Одна из существенных новелл УПК РФ 2001 года, касающаяся участия в уголовном судопроизводстве защитника, а также реализации принципа состязательности сторон при досудебном производстве, - институт «адвокатского расследования» (п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

Адвокатское расследование, как называет его И. Маслов, Е.Г. Мартынчик и другие[1], является немаловажной проблемой уголовного судопроизводства. Предоставление защитнику права собирать доказательства вызвало острые дискуссии. При этом высказываются диаметрально противоположные точки зрения.

По мнению одних авторов, защитник имеет право проводить полноценное адвокатское расследование и при собирании доказательств он наделен практически теми же правами, что и следователь, дознаватель. Это следует из ч. 4 ст. 15 УПК: стороны обвинения и защиты равны перед судом[2].

Другие авторы полагают, что адвокатское расследование должно сводиться к получению защитником характеризующих материалов и иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Единственным субъектом, осуществляющим собирание доказательств, должно оставаться лицо, производящее предварительное расследование, - следователь, дознаватель[3].

Теория доказательств и норма закона требуют, чтобы доказательство было получено в ходе производства следственных и иных процессуальных действий (ч.1 ст.86 УПК РФ). Разумеется, адвокат не наделен правом производства следственных действий. Однако адвокат вправе в соответствии с законом производить иные процессуальные действия - получать объяснения от лиц с их согласия, истребовать справки, характеристики, иные документы от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Именно с их помощью защитник как субъект уголовного процесса и уголовно-процессуального доказывания и осуществляет свою доказательственную деятельность.

В качестве источника доказательств, собираемых защитником, сторонники первой точки зрения указывают на п.б ч.2 ст.74 УПК РФ - «иные документы». В данном случае указывается, что документы, представляемые адвокатом, однозначно имеют значение для дела, поскольку собираются и представляются в связи с доказыванием невиновности либо для смягчения вины подзащитного[4]. Выявленные и собранные защитником в предусмотренном законом порядке сведения, предметы, документы являются относимыми и допустимыми доказательствами (поскольку это не вызывает сомнений в свете положений ч.3 ст.86 УПК РФ), а с момента приобщения их к делу они становятся его материалами[5].

Сторонники второй точки зрения указывают на то, что в определении полномочий адвоката по сбору доказательств имеются противоречия между нормами УПК РФ, а также между УПК РФ и ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Участники, как стороны обвинения, так и защиты, перечисленные в ч.2 ст.86 УПК РФ, не указаны законодателем в ч.1 ст.86 УПК РФ среди участников уголовного судопроизводства, которых уголовно-процессуальный закон уполномочил на собирание доказательств. Не указан в ч.1 ст.86 УПК РФ и адвокат. Однако ч.3 ст.86 УПК РФ указывает на способы сбора доказательств защитником, тогда как по ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат-защитник может собирать сведения, опрашивать лиц, собирать и предъявлять предметы и документы, которые могут быть признаны в дальнейшем доказательствами[6].

Дело в том, что ст.74 УПК РФ предусмотрен относительно исчерпывающий перечень источников, содержащих доказательственную информацию, названных в самом УПК РФ «доказательствами». Те же формы собирания доказательств, предусмотренные ч.3 ст.86 УПК РФ, которые предоставлены защитнику, по большей части не могут иметь результатом получение доказательств, изложенных в ст.74 УПК РФ[7]. Среди доказательств, указанных в ст.74 УПК РФ, нет ни опросов лиц, ни предметов, документов, «собранных» адвокатом-защитником на основании ст.86 УПК РФ.

Есть показания лиц, которые, как известно, появляются в деле только посредством допросов, очных ставок, т.е. следственных действий, исключительное право на проведение которых имеют только специально уполномоченные органы государства, именуемые в новом УПК органами уголовного преследования (ст.21 УПК). Есть вещественные доказательства, которыми признаются предметы только в том случае, если они исследовались следователем и приобщены к делу его специальным постановлением (ст. 81 УПК РФ). Есть «иные документы», которые приобщаются к делу опять же по усмотрению следователя (ст.84 УПК)[8]. Таким образом, защитник собирает фактический материал, обладающий свойством относимости, а затем предоставляет его лицу, ведущему производство по делу, для получения свойства допустимости[9].

