. Всякое свое несогласие и свое «право на лучшее» — особенно в условиях мирного времени — нужно обосновывать, аргументировать, убеждать, доказывать.

Процессуальное доказывание и правоприменение связано с появлением права и государственности. Историки права в этом отношении обращаются к античности. В римском праве были развиты основные понятия доказательственного права: доказательства и их классификации; спорные факты предмета доказывания; бремя доказывания (onus probandi); существовала достаточно разработанная система средств доказывания, например, свидетельские показания, письменные документы, осмотр на месте. Существовала строгая ответственность за ложные показания, подделку документов. Римскому праву были известны презумпции. По Квинтилиану довод (argumenta) есть способ доказать одно через другое, и сомнительное утверждать через несомнительное: «то и нужно, чтобы в каждом деле были такие обстоятельства, которые не требовали бы подтверждения, ибо нечем было бы доказывать или подтверждать, если бы не имелось сказать ничего верного, или таковым кажущегося, дабы сомнительное сделать вероятным».

Правила судебной риторики (правила доказывания) в античный период представляют плод длинного опыта человечества. Потому сведение к риторике функции доказывания долгое время считалось бесспорным (логическим). Эти правила представляются большим достижением если не разума, то, по крайней мере, благоразумия, то есть разума, научившегося осторожности в столкновении с фанатической верой и нетерпимостью религиозного прошлого и тоталитарного будущего.

Столетия потребовались, чтобы на Руси произошло «отпочкование» уголовного процесса из общего судопроизводства: от договоров Игоря и Олега с греками (договоры Руси с Византией, 911 и 944 гг.) и княжеского судебника «Русская Правда» Ярослава до Судебника 1497 года («Законы великого князя Иоанна Васильевича»). Еще большее время было необходимо для дифференциации научного уровня и уровня эмпирики, поскольку в историко-юридической литературе большее внимание уделялось древнерусскому праву, анализу Соборного уложения 1649 года и гораздо меньшее — уголовно-процессуальному законодательству и практике политического сыска и расследования государственных преступлений. Причины этой тенденции отставания в том, что вначале на Руси «государственного» доказывания не существовало, поскольку сами родственники могли — без доказательств, «по правилам мести» — получить удовлетворение. Позднее, когда было установлено взимание штрафов (виры) в пользу власти, то сама власть в силу принципа публичности и — одновременно — в силу материальной заинтересованности стала вести розыск и доказывание. И, прежде всего, по политическим, а точнее — по государственным преступлениям. Скорее всего, это было время внесудебного и незаконного доказывания8. Это была эпоха судебников, уставных и наказных грамот XV—XVI веков, когда в целом сложился свод законов Московского государства.

Не только юридической, но и методической основой функции доказывания становится Уставная книга Разбойного приказа — сборник указов, инструкций начала XVII века по «татиным и разбойным делам». Кстати сказать, нормы этого документа почти без изменений вошли в Уложение 1649 года. По Уложению 1649 года наиболее развернутыми были статьи об «измене» (в широком смысле — измена существующей власти, государю и его владениям). Именно методическими рекомендациями по доказыванию и сыску по делам об измене изобиловали грамоты.

Пожалуй, первым уголовно-процессуальным и методическим «центром по доказыванию» следует считать Преображенский приказ Петра I. К 1695 году это было одно из важнейших центральных сыскных учреждений России. Именно тогда, по нашему мнению, функция доказывания «процедурно» сформировалась на государственном уровне.

Судебная реформа 1719 года поглотила последние остатки состязательного процесса. Петр I ввел взятые из Западной Европы подробные правила розыскного процесса. Уничтожив непосредственность и состязательность, законодатель окончательно устанавливает формальную силу каждого из видов доказательств, допускаемых в суде. Приоритет закреплен за «своевольным признанием», так как после него никакого доказательства не требуется. Один из важнейших «процессуальных» документов сыска — «Вопросные статьи» (разосланы Тайной канцелярией на места в 1698 г.). Именно они определяли и предмет доказывания, и ход доказывания («изследования»).

В инструкциях Тайной канцелярии часто употреблялись понятия «вопросные пункты», «пункты к допросу», «апробованные пункты», «генеральные пункты». Речь идет не только о предмете доказывания. По сути, рождалось искусство и тактика доказывания. В одном из проектов инструкций следователям было написано: «каждый пункт больше одного обстоятельства (дела) в себе не содержал». В тех же инструкциях Тайной канцелярии часто употребляется слово «выкрутки». При ближайшем рассмотрении оно оказалось тактическим приемом доказывания — «уточнение показаний за счет детализации». Следователям рекомендовалось не задавать таких вопросов, по которым бы могла усилиться защита.

