Для увеличения открытости и прозрачности в сфере государственных закупок важно добиться максимальной простоты всей системы закупок, в связи с этим предлагается внести некоторые поправки в действующий Закон № 44-ФЗ.

Так в статье 71 и пункте 25 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ предлагается уточнить последствия признания электронного аукциона несостоявшимся в случае, если аукционной комиссией принято решение о несоответствии требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, всех вторых частей заявок на участие в нем или о соответствии указанным требованиям только одной второй части заявки на участие в нем. Действующая редакция Закона № 44-ФЗ не регулирует данные случаи, что создает трудности в правоприменительной практике.

Предполагается, что в случае, если аукционной комиссией принято решение о соответствии требованиям аукционной документации только одной второй части заявки на участие в нем, то контракт заключается с единственным поставщиком, подавшим эту заявку, по согласованию с контрольным органом в сфере закупок. Такой порядок позволит обеспечить заключение контрактов при наличии хотя бы одного поставщика (подрядчика, исполнителя), способного исполнить контракт. При этом согласование заключения указанного контракта с контрольным органом в сфере закупок будет способствовать снижению возможных злоупотреблений со стороны заказчиков, необъективно оценивающих вторые части заявок.

В части 11, 15 статьи 85 Закона № 44-ФЗ предлагается уточняющее дополнение, предусматривающее, что информация о закупке при проведении закрытого конкурса с ограниченным участием, закрытого двухэтапного конкурса сообщается участникам закупки в порядке и в сроки, которые установлены не только частью 3 статьи 85 Закона № 44-ФЗ, но также и частью 4 указанной статьи.

Предлагается также исключение необходимости принятия решения органами власти на заключение контрактов по аренде нежилого здания, строения, сооружения, нежилого помещения для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд в целях снижения временных издержек, связанных с подготовкой и принятием соответствующих решений.

В часть 3 статьи 93 предлагается внести изменения, предусматривающие, что в случае закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктами 1, 4, 8, 15, 24 – 26, 28, 29 части 1 статьи 93 заказчик не обязан обосновать в документально оформленном отчете невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цену контракта и иные существенные условия контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 94 Закона № 44-ФЗ предусмотрена обязательная независимая экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказания услуги в случае, если закупка осуществляется у единственного поставщика. В ряде случаев из указанного правила сделаны исключения.

В то же время подобное исключение не было сделано для ряда случаев, при которых привлечение экспертов, экспертных организаций нецелесообразно по причине возникновения избыточных временных и финансовых затрат, снижающих эффективность закупок в целом.

Так, действующая редакция Закона № 44-ФЗ (о последних изменениях и практическом опыте работы по 44-ФЗ от специалистов Минэкономразвития и ФАС России на конференции в Москве) предусматривает обязательность привлечения экспертов, экспертных организаций для случаев заключения с единственным поставщиком контрактов на оказание услуг, связанных с обеспечением визитов глав иностранных государств, глав правительств иностранных государств, руководителей международных организаций, парламентских делегаций, правительственных делегаций, делегаций иностранных государств (гостиничное, транспортное обслуживание, эксплуатация компьютерного оборудования, обеспечение питания), а также при заключении контрактов на поставки товара, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения деятельности объектов государственной охраны, в том числе обеспечения выездных мероприятий, проводимых Президентом Российской Федерации, палатами Федерального Собрания Российской Федерации, Правительством Российской Федерации (бытовое, гостиничное, транспортное обслуживание, эксплуатация компьютерного оборудования, обеспечение санитарно-эпидемиологического благополучия, предоставление безопасного питания).

Обязательное привлечение экспертов, экспертных организаций к проведению экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в случае организации и проведении протокольных мероприятий с участием Президента Российской Федерации, членов Правительства Российской Федерации и представителей палат Федерального Собрания Российской Федерации, а также визитов в Российскую Федерацию представителей иностранных государств и международных организаций повлечет за собой весьма ощутимые расходы федерального бюджета, так как количество подобных протокольных мероприятий в течение года достаточно значительное, а экспертиза проведения каждого мероприятия должна быть оплачена. Кроме того, проведение экспертизы поставленных товаров, выполненных работ и оказанных услуг, к примеру, в части обеспечения такого рода мероприятий питанием, транспортным и гостиничным обслуживанием, не представляется возможным осуществить из-за отсутствия лиц, обладающих специальными познаниями в указанных областях.

