Исследование проблем, связанных с совершением преступлений с использованием служебного положения, не является новеллой в уголовно-правовой доктрине, однако вопрос их содержания до настоящего времени дискуссионен. Проанализировав различные позиции юристов в части, касающейся раскрытия содержания указанного признака, можно сказать, что эту категорию преступлений принято считать «специальными» по отношению к «общим» преступлениям, предусмотренным 23 и 30 главами УК РФ. В то же время в юридической литературе практически не уделяется внимания характеристике преступлений, в которых законодатель в качестве конструктивного и (или) квалифицирующего признака в основном и (или) квалифицированном составе преступления использует дефиницию «совершенное с использованием служебного положения».

Признак «использование служебного положения» закрепляется в двух основных и 37 квалифицированных составах преступлений Особенной части УК РФ.

Для того чтобы определить понятие «использование лицом своего служебного положения», необходимо раскрыть категорию «служебное положение». «Положение (социальное положение)» – это место, роль кого-нибудь в общественной жизни, то есть служебное положение – это место лица в служебной системе.

В соответствии с ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» государственная служба Российской Федерации – это профессиональная служебная деятельность граждан Российской Федерации по обеспечению исполнения полномочий государственных органов (ст. 1). Правовое положение – это статус федерального государственного служащего и государственного гражданского служащего субъекта Российской Федерации, в том числе ограничения, обязательства, правила служебного поведения, ответственность, а также порядок разрешения конфликта интересов и служебных споров, который устанавливается соответствующим федеральным законом о виде государственной службы (ст. 10).

На основании этого можно сформулировать общее правовое понятие служебного положения, используя те признаки «положения государственного служащего», которые являются общими для всех служащих, но не характеризуют его как государственного деятеля.

Служба – это профессиональная деятельность лица по исполнению своих полномочий. Служебное положение – это статус служащего, то есть лица, осуществляющего профессиональную деятельность.

Статус служащего устанавливается соответствующими правовыми актами и включает в себя ограничения, обязательства, правила служебного поведения, ответственность, порядок разрешения конфликта интересов и служебных споров.

Таким образом, использовать свое служебное положение – значит использовать социально-правовой статус служащего, установленный в законодательстве. Положение служащего характеризуют не только полномочия, которыми он наделен для решения вопросов, входящих в служебную компетенцию, но и сама сфера деятельности этого лица, правила служебного этикета, порядок несения ответственности и т.д.

Следовательно, нельзя согласиться с мнением А.Я. Асниса в части, касающейся рассмотрения понятий «использование служебных полномочий» и «использование служебного положения» как равнозначных. Отождествляя их, одним из основных аргументов А.Я. Аснис указывает, что «злоупотребление служебным положением» практически означает «злоупотребление служебными полномочиями», что нашло идентичное законодательное отражение, воплощенное и закрепленное в формулировках диспозиции ст. 201 и 285 УК РФ 1996 года, где соответственно при определении злоупотребления полномочиями указано на «использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий» и злоупотребления должностными полномочиями – «использование должностным лицом своих служебных полномочий».

Следует отметить, что ст. 285 УК РФ, в отличие от ранее действовавшей ст. 170 УК РСФСР, предусматривает ответственность за злоупотребление именно должностными полномочиями, а не за злоупотребление должностным положением.

Проведенный нами анализ положений уголовного закона показал, что законодатель ни в одной из статей не отождествляет «служебное положение» со «служебными полномочиями». Наоборот, эти две категории употребляются при описании признаков разных составов преступления.

При раскрытии признаков «злоупотребления должностными полномочиями» в ст. 285 УК РФ указывается на использование вопреки интересам службы именно «служебных полномочий», а не «служебного положения». В то же время, описывая ряд специальных составов «превышения должностных полномочий», законодатель в диспозиции статьи использует словосочетание «служебное положение». В частности, таковым является ряд преступлений против конституционных прав и свобод человека и гражданина, совершаемых должностным лицом с использованием своего служебного положения. Например, незаконно проникая в жилище с использованием служебного положения пожарного, лицо совершает преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 139 УК РФ. Эти действия виновного явно выходят за рамки его компетенции, то есть лицо превышает свои полномочия.

Итак, исходя из законодательной интенции использовать служебное положение можно не только используя служебные полномочия, но и совершая действия, выходящие за пределы полномочий служащего.

На наш взгляд, это вполне оправдано. Многие преступления, включающие в качестве квалифицирующего признака «совершение лицом преступления с использованием своего служебного положения», совершаются именно путем превышения полномочий, которыми наделен такой служащий. Если понятие «использование служебного положения» сузить только до использования служебных полномочий, то эти деяния перестанут быть уголовно наказуемыми.

Анализ практики Верховного суда РФ показал, что правоприменитель придерживается такой же позиции. Например, Макаренко, внештатный сотрудник милиции, признан виновным в совершении мошенничества с использованием своего служебного положения при следующих обстоятельствах. Он под предлогом проверки соблюдения правил торговли в торговом павильоне «Продукты», владельцем которого являлся Гусейнов, обнаружил отсутствие сертификатов на отдельные виды продуктов и попросил, чтобы Гусейнов оказал «спонсорскую помощь» милиции. Введенный Макаренко в заблуждение и полагавший, что деньги будут направлены на нужды сотрудников милиции, Гусейнов передал Макаренко 500 тысяч рублей. Президиум Верховного суда РФ признал Макаренко виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 159 УК РФ, так как Макаренко, используя удостоверение внештатного сотрудника милиции, путем обмана получил деньги от частного предпринимателя.