Как известно, составной частью Артикула воинского (1715 г.) служило «Краткое изображение процессов или судебных тяжб». Этот военно-судебный закон действовал почти 150 лет. Воинский устав был составлен по немецким образцам и испытал сильное влияние французского и датского права. Он содержал рекомендации следователям по отношению к показаниям «изветчика» (заявителя), которые сводятся к следующему — не верь, если: 1) заявитель проходит по другому делу; 2) пропущен срок доноса; 3) не называет свидетелей и не показывает документов; 4) свидетели не подтверждают донос; 5) меняет свои показания по ходу распроса или же показывает «прибавочные слова», «примешивает к тому от себя»; 6) раньше был бит кнутом или отлучен от церкви.

Дальнейшая эволюция функции доказывания связана с судебной реформой 1864 года. Эта реформа стала составной частью так называемых реформ 60-х годов, означавших переход России от феодальной монархии к буржуазной. Реформа отделила обвинительную власть от судебной. Власть обвинительная, которая призвана обнаруживать преступления и преследовать виновных, теперь принадлежит прокурорам. Была отменена формальная теория доказательств. Рассмотрение уголовных дел и постановление приговоров — это относится к судебной власти. Введен суд присяжных.

Таким образом, в пореформенном досудебном доказывании характерно слияние судебного и административного органа. С одной стороны, следственный судья производит предварительное следствие и заботится о его полноте, а с другой, постановляет решения о различных следственных действиях и правах сторон. Словом, он решает не как судья относительно чужих действий и чужих интересов, а как административный орган относительно предстоящих ему действий и относительно интересов лиц, представителем которых является он сам. Получается симбиоз административной и судебной власти при реализации функции доказывания судебным следователем. Эта полнота власти, представляемая следователю, была весьма значительна, если не сказать, подавляюща.

Характерно, что в период 70—80-х годов XIX века последовала серия законодательных актов об изменении уставов 1864 года. По данным министерства юстиции к 1894 году, то есть за 30 лет существования судебных уставов, в них было внесено около 700 дополнений, изменений, поправок[3]. При этом, как отмечал А.Ф. Кони, быстро внедрялись те изменения, которые ограничивали действие принципов и институтов судебных уставов. Другие же изменения, направленные на устранение недостатков, выявившихся на практике, внедрялись неохотно и с большим трудом[4]. Как и любая реформа, столкнувшись с жизненными реалиями, со временем принимает иные очертания, нежели те, что проектировались первоначально ее «отцами». Наступила «контрреформа»[5].

Декрет о суде № 1, принятый Советом народных комиссаров 23 ноября 1917 года, формально закрепил курс на слом существующих структур правосудия, в том числе обвинительной системы. За судьей — представителем власти — с самого начала закрепляется статус «хозяина всего процесса».

Следующим эволюционным шагом развития функции доказывания стал УПК РСФСР 1922 года, а также его новая редакция 1923 года. Но маятник уже набрал инерцию хода: уголовный процесс и функция доказывания все более стали приобретать мрачные черты инквизиционного процесса. Достаточно сослаться на черные дела «особых троек», осуществляющих массовую внесудебную расправу.

Почти 40 лет действовал УПК РСФСР образца 1961 года. Потребовалось 30 лет, чтобы победила идея о том, что в момент, когда появляется обвинительная функция и появляется обвиняемый, должна возникнуть и противоположная, защитительная функция. Простая, демократическая и логически безупречная идея функции доказывания. Статья 47 УПК РСФСР в 1992 году закрепила за обвиняемым право иметь защитника — по любому делу — с момента предъявления обвинения. Более того, и подозреваемый получил такое право, если он задержан или арестован (ст. 19, 47, 52 УПК РСФСР). Статьи 51 и 202 этого же УПК дали право на свидания с защитником наедине, без ограничения их количества и продолжительности, выписывать из материалов дела любые сведения и в любом объеме. Статья 120 УПК позволила участвовать защитнику и в производстве дознания (примерно 17-18% всех уголовных дел).

С точки зрения функции доказывания произошел знаменательный эволюционный перелом — круг и полномочия субъектов доказывания увеличились принципиальным образом. Сторона защиты могла формировать оправдательную систему доказательств, даже если не в полном объеме, но уже на стадии досудебного производства.