Таким образом, предложенные выше изменения будут способствовать оптимизации процедуры осуществления закупок у единственного поставщика при подготовке и организации протокольных мероприятий государственного уровня и экономии расходов средств федерального бюджета, а также позволят исключить необоснованные временные и финансовые затраты при осуществлении закупок.

Еще одним важным предложением является исключение требования об обеспечении исполнения контракта в случае закупок услуг по предоставлению кредитов. Так, в соответствии с действующей редакцией Закона № 44-ФЗ банки, предоставляющие заказчикам кредиты, обязаны одновременно с этим представить этому же заказчику обеспечение исполнения контракта в форме денежного депозита или банковской гарантии, что не является необходимым и приводит к увеличению стоимости услуг кредитования.

Далее приведем примеры наиболее распространенных жалоб со стороны предпринимателей малого и среднего бизнеса:

1.Отсутствие подготовленных специалистов;

2. Необходимость проходить через электронный конкурс с самыми маленькими заказами;

3. Проблема с банковскими гарантиями;

Если первая проблема будет решена сама собой с течением времени, решение второй уже полным ходом обсуждается среди законодателей и скоро будет принято, то третья проблема вызывает наибольшие опасения среди бизнесменов. Проанализируем ее подробнее ниже.

Требования Закона №44-ФЗ:

Федеральный закон №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" вводит ужесточенные требования к банковским гарантиям в качестве обеспечения исполнения контрактов. С 1 января 2014 года выдавать гарантии могут лишь кредитные организации, включенные в соответствующий список доверенных кредитных организаций. Все гарантии, выданные банками, заносятся в специальный реестр (базу данных). Кроме того, предоставление безотзывной банковской гарантии теперь станет не пожеланием конкретного заказчика, а законодательно обусловленной необходимостью.

Для начала определим, о чем идет речь. Банковская гарантия – это Ваше заверение в том, что Вы готовы исполнить все обязательства перед заказчиком. Вам она нужна, чтобы убедить заказчика. Заказчику – чтобы быть уверенным в Вас. Причем, все риски в этих отношениях берет на себя банк. Он выдает письменное обязательство выплатить заказчику необходимую сумму в случае, если Вы – как исполнитель – не сможете этого сделать. Эта гарантия – обязательно условие заключить желаемый контракт.

Безотзывная банковская гарантия - это обязательство банка-гаранта, которое выдается с целью выплаты получателю (бенефициару) определенной денежной суммы за клиента (принципала) в случае невыполнения им взятых обязательств.

Можно ли оформить банковскую гарантию своими силами?

Увы, многие пытались самостоятельно найти кредитную организацию с подходящими условиями, договориться с банковским специалистом, собрать все документы, оформить, наконец, гарантию и… не успеть к сроку подписания контракта. Действительно, получить ее самому не так просто, тем более что банки постоянно меняют требования к соискателям, и с каждым днем эти требования становятся только жестче.

Таким образом, для оптимизации данного процесса необходимо в кратчайшие сроки решить два важных момента: облегчить процедуру получения банковской гарантии, сделав ее возможной для быстрого оформления без привлечения специалистов, а также ограничить время пребывания денежных средств предпринимателя замороженными на счету банка.

Ко всему вышеприведенному нельзя не добавить мнения большинства независимых экспертов нашей страны. Высказывают множество опасений по положениям, касающимся процедуры контроля и размещения заказа.