Как видно из Временной инструкции по организации работы внештатных сотрудников милиции, утвержденной приказом МВД России от 20 ноября 1992 г., внештатные сотрудники привлекаются к выполнению конкретных поручений сотрудников милиции и в своей работе осуществляют только действия, не выходящие за пределы данных поручений. Сотрудник милиции, за которым был закреплен Макаренко, поручений проверять торговые павильоны ему не давал. Следовательно, Макаренко, не осуществляя вышеуказанные действия, превысил свои полномочия внештатного сотрудника.

Если словосочетание «использование служебного положения» трактовать шире, чем использование служебных полномочий или злоупотребление ими, то это может отразиться на уголовно-правовой оценке и квалификации деяния, совершенного виновным.

Позиция ученых, трактующих «использование служебного положения» более широко, включая туда использование лицом своего авторитета, влияния в обществе, доверия, которое вызывает его служебное положение и других привилегий служащего, не связанных напрямую с его служебной деятельностью, необоснованно расширяет рамки этого, всегда отягчающего уголовную ответственность обстоятельства.

Еще одним аргументом, подтверждающим указанную точку зрения, является то, что в уголовном законе, наряду со словосочетанием «совершение преступления с использованием служебного положения», используется словосочетание «совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения» (ст. 63 УК РФ).

Этим законодатель подчеркивает, что данные понятия не равнозначны. Первое словосочетание применяется при конструировании признаков составов преступлений, второе – признается обстоятельством, отягчающим наказание, но не влияющим на квалификацию. Таким образом, если совершение преступления облегчается тем, что виновный известен как лицо, занимающее определенное служебное положение, которое вызывает у окружающих уважение и доверие, но действия, направленные на совершение преступления, не входят в служебную сферу деятельности этого лица, такое преступление нельзя считать совершенным с использованием служебного положения. Указанное обстоятельство влияет только на выбор меры наказания за совершение такого преступления.

В теории уголовного права возникают трудности и при соотнесении понятий «служебное положение» и «должностное положение».

По нашему мнению, должностное положение следует рассматривать как разновидность служебного положения. Объясняется это тем, что занимать должностное положение может только должностное лицо. В соответствии с Примечанием 1 к ст. 285 УК РФ должностным лицом признается лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. В Примечании 4 указывается, что ряд государственных служащих и служащих местного самоуправления не могут относиться к числу должностных лиц. К должностным лицам закон не относит и служащих коммерческих организаций (ст. 201 УК РФ), частных охранных и детективных служб (ст. 203 УК РФ) и т.д. Таким образом, любое должностное лицо занимает определенное служебное положение, но тот факт, что лицо занимает служебное положение, не всегда означает, что оно занимает положение должностного лица.

В то же время нам представляется спорной позиция законодателя, в соответствии с которой «использование служебного положения» не включает в себя «использование должностного положения», выраженная в ч. 3 ст. 149 УК РФ. В данной уголовно-правовой норме преступлением признается вмешательство с использованием должностного или служебного положения в осуществление избирательной комиссией, комиссией референдума ее полномочий, установленных законодательством о выборах и референдуме, с целью повлиять на ее решения. Таким образом, при совершении указанного преступления лицо может использовать или «служебное», или «должностное» положение, то есть использование первого исключает использование второго. На наш взгляд, это можно объяснить только неточностью законодательной формулировки.

Все вышесказанное позволяет сделать следующий вывод: анализ уголовно-правовых норм показал, что злоупотребление служебными полномочиями и превышение служебных полномочий (в которые входит превышение должностных полномочий) нужно рассматривать как две составляющие «использования лицом своего служебного положения».

Исходя из этого можно выделить основные критерии признания преступления «совершенным с использованием служебного положения». Руководствоваться при этом следует признаками, выработанными при формулировании составов преступлений, предусмотренных соответственно ст. 201, 285 и 286 УК РФ, которые разъяснены в постановлении Пленума Верховного суда РФ «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» и довольно подробно разработаны в теории уголовного права.

В судебной практике наиболее характерными случаями превышения служебных полномочий признаются следующие:

– совершение лицом действий, которые относятся к полномочиям (компетенции) другого служащего данного либо другого ведомства;

– совершение служащим действий, которые могли быть совершены им самим только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе (например, применение оружия или специальных средств);

– совершение служащим действий, на которые вообще законом ни одно лицо, ни при каких обстоятельствах не может быть управомочено (например, воспрепятствование осуществлению правосудия).

Эти типичные виды совершения преступлений с превышением служебных полномочий отмечены в п. 11 постановления Пленума Верховного суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении власти или судебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге».

Как правило, эти же варианты превышения должностных полномочий указываются и в уголовно-правовой литературе с добавлением еще одного вида: совершение лицом действий единолично, хотя они могли быть произведены только коллегиально.