В данной связи представляется более правильным дифференцированный подход к оценке информации, полученной адвокатом. В том случае, если речь идет о проведении адвокатом опроса лица с его согласия, то сам по себе протокол опроса лица с его согласия доказательством не является. Доказательством являются показания данного лица, однако чтобы объяснения лица стали показаниями, данное лицо должно быть допрошено следователем в установленном законом порядке. На этапе опроса лица с его согласия адвокатом такого вида доказательств, как «показания» с точки зрения уголовно-процессуальный формы еще не существует.

В то же время, если адвокат реализует свое право на получение документов, справок, характеристик, то представляется, что в случае получения их адвокатом в официальном порядке на адвокатский запрос данные документы отвечают требованию допустимости и могут быть отнесены в качестве доказательства к числу «иных документов».

К сожалению, приходиться констатировать, что единственно возможной в настоящее время формой закрепления результатов, проведенных защитником мероприятий по получению, собиранию «доказательств», является волеизъявление процессуального оппонента защитника - следователя, к которому тот может в порядке ст.119 УПК РФ обратиться с ходатайством о приобщении собранных защитником «доказательств» (либо, как зачастую указывают адвокаты, - документов и предметов, «имеющих доказательственное значение», «содержащих доказательственную информацию») к материалам уголовного дела и при необходимости - их проверке, с целью закрепления в порядке ст.87 УПК РФ[10].

Более того, в законе отсутствует обязанность следователя во всяком случае подобное ходатайство удовлетворять и приобщать документ к уголовному делу. Однако защитнику, заявляя ходатайство о приобщении документа или предмета, следует указать источник и основания его получения, тем самым давая следователю возможность проверить представляемое доказательство, обратившись к указанному в ходатайстве лицу. В противном случае адвокат вовсе рискует получить отказ в признании представленного документа или предмета доказательством лишь по формальным причинам.

Единственной надеждой фиксации собранной адвокатом информации является ст.159 УПК РФ, которая обязывает следователя удовлетворить ходатайство обвиняемого и его защитника, если оно касается допроса свидетелей, производства судебной экспертизы и других следственных действий. Но есть весьма важная оговорка: если обстоятельства, о которых данные лица ходатайствуют, имеются значение для данного уголовного дела. Решает этот вопрос следователь. В данном случае следует согласиться с мнением Кронова Е.В. о том, что вероятность того, что следователь согласится провести следственное действие, результат которого вполне может поломать стройную линию обвинения, ничтожна мала, ведь следователь действующим УПК РФ относится к стороне обвинения. Однако необоснованный отказ в проведении следственных действий даст стороне защиты в последующем возможность ссылать на неполноту проведенного расследования, на наличие неустранимых в ходе судебного рассмотрения дела препятствий и необходимости возвращения уголовного дела прокурору.

В случае заявления ходатайства о приобщении документов позволяет сделать вывод, что адвокат субъектом доказывания в полном смысле этого слова не является. Для воплощения в жизнь данного принципа нужна детальная проработка каждого процессуального действия адвоката, коренная перестройка института предварительного расследования.

Доказательства собирает только орган уголовного процесса, а защитник как был, так и остался ходатаем перед ним. Но есть и положительный момент. Если раньше всякая инициатива адвоката в поиске новых доказательств, попытка их фиксации воспринималась органом предварительного расследования как незаконное противодействие, что было чревато неприятностями для адвоката-защитника, то теперь он вправе активно разыскивать информацию в пользу подзащитного и даже по- своему закреплять ее[11].

Необходимо также отметить, что механизм собирания доказательств адвокатом-защитником не подкреплен соответствующими полномочиями[12]. Как справедливо отмечает А.Р.Белкин, праву участников со стороны защиты, в том числе и адвокату-защитнику, предоставлять доказательства прокурору, следователю, дознавателю, суду фактически не соответствует ничья обязанность предоставлять эти доказательства этим участниками[13].

В частности, праву адвоката-защитника получать предметы, документы и иные сведения не корреспондирует обязанность граждан, должностных и иных лиц предоставлять им эти сведения; право защитника осуществлять опрос может быть реализовано лишь с согласия опрашиваемых лиц. Фактически УПК РФ устанавливает обязанность предоставлять адвокату-защитнику требуемые документы лишь в отношении органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, но и здесь не оговаривает ни сроков, ни формы ответа на адвокатский запрос, ни ответственности указанных лиц за неисполнение данной обязанности[14].