1. По новому проекту расширяется выбор торгов, но не указывается, на каких основаниях заказчик должен выбирать форму проведения конкурса. Результатом предоставления свободы решения может стать несправедливое преимущество у определенной категории поставщиков в ущерб тем, кто не сможет пройти по определенным требованиям. Если рассматривать одно из нововведений — двухэтапный аукцион — на конкретном примере взаимодействия заказчика и исполнителя, можно увидеть скрытые возможности сговора. Предотвратить такие инциденты не представляется возможным, так как нет нормативных актов, предусматривающих четкую схему действия контролирующих органов в таких ситуациях.

2. Не прописаны и четкие инструкции для конкурсной комиссии в случае выбора заказчиком открытой формы подачи заявок. Несмотря на возмущение поставщиков по поводу заинтересованности отдельных лиц, новый закон унаследовал самый неприятный для исполнителей пункт. Подача заявок в открытой форме, без запечатанных конвертов может привести к повторению печального опыта. Это положение должно выражать стремление к прозрачности и доступности тендерных процессов, но на практике получится совсем другой результат — очередной повод для нечестных сделок путем сговора. В итоге могут пострадать и качество исполнения контракта, и уровень услуг в пользу менее добросовестного поставщика.

3. Сужены права поставщика при подаче заявок. Четко указано, что прослеживать процедуру на всех этапах может лишь лицо, подавшее заявку. Однако это противоречит прежним нормам, так в 94 законе были предусмотрены тонкости определенных организаций, где муниципальные компании могли контролировать закупки и подавать иски совершенно свободно. Теперь эта возможность ограничена рамками, в которых могут нарушаться предписанные ранее права. Таким образом, будет упущен важный момент — участники, не допущенные к подаче заявок по ограничениям, не смогут и влиять на качество исполнения процедуры.

4. Изменен порядок внесения и размер обеспечения заявок. Сумма, оплачиваемая поставщиком как гарантия надлежащего исполнения договора, переходит заказчику на срок от 12 до 24 месяцев. Это означает, что даже после выбора исполнителя, заключения с ним контракта и его полного выполнения у принимающей стороны есть законное право использовать деньги исполнителя по своему усмотрению. В результате могут пострадать те поставщики, чье финансовое состояние не отличается благополучием. Раньше деньги возвращались в течение месяца после объявления итогов конкурса, что позволяло использовать эту сумму для участия в других тендерах. Косвенно, новый пункт закона ограничивает деятельность мелких и крупных поставщиков и отдает приоритет крупным компаниям.

5. Формальный контроль исполнительной власти не приведет к желаемым результатам. Даже малейшие нарушения процедуры могут привести к тяжелым последствиям для качества услуг, предотвратить которые можно было бы, если комиссиям дали соответствующие полномочия.

Решение указанных выше проблем будет способствовать развитию системы государственных закупок в сторону ее упрощения, а, значит, повышения уровня ее открытости и прозрачности.

В заключении, хотелось бы сказать, что хотя внесенные законодателем новеллы в целом способствуют расширению свободной конкуренции в сфере государственных закупок, представляется, что сам Федеральный закон №44-ФЗ содержит нормы, необоснованно конкуренцию ограничивающие.

Так, ст. 30 предусматривает право заказчика указать в числе условий контракта обязанность подрядчика привлечь субподрядчика из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций. Тот факт, что сама по себе данная норма противоречит Гражданскому кодексу РФ, в том смысле, что привлечение субподрядчика – право подрядчика, соглашением сторон может быть установлен запрет на его привлечение, но не обязанность, в рамках темы о защите конкуренции не столь важен, хотя в целом данный подход и видится ошибочным. С точки зрения свободы конкуренции важно следующее: Федеральный закон №44-ФЗ устанавливает обязанность государственных и муниципальных заказчиков определенную часть контрактов заключать с субъектами малого предпринимательства и социально ориентированными некоммерческими организациями. Использование субподряда позволяет выполнить данные требования, при этом сами субподрядчики привлекаются не на основании конкурса. То есть, можно прогнозировать проблемы, что в качестве субподрядчиков будут привлекаться субъекты малого предпринимательства афиллированные с заказчиком. При распространенном применении данного механизма свободная конкуренции между субъектами малого предпринимательства на рынке госзакупок фактически будет ограничена, так как выбор субподрядчика лежит на подрядчике. Если же установить право заказчика на выбор конкретного субподрядчика, то конкуренция опять же будет ограничена, поскольку торги на право стать субподрядчиком не предусмотрены Законом в принципе.