Общим для всех этих случаев является то, что лицо совершает действия, явно выходящие за пределы прав и обязанностей, предоставленных ему в соответствии с занимаемым служебным положением.

Для того чтобы признать факт совершения преступления с превышением служебных полномочий, необходимо установить, что неправомерные действия лица непосредственно связаны со служебной деятельностью субъекта. В этом случае, совершая преступление, виновный выступает не как частное, а как официальное лицо. Иначе говоря, его действия должны быть связаны со статусом служащего. К примеру, это может проявляться в том, что лицо обладает какими-либо полномочиями по отношению к потерпевшему физическому лицу или к организации, права и интересы которых существенно нарушены действиями служащего. Итак, чтобы установить факт совершения действий, входящих в сферу деятельности служащего, необходимо в обязательном порядке выяснить следующее: каким законом либо иным нормативным правовым актом регламентирован правовой статус этого лица, каковы его полномочия и в чем конкретно выразилось их противоправное использование или превышение. Отсутствие в соответствующих процессуальных документах такого обоснования исключает наличие такого обстоятельства, как совершение преступления с использованием служебного положения.

Преступление следует считать совершенным лицом с использованием своего служебного положения только тогда, когда статус служащего явился обязательным условием совершения этого преступления, так как служащий может совершить преступление и как частное лицо.

Как справедливо отмечает А.Я. Аснис, определение содержания объекта служебных преступлений основано на дефиниции общего объекта преступления, однако на его определении нет смысла останавливаться, т.к. он един для всей совокупности преступных посягательств (определяется в ч. 1 ст. 2 УК РФ)[1].

Межродовым объектом для злоупотребления должностными полномочиями выступают общественные отношения, регулирующие нормальное функционирование государственной власти. В общем смысле власть - это способность и возможность оказывать определяющее воздействие на деятельность, поведение людей с помощью каких-либо средств - воли, авторитета, права, насилия; политическое господство, система государственных органов33. Государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения ее на законодательную, исполнительную и судебную (ст. 10 Конституции РФ). В пределах своей компетенции публично-властные функции выполняются не только государственными органами, но и органами местного самоуправления, которые в соответствии со ст. 12 Конституции РФ не входят в систему органов государственной власти. В соответствии с Федеральным законом от 16 сентября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее по тексту – Федеральный закон № 131-ФЗ) структуру органов местного самоуправления составляют представительный орган муниципального образования, глава муниципального образования, местная администрация, контрольный орган муниципального образования, иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления, предусмотренные уставом муниципального образования и обладающие собственными полномочиями по решению вопросов местного значения.

Приведенная формулировка межродового объекта посягательств раздела X Уголовного Кодекса РФ представляется не вполне корректной с точки зрения соблюдения правил законодательной техники: в гл. 30 УК РФ под охрану поставлены, в том числе, интересы органов местного самоуправления, которые не входят в систему органов государственной власти (ст. 12 Конституции РФ). Кроме того, не все преступления, предусмотренные гл. 29 УК РФ («преступления против основ конституционного строя и безопасности государства»), посягают в конечном итоге только на государственную власть (ст. 275 УК РФ в том числе), думается, они имеют своей целью нечто большее - интересы государства как особой формы организации общества.

Таким образом, как минимум, необходимо расширить содержание межродового объекта, указав в наименовании раздела X УК РФ не только на государственную власть, но и на органы местного самоуправления. Между тем, с учетом вышеизложенного, законодателю необходимо установить, какой круг общественных отношений действительно поставлен под охрану УК РФ в рамках раздела X. Как один из возможных вариантов можно рассматривать предложение Е.В. Благова, считающего таковыми интересы государства[2].

Родовым объектом для злоупотребления должностными полномочиями и в целом гл. 30 УК РФ выступают общественные отношения, связанные с интересами государственной власти, государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Такое определение объекта следует из наименования гл. 30 УК РФ, которое в уголовно-правовой литературе также подвергалось критике, в том числе по причине своей «громоздкости». Как вариант более краткого и точного наименования предлагается считать все преступления данной главы как совершенные против интересов аппарата публичной власти[3]. По мнению Е.В. Благова, в последний входят все перечисленные структуры[4].

Тем не менее, такое решение породит сбой в законодательной технике, т.к. возникнет ситуация неопределенности круга общественных отношений, поставленных под охрану уголовного закона в рамках данной главы, т.к. понятие «аппарат публичной власти» не только не определено законодательно, но и не используется ни в одном нормативном акте.

Между тем, проблема несоответствия круга общественных отношений, поставленных под охрану в рамках гл. 30 УК РФ, ее наименованию действительно существует. Из наименования главы следует, что под ее охрану поставлены интересы государственной власти, государственной службы и службы в органах местного самоуправления, но это не совсем так. Правовое регулирование вопросов государственной и муниципальной службы осуществляется Федеральными законами от 27.07.2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе в Российской Федерации»[5], от 02.03.2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации»[6]. Из указанных нормативных актов следует, что лица, работающие в государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, не состоят ни на том, ни на другом виде службы (для того чтобы состоять на государственной (муниципальной) службе, лицо должно занимать соответствующую должность: либо государственной гражданской службы по обеспечению исполнения полномочий государственных органов и лиц, замещающих государственные должности (ст. 3 Ф3 № 79-ФЗ); либо в органах местного самоуправления (ст. 6 ФЗ № 25-ФЗ)), но при этом при выполнении ими соответствующих функций признаются должностными (примечание 1 к ст. 285 УК РФ), а значит, совершаемые ими преступления неизбежно причиняют вред общественным отношениям в рамках гл. 30 УК РФ. Но каким? Ни интересам государственной власти, ни государственной или муниципальной службы они непосредственно вреда не причиняют, т.к. совершаются лицами, не относящимися к представителям таковых.