Подводя итог, необходимо отметить, что законодатель, наделяя защитника правом собирать доказательства, сделал лишь первый шаг на пути предоставления защитнику возможности оказывать реальное воздействие на движение уголовного дела. Принцип состязательности уголовного судопроизводства и неразрывно связанный с ним принцип равноправия сторон в уголовном процессе предполагает наделение стороны обвинения и стороны защиты равными процессуальными возможностями для осуществления своих прав. Однако ныне действующая редакция уголовно-процессуального закона не содержит каких-либо гарантий реализации провозглашенных прав защитника. Российская модель уголовного процесса по- прежнему носит инквизиционный уклон. Подозреваемому, обвиняемому по-прежнему противостоит подкрепленный силой государства орган предварительного расследования. У защитника же, в свою очередь, отсутствует реальный арсенал полномочий, которым соответствовали бы гарантии их реализации. В то же время реализация провозглашенного принципа состязательности уголовного процесса требует закрепления гарантий прав защитника.

Во-первых, полагаем необходимым указать защитника в ч1 ст.86 УПК РФ в качестве субъектов сбора доказательств. Подобное уточнение устранит двусмысленность приведенных в ч.3 ст.86 УПК РФ способов собирания доказательств защитником, а также поможет разрешить неопределенность в вопросе правовой природы собираемой защитником информации. Необходимо также ввести защитника в ст.87 УПК РФ в качестве субъекта проверки доказательств, так как участие защитника в данном этапе процесса доказывания является очевидным, проверка и оценка доказательств защитником осуществляется и при ознакомлении с материалами уголовного дела, и при заявлении ходатайств, при изложении стороне обвинения и суду своей позиции относительно допустимости того или иного доказательства.

Во-вторых, в целях реализации принципа состязательности необходимо включить в ст.74 УПК РФ в качестве доказательства сведения, получаемые защитником при реализации им полномочий, предусмотренных в ч.3 ст.86 УПК РФ, а именно в ч.2 ст.74 УПК РФ указать, что к «иным документам» и «вещественным доказательствам» относятся также документы и предметы, представленные стороной защиты. Менее радикальным в данном случае может являться закрепление обязанности следователя всегда удовлетворять ходатайство защитника о приобщении полученных им документов и предметов или проведении допроса опрошенного адвокатом лица с целью предоставления суду возможности дать объективную оценку полученных адвокатом материалов с точки зрения требований, предъявляемых к доказательствам.

Третьей гарантией реализации прав защитника является установление обязанности для всех лиц, не только органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций, предоставлять сведения, запрашиваемые защитником в рамках производства по уголовному делу, а также установление ответственности за отказ в предоставлении запрошенных адвокатом документов.

[1] Маслов И. Адвокатское расследование // Законность 2004. № 10; Мартынчик Г.Г. Адвокатское расследование: понятие, природа, особенности и сущность (к разработке модели) // Адвокатская практика. 2005. №1.

[2] Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать и доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. №8

[3] Быков В.М. Подозреваемый как участник уголовного судопроизводства со стороны зашиты // Российская юстиции. 2003. №3

[4] Краскова И.С. Защитник как субъект доказывания на досудебных стадиях уголовного процесса // Российский следователь. 2008. №1. – С. 19

[5] Мельников В.Ю. Адвокатское расследование в состязательном уголовном процессе // Адвокатская практика. 2010. №4

[6] Быков В.М. Проблемы участия защитника в собирании доказательств // Российская юстиция. 2007. №9. – С. 62

[7] Кронов E.B. О реализации принципов состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе России // Журнал российского права. 2008. №2. – С. 145

[8] Давлетов А. Право защитника собирать доказательства // Российская юстиция. 2013. №7. – С. 50

[9] Карякин Е А. К вопросу о судебных доказательствах в состязательном уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2006. №4 – С. 27

[10] Кронов E.B. Указ. соч. – С. 45

[11] Давлетов А. Указ. соч. – С. 51

[12] Антропов М.В. Адвокат-защитник как субъект доказывания на стадии предварительного расследования // Закон и право.2008. №3. – С. 93

[13] Белкин Л. Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005. – С. 58

[14] Антропов М.В. Указ. соч. – С. 93