Полагаю, что компромиссным вариантом, обеспечивающим как участие в реализации контрактов субъектов малого предпринимательства, так и свободную конкуренцию за счет торгов между ними (а также устранение коллизии между Законом о контрактной системе и ГК РФ) может стать замена института субподряда на использование договорной модели с участием в качестве подрядчиков нескольких лиц (ст.707 ГК РФ).Указанное позволит как привлечь к части работ субъекты малого предпринимательства и социально ориентированные некоммерческие организации, так и использовать для их привлечения конкурсные процедуры.

Отдельно следует отметить необходимость дальнейшего совершенствования правовых мер по борьбе с картелями. Как было уже сказано выше, основные проблемы в данной сфере лежат в первую очередь в организационной плоскости, что обусловлено сложностью выявления и доказывания картельных сговоров. Определенные меры организационного характера в данном направлении уже приняты: в структуре ФАС создано антикартельное подразделение – Управление по борьбе с картелями. Однако на уровне ведомственных актов ФАС организационные проблемы в полной мере решить невозможно, поскольку компетенция самого ФАС ограничена.

Многие авторы отмечают в качестве основной проблемы в области противодействия картелям – отсутствие у ФАС статуса субъекта оперативно-розыскной деятельности, а запросы ФАС не являются основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРД). В 2009 г. ФАС был наделен правом проводить внеплановые проверки, однако без осуществления оперативно-розыскных мероприятий противодействие картелям будет существенно затруднено.

Таким образом, представляется целесообразным наделить ФАС статусом субъектов ОРД. В пользу этого говорит и мировая практика. «Достаточно широкие полномочия по борьбе с картелями имеют и другие антимонопольные органы развитых стран. Среди них: возможность самостоятельно проводить оперативно-розыскные мероприятия (прослушка, слежка, съем информации с каналов связи) или давать обязательные для исполнения поручения по их проведению компетентным органам; право на проведение внезапных обысков в офисах и других местах ведения предпринимательской деятельности, а также в жилых помещениях, принадлежащих менеджерам проверяемых организаций; возможность изъятия любых документов, компьютеров и иных носителей информации при проведении таких обысков; полномочия по приостановлению деятельности организаций, подозреваемых в нарушении антимонопольного законодательства».

Как альтернатива наделения ФАС статусом субъекта ОРД представляется возможным расширение взаимодействия ФАС с правоохранительными органами. Можно, например, рассмотреть возможность прикрепления к штату Управления по борьбе с картелями сотрудников правоохранительных органах. В США, в частности, к штату Департамента антитраста прикреплены сотрудники Федерального Бюро Разведки, с сохранением всех своих полномочий.

Также непосредственную связь с противодействиями картелям имеет вопрос привлечения к юридической ответственности. Свобода конкуренции в данной области охраняется как нормами административного, так и уголовного права.

Здесь представляется целесообразным рассмотреть возможности реформирования уголовного законодательства. В настоящий момент в средствах массовой информации вновь озвучиваются идеи о внедрении в российское право института уголовной ответственности юридических лиц (в настоящий момент данная идея озвучивается в контексте борьбы с выводом активов за рубеж). Конечно, подобный шаг весьма спорен. Данный институт российскому праву чужд и потребует коренного изменения Уголовного Кодекса. Вместе с тем, именно в сфере борьбы с картелями он может быть целесообразен. Картельные сговоры заключаются не фирмами однодневками, а крупными участниками рынка и в данной области наличие таких специфических санкций, как, например, принудительная ликвидация могут стать стимулом отказаться от идеи картельного сговора.

Таким образом, совершенствование открытости и прозрачности законодательства лежит в сфере защиты конкуренции, которая, по моему мнению, напрямую зависит от изменения регламентации компетенции ФАС и ее взаимодействия с правоохранительными органами, а также в сфере совершенствования мер юридической ответственности.