Анализ нормативных актов, регулирующих правовое положение государственных (муниципальных) учреждений и государственных корпораций, показывает, что последние создаются Российской Федерацией, субъектом РФ или муниципальным образованием (в виде учреждений) в целях осуществления полномочий государственных органов и органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры и др. (учреждения), либо Российской Федерацией в целях проведения государственной политики в какой-либо области (государственная корпорация).

Таким образом, при совершении преступления должностными лицами таких организаций вред, в первую очередь, причиняется интересам государственных (муниципальных) органов, для реализации полномочий которых учреждались такие организации, а не интересам службы в них. В указанном плане полезно обратиться к постановлению № 19. Разъясняя в п. 15, что понимается под использованием служебных полномочий вопреки интересам службы, Пленум указал, что такие деяния объективно противоречат задачам и требованиям, предъявляемым к «государственному аппарату и аппарату органов местного самоуправления», следовательно, есть основания предположить, что к ним Пленум относит все перечисленные в примечании 1 к ст. 285 УК РФ структуры. Таким образом, наименование гл. 30 УК РФ целесообразно изложить в следующей редакции: «Преступления против интересов государственного аппарата и аппарата органов местного самоуправления».

Групповым объектом для злоупотребления должностными полномочиями выступают общественные отношения в сфере обеспечения нормальной и законной деятельности государственного аппарата или аппарата органов местного самоуправления, а видовым – общественные отношения в сфере соблюдения рамок должностных полномочий.

О непосредственном объекте должностного преступления высказываются разноречивые суждения и, в первую очередь, о его соотношении с родовым и видовым объектами. Одни авторы утверждают, что у должностных преступлений родовой и непосредственный объекты «совпадают», что эти преступления имеют один, общий, единый объект[7].

Другие, признавая существование и родового, и непосредственного объектов, говорят о возможном их «совпадении», «тождестве». Третьи говорят о совпадении видового и непосредственного объектов. В рамках исследования уместно полагать, что непосредственный объект не может совпадать ни с каким-либо из вышеперечисленных, так как он предстает как конкретное общественное отношение, на которое посягает преступник, совершая конкретное преступление. По своему содержанию он находится как бы внутри и родового и, тем более, видового объектов.

Причинение вреда дополнительному объекту является обязательным условием уголовной ответственности и одновременно критерием разграничения должностного преступления и дисциплинарного проступка, т.к. непричинение вреда такому объекту будет означать отсутствие конструктивного признака состава - последствий от преступления[8].

К числу объективных признаков злоупотребления должностными полномочиями относятся использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. Первый объективный признак злоупотребления должностными полномочиями законодатель связывает с использованием должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы. В уголовно-правовой доктрине названный объективный признак должностного злоупотребления по своей форме и содержанию трактуется далеко неоднозначно. На формальном уровне между исследователями всегда велась активная дискуссия о возможности одновременного выражения признака использования должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы в виде действия и бездействия. Относительно содержательных свойств указанного признака в специальной литературе широко обсуждается вопрос о границах толкования словосочетаний «использование должностным лицом своих служебных полномочий» и «вопреки интересам службы». В связи с этим проанализируем обозначившиеся проблемы.

Спор о понимании признака использования должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы в качестве действия и бездействия либо только действия существует в науке еще с советского периода. Так, М.М. Кисенишский формальную сущность должностного злоупотребления трактовал следующим образом: Основной формой совершения рассматриваемого преступления является действие должностного лица, которое может быть совершено единственно благодаря его служебному положению и которое не вызывается соображениями служебной необходимости. Заявленная позиция встретила основательную критику со стороны других советских исследователей. Рассуждая о возможности совершения должностного злоупотребления путем бездействия, А.Б. Сахаров справедливо писал: Путем сознательного невыполнения[9] возложенных на него обязанностей должностное лицо может по соображениям корысти или личной заинтересованности нарушить правильную работу учреждения или предприятия, причинить ему имущественный ущерб, нарушить законные права и интересы граждан.

В современной литературе большинство исследователей ассоциируют признак использования должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы одновременно с действием и бездействием[10]. Аналогичная позиция прослеживается и в судебной практике. Так, например, в определении Свердловского областного суда от 03.08.2011 по делу № 22-8590/2011 отмечается, что «суд, разъясняя порядок применения положений ч. 1 ст. 285 УК РФ, отметил, что объективная сторона злоупотребления должностными полномочиями включает в себя ряд признаков, в т.ч. использование должностных полномочий вопреки интересам службы, которое может быть выражено как в действии, так и в бездействии. Использование служебных полномочий представляет собой совершение (несовершение) действий, формально правомерных, входящих в служебную компетенцию должностного лица, связанных с осуществлением прав и обязанностей, которыми оно наделено исключительно в силу занимаемой им должности». Решив вопрос о форме проявления должностного злоупотребления, обратимся к проблеме понимания содержательных свойств признака использования должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы. С этой целью рассмотрим различные точки зрения относительно сущности словосочетаний «использование должностным лицом своих служебных полномочий» и «вопреки интересам службы».