Общие пороки УПК РСФСР, казалось бы, очевидны: 1) приоритет общечеловеческих ценностей не выражен (выражен приоритет государственных интересов); 2) независимость суда больше декларируется, чем она есть; 3) доступность суда для граждан также относится к числу деклараций; 4) презумпция невиновности — снова декларация; 5) состязательность, равноправие сторон — вещь недостижимая... Перечень может быть продолжен. Однако эти недостатки являются «интернациональными» — это пороки уголовного процесса во всех странах мира. Пороки различается только по степени их проявления.

Невольно формулируется гипотеза о том, что если общие пороки уголовного процесса в различных правовых семьях в основном совпадают, то это означает некую общность их эволюционных циклов. Где раньше, а где позже, но везде можно наблюдать одну тенденцию — уголовный процесс «дрейфует» к смешанному типу. Причины не только в том, что обостряется потребность в более «энергичном» способе борьбы с уголовной преступностью. По нашему мнению, бифункциональность — пружина интеграции. И, конечно, осознается и — рова а рова (мало-помалу) — реализуется обществом и государством идея об обоюдном самоограничении прав и интересов во имя совместного выживания.

Парламент России 24 октября 1991 года принял концепцию судебной реформы вообще и нового УПК в частности. Прошло 10 лет и УПК РФ был принят. Но прежде возникли предпосылки.

Во-первых, Конституция России подняла на высший нормативный уровень ряд положений, связанных с обвинением и доказыванием. К ним относятся:

неприкосновенность частной жизни (ст. 23, 24 Конституции РФ);

состязательность и равноправие сторон (ст. 123);

презумпция невиновности;

освобождение обвиняемого от обязанности доказывания;

толкование неустранимых сомнений в пользу обвиняемого (ст. 49);

недопустимость доказательств, полученных с нарушением закона (ст. 50);

привилегия против самообвинения;

свидетельский иммунитет (ст. 51).

Во-вторых, по выражению профессора В.П. Божьева, «тихая революция» Конституционного Суда РФ подготовила основные условия для открытого (гласного) и официального распределения ролей в доказывании[6]:

задача прокурора — доказать обвинение или отказаться от него;

задача для защитника — представить оправдательные доказательства или доказательства, смягчающие вину;

задача суда — быть правовым арбитром в достижении целей каждой из сторон.

В-третьих, структура нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в значительной степени отражает эволюционные изменения в доказывании на стадии судебного разбирательства, а также новации в условиях досудебного доказывания.

В порядке выводных суждений можно сформулировать следующие положения:

Изменения функции доказывания уголовном процессе не всегда жестко соответствует смене экономических, политических формаций: доказывать и принимать уголовно-процессуальные решения необходимо и во время войны и во время мира, в период покоя и в эпоху смуты.

Эволюция функции доказывания в уголовном процессе представляет собой маятниковые изменения: от развитого диалектического содержания состязательных процедур до формальных доказательств, а от них — снова к принципу состязательности и свободной оценке доказательств.

Правила доказывания в античный период, как и правила системы формальных доказательств, представляют собой позитивный плод длинного опыта человечества. Эти правила следует считать большими эволюционными шагами функции доказывания в уголовном процессе.

Попытки реформирования условий реализации функции доказывания для сторон на досудебных стадиях уголовного процесса в эволюционной истории не были успешными: всякое расширение полномочий органов предварительного расследования — даже из благих намерений — приводило к сужению возможностей участия в доказывании иных участников судопроизводства.

С точки зрения эволюционного развития функции доказывания правомерно и целесообразно не дробить целостную систему правовых норм и научных представлений о доказательствах и доказывании, а напротив — говорить о развитии единой «теории доказательств и доказывания» в уголовном процессе.

[1]Новицкий В.А. Теория российского процессуального доказывания и правоприменения. — Ставрополь, 2012.

[2]Ле Бон Г. Психология социализма. — СПб., 1 908. — С. 23.

[3]Муравьев Н.В. Из прошлой деятельности: В 2 т. — СПб., 1900. — Т. 2. — С. 587.

[4]Кони А.Ф. Соч.: В 8 т. — М., 1966. — Т. 1. — С. 332—333.

[5]Немытина М.В. Суд в России: вторая половина XIX — начало XX в. — Саратов, 1999. — С. 70—102.

[6] Божьев В. «Тихая революция» Конституционного Суда в уголовном процессе Российской Федерации // Рос­сийская юстиция. — 2010. — № 10. — С. 45.