I. Несмотря на достоинства и преимущества исторического исследования уголовно-правовых явлений, позволить себе ограничиться данным методом нельзя. Постижение сущности отказа в уголовном праве немыслимо без обращения к грамматическому или лингвистическому толкованию - первичному способу интерпретации текста нормативных актов, в рамках которого требуется устанавливать значение отдельных слов, их смысловой оттенок в контексте изложения и т.д. . Как точно заметил А. С. Шляпочников, «познание смысла закона необходимо начинать с уяснения смысла слов, терминов, понятий и предложений» . Данное утверждение тем более верно, если учесть, что лингвистическое толкование не только предшествует любому иному толкованию, но и сопровождает его, поскольку другие виды толкования тоже облекаются в языковую форму . Таким образом, выявление лексического наполнения слова «отказ» призвано создать твердую опору для наших дальнейших суждений.

Грамматическое толкование не следует отождествлять с толкованием буквальным, поскольку они обособляются в зависимости от разных критериев, относятся к несовпадающим классификационным группам. Грамматическое толкование представляет собой определенный прием, метод, отражающий лишь один из гносеологических ракурсов понимания толкуемого акта, а именно - языковой аспект. Буквальное же толкование, как, впрочем, и ограничительное, и расширительное, выделяется по «полученным результатам»[1] [2] [3] [4] [5] [6], оно является

итоговым выводом об объеме применения нормы к конкретному случаю . Другое дело, что злоупотребление грамматической интерпретацией при игнорировании иных видов толкования обычно приводит к заключению о необходимости понимать буквально любые положения закона. Тогда мы впадаем в крайний, непродуктивный позитивизм, успешно критиковавшийся еще в XIX веке . Подобные выводы далеко не всегда сообразуются с идеей, действительно подразумевавшейся правотворцем при включении в закон того или иного правила, могут не учитывать правовые потребности общества, личности и государства. В связи с этим представляется ошибочным следующее высказывание П. С. Яни: «после введения в законодательный массив конкретной нормы путем ее опубликования судить о смысле, который вкладывал в эту норму законодатель, можно лишь по ее тексту» . Следуя приведенному взгляду, пришлось бы сильно обеднить методологический арсенал науки. Разве все юристы, обнаружившие в процессе исследования или правоприменения противоречие между духом и буквой закона, сразу призывают пренебречь последней? Наоборот, такое малоприятное открытие служит для большинства ученых причиной предложить корректировку текста Кодекса .

Грамматическое толкование закона главным образом производится при помощи толковых словарей. В идеале, конечно, неплохо бы обратиться и к этимологическим словарям с целью уяснения исторического происхождения лексемы. Однако изученные нами источники, к сожалению, не дают вообще никаких представлений об интересующем нас слове . [7] [8] [9] [10] [11]

Следует принимать как данность, что в толковых словарях никогда не отражаются все мыслимые формы, т.е. однокоренные слова, представляющие собой разные части речи. Что касается рассматриваемого понятия «отказ», составители словарей зачастую разъясняют только образованные от него глаголы «отказать» и «отказаться», специально помечая в словарных справках, что отказ - это действие (выделено нами - М. М.) по значению данных глаголов .

Современный толковый словарь русского языка раскрывает «отказ» как отрицательный ответ на просьбу, требование или предложение, а глагол «отказать» - ответить отрицательно, выразить несогласие, нежелание делать что- либо, не принять, отвергнуть . Тождественная лексическая оценка отказа дана в Большом толковом словаре: «отказ» - это отрицательный ответ на просьбу, требование или предложение[12] [13] [14] [15].