Формулировке «использование должностным лицом своих служебных полномочий» уголовно-правовая доктрина предлагает широкое и узкое толкование. Использование должностным лицом своих служебных полномочий в широком смысле представителями науки уголовного права ассоциировалось с использованием должностным лицом служебного положения. В свою очередь под использованием должностным лицом служебного положения понималось использование как непосредственных полномочий, образующих правовой статус должностного лица, так и соответствующих влияния, авторитета, связей, обусловленных занимаемым служебным положением. А. Нусупалиев в частности отмечал, что должностное злоупотребление будет тогда, когда виновный использует свое влияние, авторитет или иные связи благодаря занимаемого служебного положения для совершения преступных действий в иных организациях, где он не работает[11].

В узком смысле использование должностным лицом своих служебных полномочий предполагает использование только таких полномочий, которые напрямую вытекают из служебной компетенции должностного лица, связанной с возможностью лично совершать определенные действия по службе или отдавать соответствующие распоряжения подчиненным лицам. Как активный сторонник заявленной позиции Б.В. Волженкин утверждал: Под использованием должностным лицом своих служебных полномочий следует понимать только такое деяние лица, которое вытекало из его полномочий и было связано с осуществлением вопреки интересам службы прав и обязанностей, которыми это лицо наделено в силу занимаемой должности. Следовательно, не будет состава данного преступления, когда должностное лицо, добиваясь нужного ему решения, использует не свои полномочия, а служебные либо личные связи, авторитет занимаемой им должности и т.п.

В рамках исследования, узкое понимание использования должностным лицом своих служебных полномочий представляется более обоснованным, в связи с чем необходимо полностью разделить предложение Е.А Нестеровачетко различать понятия «использование должностных полномочий» и «использование должностного положения». Использование должностных полномочий, - аргументирует свою позицию Е.А Нестеров, - это использование должностным лицом прав и обязанностей, которые предоставлены ему законом и другими подзаконными нормативными актами как представителю власти или в связи с занятием им должности в государственном или муниципальном учреждении... Использование должностного положения — это использование должностных полномочий и, кроме того, использование еще (или только) должностного авторитета, служебных связей, не вытекающих из должностных полномочий (использование должностного положения в широком смысле)[12].

Оперируя фразой «использование должностным лицом своих служебных полномочий» в ст. 285 УК РФ, законодатель прямо демонстрирует отказ от широкого понимания указанного понятия. При этом законодательная позиция в части узкого толкования использования должностным лицом своих служебных полномочий имеет под собой серьезные объективные основания. Достижение и сохранность социально значимого результата деятельности должностного лица как объекта уголовно-правовой охраны напрямую зависят исключительно от реализации должностным лицом своих служебных полномочий. Недобросовестное использование должностным лицом служебного положения может повлиять на социально значимый результат деятельности должностного лица лишь опосредованным образом и потому юридически находится вне признаков злоупотребления должностными полномочиями.

Рассмотрим конкретное подтверждение сказанному в виде примера из судебной практики. Так, Н., занимая должность оперуполномоченного отдела по борьбе с экономическими преступлениями … принял заявление от Т. в отношении С. по факту завладения ею денежными средствами … обманным путем, но не зарегистрировал его. Он решил получить вознаграждение от С. за незаконные действия, а именно за оставление заявления Т. без регистрации и рассмотрения по существу. … Н. доставил С. в УВД … и потребовал от С. деньги …, угрожая в случае отказа возбуждением в отношении нее уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ. С., опасаясь этой угрозы, передала ему требуемую сумму. Кроме того, Н., будучи обязанным … зарегистрировать указанное заявление Т. о совершенном преступлении в установленном порядке, провести проверку фактов указанных в данном заявлении, не сделал этого. Затем, Н. получив согласие С. вернуть деньги Т., предложил Т. выплатить ему вознаграждение за оказанную им помощь. Также Н. потребовал от С. выплатить ему деньги … и получил их в качестве взятки. За указанные действия приговором … суда … Н. был осужден по п. «в» ч. 4 ст. 290, ч. 1 ст. 290 и ч. 1 ст. 285 УК РФ. При этом ч. 1 ст. 285 УК РФ вменялась Н. в вину на основании того, что он за взятку обещал не проводить проверку по имеющемуся у него заявлению о привлечении С. к уголовной ответственности. Однако в ходе рассмотрения данного дела Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ помимо прочего было установлено, что решение вопроса о возбуждении уголовного дела не входило в служебные полномочия Н. На основании этого Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в своем определении … осуждение по ч. 1 ст. 285 УК РФ из приговора в отношении Н. исключила.

Заявленная в представленном примере позиция Верховного Суда РФ вполне согласуется с узким пониманием признака «использование должностным лицом своих служебных полномочий» должностного злоупотребления. Угроза со стороны Н. возбуждением уголовного дела в отношении С. основывалась исключительно на служебном положении Н. и потому не создавала непосредственной опасности для действительного предусмотренного законом результата деятельности оперуполномоченного.

В связи с этим на законодательном, правоприменительном и доктринальном уровнях со всей очевидностью доказана необходимость узкого толкования словосочетания «использование должностным лицом своих служебных полномочий» как признака должностного злоупотребления. Для точного уяснения объективных свойств злоупотребления должностными полномочиями необходимо определиться с сущностью используемой в ст. 285 УК РФ фразы «вопреки интересам службы». Традиционно признак совершения соответствующего деяния «вопреки интересам службы» в уголовно-правовой доктрине отождествляется с нарушением регламентированного законом порядка поведения должностного лица на службе. Так, Е.В. Львович пишет: Употребляя понятие «вопреки интересам службы», законодатель подчеркнул, что преступное злоупотребление должностным лицом своими служебными полномочиями всегда влечет за собой нарушение легально урегулированного порядка поведения должностного лица на службе, вопреки правильному исполнению предписаний законов, которые должностное лицо обязано выполнять путем осуществления функций представителя власти либо функций организационно распорядительного или административно хозяйственного характера.

Будучи справедливой по существу, изложенная позиция в то же время вовсе не является отражением буквального толкования смысла нормы ст. 285 УК РФ. Т.Б. Басова, предлагая для формирования тенденции к частичной замене оценочного понятия в определении характера и тяжести материальных последствий должностных преступлений формально-определенной категорией в материальных составах преступлений, входящих в главу 30 УК РФ, общественно опасные последствия описать с помощью формулы — «причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или охраняемым законом интересам общества или государства[13]. Точку зрения Т.Б. Басовой оспаривает В. Борков, утверждая: Слово «нарушение» точнее в юридическом смысле определяет те неблагоприятные изменения, которые происходят в объекте преступления. Оно более правильно отражает природу общественной опасности должностного злоупотребления, вытекающую из злонамеренного использования виновным предоставленных ему полномочий... Дело в том, что существенное нарушение законных интересов личности, общества и государства - это скорее не следствие, а сущность противоречащего интересам службы использования должностных полномочий и невыполнения обязанностей[14].

Позиция В. Боркова в части признания существенного нарушения прав и законных интересов личности, общества и государства неотъемлемым элементом использования должностным лицом своих служебных полномочий заслуживает одобрения. В ситуациях противозаконного использования должностным лицом своих служебных полномочий социально значимый результат деятельности должностного лица, сводящийся к реализации соответствующих потребностей личности, общества или государства, практически всегда испытывает крайне отрицательное воздействие. Подтверждением сказанному может послужить позиция Пленума Верховного Суда Российской Федерации по вопросу о возможных проявлениях вреда от должностного злоупотребления.

Разновидности вреда от должностного злоупотребления фактически описывают сопутствующие свойства деяния в виде использования должностным лицом своих служебных полномочий. Поэтому существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства вполне резонно считать неотъемлемым атрибутом действия (бездействия), отражающего объективную суть должностного злоупотребления.

Развивая сформулированный тезис, В. Борков предлагает следующую редакцию диспозиции ч. 1 ст. 285 УК РФ: Использование должностным лицом своих полномочий, выразившееся в существенном нарушении прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности57. Однако предложенную редакцию диспозиции ч. 1 ст. 285 УК РФ нельзя оценить положительно.

Формулировка «использование должностным лицом своих полномочий, выразившееся в существенном нарушении...» несколько расходится с действительной сущностью должностного злоупотребления. Использование должностным лицом своих полномочий вряд ли непосредственно выражается в существенном нарушении прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Само по себе использование должностным лицом своих полномочий по смыслу ст. 285 УК РФ предполагает конкретное действие (бездействие) должностного лица, вступающего в прямое противоречие с задачами службы.

В свою очередь отмеченные существенные нарушения могут лишь сопровождать использование должностным лицом своих полномочий вопреки задачам службы. Поэтому диспозицию ч. 1 ст. 285 УК РФ было бы логично изложить в следующей редакции: «использование должностным лицом своих полномочий вопреки задачам службы, сопровождающееся существенным нарушением прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства», наиболее точно отражающей объективную суть злоупотребления должностными полномочиями.

Злоупотребление должностными полномочиями - это умышленное преступление. В литературе отмечается, что умысел в таких деяниях может быть, как прямым, так и косвенным. В.И. Зубкова уточняет: «С субъективной стороны злоупотребление должностными полномочиями совершается только с прямым умыслом. Такой вывод, - по мнению автора, - следует из содержания ст. 285 УК РФ, которая установила для состава данного преступления наличие корыстной или иной личной заинтересованности»[15]. С прямым умыслом злоупотребляющего субъекта нужно согласиться, но по другим соображениям. Только при прямом умысле виновный предвидит неизбежность наступления последствий. Сами эти последствия при злоупотреблении должностными полномочиями неразрывны с деянием и неизбежно из него вытекают.

В качестве обязательного признака состава, предусмотренного ст. 285 УК РФ, выступает корыстная или иная личная заинтересованность. Под корыстной заинтересованностью понимается стремление должностного лица получить незаконную имущественную выгоду в денежном или другом выражении. Корысть может быть выражена и в стремлении уклониться от обязательных выплат. Типичной является ситуация, когда должностными полномочиями злоупотребляют за взятку. В этом случае именно в получаемой взятке, которая всегда имеет материальный характер, и реализуется корыстная цель.

Аналогичная точка зрения наблюдается и в материалах судебной практики. Так, например, в Апелляционном определении Новосибирского областного суда от 05.10.2015 по делу № 22-6909/2015[16] отмечается, что «по мнению суда, разъяснившего порядок применения ч. 1 ст. 285 УК РФ, по смыслу закона ответственность за злоупотребление служебными полномочиями может наступить лишь при наличии у должностного лица корыстной или иной заинтересованности».

Иная личная заинтересованность - желание виновного извлечь путем злоупотребления должностными полномочиями выгоду неимущественного характера. Мотивом поведения субъекта может служить протекционизм, карьеризм, желание приукрасить действительное положение дел или получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса или скрыть свою некомпетентность и прочее. «Весьма распространенная в свое время ссылка на узковедомственные или ложно понимаемые государственные или общественные интересы как достаточный мотив для обвинения в должностном злоупотреблении, - с точки зрения Б.В. Волженкина, - противоречит закону». Чиновник, грубо нарушающий законы, регламентирующие его служебную деятельность, при этом ссылающийся на ведомственный или государственный интерес, умалчивает о своих реальных намерениях, за которыми часто стоит личная асоциальная заинтересованность. Благотворное влияние на деятельность государственного аппарата будет оказывать убеждение каждого должностного лица в том, что именно законы и подзаконные акты выражают интересы всех субъектов правоотношений.

В отличие от некоторых других составов преступлений главы 30 УК РФ, субъектом злоупотребления должностными полномочиями может быть только должностное лицо - специальный субъект, дефиниция которого раскрыта в примечании 1 к ст. 285 УК РФ. Понятие должностного лица как специального субъекта преступлений можно назвать одним из наиболее спорных в науке, а установление его признаков в следственно-судебной практике часто вызывает сложности. Содержанием предоставленных должностному лицу полномочий, возможностями, связанными с их соответствующим положением, предопределяется механизм причинения вреда функционированию государства, конкретное выражение ущерба личности, обществу.

Федеральным законом от 13 июля 2015 г. № 265-ФЗ внесены изменения и дополнения в ст. 285 УК РФ, которые коснулись нормы п. 1 примечаний о понятии должностного лица[17]. В новой редакции п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ расширен круг субъектов, относимых к должностным лицам: теперь, помимо уже известных, таковыми признаются лица, выполняющие организационно распорядительные, административно хозяйственные функции в «государственных компаниях, государственных и муниципальных унитарных предприятиях, акционерных обществах, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям». Понятие и признаки государственной компании раскрываются в ст. 7.2 Федерального закона от 12 января 1996 г № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях». Государственные компании весьма схожи с государственными корпорациями, эти юридические лица фактически выполняют функции государственных органов. Поэтому долгое отсутствие в УК РФ упоминания о государственных компаниях как месте осуществления должностными лицами управленческих функций было не вполне логичным.

Предложения о признании должностными лицами субъектов, выполняющих управленческие функции в государственных и муниципальных унитарных предприятиях, в науке уголовного права вносились в течение всего времени действия УК РФ. Обращалось внимание на публичный статус таких лиц[18]. На практике их действия нередко квалифицировались по ст. гл. 30 УК РФ, что, конечно же, было ошибочным. Идея признания должностными лицами субъектов, выполняющих организационно распорядительные или административно хозяйственные функции в организациях с преобладающей долей государственного участия, тоже не нова. Так, В. Борков в авторской модели п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ упоминает в качестве должностных лиц субъектов, выполняющих организационно распорядительные или административно хозяйственные функции в «организациях, в уставном капитале которых доля государства составляет более пятидесяти процентов». Нельзя не отметить, что подобный подход наблюдается в уголовном праве некоторых зарубежных стран.

Законодатель же пошел по несколько иному пути, включив в легальную дефиницию понятия должностного лица термин «контрольный пакет акций». В Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» этот термин не используется. В литературе под контрольным пакетом акций понимается «доля обыкновенных акций в акционерном обществе, которая позволяет их владельцам самостоятельно решать вопросы деятельности организации, а также назначать совет директоров и руководителя». Вопрос о том, какой должна быть названная доля акций, в законодательстве не урегулирован. В конкретных случаях доля акций, позволяющая их владельцам фактически контролировать деятельность общества, может быть разной[19]. Поэтому оценка принадлежащего государству или муниципальному образованию пакета акций как контрольного для решения вопроса о наличии у субъекта, выполняющего управленческие функции в акционерном обществе, признаков должностного лица невозможна без специальных познаний. Потребуется назначение экспертиз, в рамках которых в качестве экспертов будут выступать профессиональные оценщики.

В Пояснительной записке к проекту рассматриваемой новеллы дается широкое толкование понятия «контрольный пакет акций», основанное на п. 1.1 Временного положения о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, - это «любая форма участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления, в том числе наличие «золотой акции», права вето, права непосредственного назначения директоров и т.п.». Допустимо ли такое понимание контрольного пакета акций в контексте п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ - вопрос открытый.

При указанных обстоятельствах весьма вероятны сложности при квалификации деяний управленцев таких организаций по признаку субъекта, и в итоге - отсутствие единообразной практики применения норм о служебных преступлениях названных лиц, поскольку в одних случаях такие управляющие будут признаваться должностными лицами, в других - нет.

Представляется, что применительно к п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ под акционерными обществами, контрольный пакет акций которых принадлежит РФ, субъектам Федерации или муниципальным образованиям, следовало бы понимать только акционерные общества, где перечисленным субъектам принадлежит более 50% обыкновенных акций. Это соответствовало бы п. 1, 2 ст. 49, ст. 59 Закона об АО и способствовало бы стабильности правоприменительной практики. Иное решение требует и другой законодательной формулировки.

Несмотря на расширение круга субъектов, относимых к должностным лицам, соответствующие поправки в п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ не внесены[20] - по буквальному смыслу этой нормы, управленцы государственных компаний, государственных и муниципальных унитарных предприятий, акционерных обществ с контрольными пакетами акций, принадлежащими государству или муниципальным образованиям, относятся не к должностным лицам, а к субъектам преступлений гл. 23 УК РФ. Скорее всего, расчет сделан на преодоление указанного противоречия путем систематического толкования норм примечаний к ст. 201 и ст. 285 УК РФ, которое позволяет прийти к выводу об исключении названных субъектов из числа лиц, подразумеваемых в п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ.

[1] Аснис А.Я. Уголовная ответственность за служебные преступления в России / А.Я. Аснис. - М.: Центр ЮрИнфоР, 2004. - С. 172.

[2] Благов Е.В. Преступления против государственной власти, военной службы, мира и безопасности государства: лекции / Е.В. Благов. - М.: Юрлитинформ, 2011. - С. 4.

[3] Басова Т.Б. Уголовная ответственность за должностные преступления: проблемы правотворчества и правоприменения в условиях административной реформы: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. - Владивосток, 2005. - С. 13; Благов Е.В. Указ. соч. С. 16.; Смелова С.В. Уголовная ответственность за превышение должностных полномочий: Дис. ...канд. юрид. наук. - Вологда, 2009. - С. 204.

[4] Благов Е.В. Преступления против государственной власти, военной службы, мира и безопасности государства: лекции / Е.В. Благов. - М.: Юрлитинформ, 2011. - С. 4.

[5] Федеральный закон от 27.07.2004 № 79-ФЗ в ред. от 30.12.2015 «О государственной гражданской службе Российской Федерации» [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».

[6] Федеральный закон от 02.03.2007 № 25-ФЗ в ред. от 15.02.2016 «О муниципальной службе в Российской Федерации» [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».

[7] Сахаров А.Б. Ответственность за должностные преступления по советскому уголовному праву/ А.Б.

Сахаров. - М.: Госюриздат, 1956. - С. 36.

[8] Бражник С.Д., Князьков А.А. Превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ): определение и

анализ признаков объекта и потерпевшего // Правовая инициатива. - 2014. - № 1. - С. 13

[9] Кисенишский М.М. Уголовная ответственность за злоупотребление служебным положением по советскому праву: Автореф. дис.... канд. юрид. наук.- М., 1951. - С. 17

[10] Кравченко О.О. Злоупотребление должностными полномочиями: Уголовно-правовая характеристика и предупреждение: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. - Владивосток, 2004; Слав С.П. Ответственность за должностные злоупотребления: по материалам Приднестровья: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2004; Черебедов С.С. Злоупотребление полномочиями по российскому уголовному праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2008.

[11] Нусупалиев А. Уголовная ответственность за злоупотребление властью или служебным положением (на материалах Казахской ССР): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 1973. - С. 8.

[12] Нестеров Е.А. Злоупотребление должностными полномочиями по уголовному законодательству России: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. - М., 2015. - С. 18.

[13] Басова Т.Б. Уголовная ответственность за должностные преступления: Проблемы правотворчества и правоприменения в условиях административной реформы Российской Федерации: Автореф. дис.... д-ра. юрид. наук. - Владивосток, 2015. - С. 30.

[14] Борков В. Недостатки конструкции состава должностного злоупотребления как причина проблем правоприменения // Уголовное право. - 2016. - № 4. - С. 11.

[15] Курс уголовного права: в 6 т. Том 5: Учебник / под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. - М.:Зерцало,2012. - C. 92.

[16] Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 05.10.2015 по делу № 22-6909/2015 [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс».

[17] Федеральный закон от 13.07.2015 № 265-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета. – 2015. – 16 июля.

[18] Шнитенков А.В. Положение руководителей унитарных предприятий // Юридический мир. -2014. - № 3. - С. 71.; Борков В.Н. Уголовно-правовое предупреждение коррупции: Монография / В.Н. Борков. - Омск: Омская академия МВД России, 2014. - С. 69.

[19] Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции: Монография / В.В. Долинская. - М.: Волтерс Клувер, 2016. – С. 376

[20] Быкова Е., Яшков С. К вопросу о признании должностным лицом руководителей коммерческих организаций // Уголовное право. - 2015. - № 3. - С. 9.