Согласно В. И. Далю «отказать» означает отвергать просьбу, не соглашаться, не хотеть или не мочь исполнить желание, не уступать . По С. И. Ожегову и Н. Ю Шведовой «отказать» - ответить отрицательно на просьбу, требование, не признать, лишить чего-нибудь, а «отказаться» - выразить свое несогласие, нежелание делать, не пожелать признать, принять что-либо[16] [17] [18]. Исходя из словаря Д. Н. Ушакова «отказ» есть отрицательный ответ на просьбу, требование, отсутствие согласия, отклонение от себя чего-нибудь, отречение от

чего-либо . Вдобавок, обратим внимание, что и словообразовательные словари

88

тоже придают слову «отказать» значение отрицательного ответа .

Словарная информация убедительно доказывает: в русском языке отказ понимается в качестве действия, выражающего отрицание, несогласие либо непризнание обращенной к лицу просьбы, требования, запроса, предложения; прямо изъявленного намерения не осуществлять что-либо. Следовательно, по общему правилу, и в уголовном законодательстве понятие «отказ» несет в себе аналогичную смысловую нагрузку.

Оговорка «по общему правилу» сделана тут не случайно. Дело в том, что словарные описания отказа малопригодны для определения такого явления как добровольный отказ от преступления, дефиниция которого дана непосредственно в законе. Исходя из ч. 1 ст. 31 УК добровольный отказ есть прекращение приготовления к преступлению либо действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления. В русском языке слово «прекратить» обозначает «перестать делать», «положить конец», «прервать» . Соответственно, прекращение вряд ли имеет нечто общее с отрицательным ответом, явным намерением не делать что-либо и прочими упомянутыми выше лексическими характеристиками отказа. Более того, прекращение легко ассоциируется не только с действием, но и с бездействием.

При рассмотрении добровольного отказа это видно особенно четко. Прекратить активное поведение (действие) мыслимо лишь путем его остановки, т.е. перехода к поведению пассивному (бездействию). Очевидно, верно и обратное: чтобы прекратить бездействие нужно предпринять какое-то действие. Корелляция между конкретной формой добровольного отказа и формой преступного поведения лежит на поверхности. Обычно, когда преступление совершается действием, добровольный отказ состоит в бездействии[19] [20]. Если же преступление выражается в бездействии, добровольно отказаться от него возможно при помощи действия[21]. Не случайно подавляющее большинство опрошенных нами ученых и практических работников (86 %) ответили, что в российском уголовном праве при помощи понятия «отказ» описывается как действие, так и бездействие (приложение 1).

Выходит, что по сравнению со всеми остальными случаями термин «отказ» в ст. 31 УК наполнен совсем другим содержанием. Несмотря на то, что довольно тяжело поспорить с выводом о недопустимости использования в уголовном законе многозначных терминов[22] [23], иногда полисемия оказывается неизбежной по причине распространенности и общеупотребительности большинства слов русского языка. В анализируемом примере полисемия не влечет негативных последствий для правоприменительной практики, поэтому корректировка текста Кодекса здесь не потребуется.

Но зададимся вопросом: реально ли в подобных условиях дать точное и емкое определение отказу в уголовном праве? Как видно, попытка создания определения на основе словарных источников обречена на провал, поскольку ни действие, ни бездействие не могут считаться родовым понятием для отказа в целом. Таким понятием, конечно, служит слово «поведение», однако, оно указывает вовсе не на ближайший род. Ученые, специально изучавшие отказ с позиций общей теории государства и права, предложили следующую дефиницию: «юридический отказ - это правомерный акт волеизъявления управомоченного субъекта путем принятия решения о прекращении либо недопущении правореализационного процесса в целях полного либо частичного удовлетворения отдельных личных или общественных интересов вследствие отрицания их индивидуальной или социальной полезности, вызванного влиянием внутренних (субъективных) оценок, внешних факторов и правоприменительных воздействий, выражающийся в формах активного воспрепятствования, функционального бездействия либо информационного оповещения управомоченного субъекта в

93

отношении соответствующих адресатов» .

Очевидно, что определение крайне громоздко, страдает словесной перегруженностью и неясностью. Оно уязвимо и в частностях. Скажем, учитывая

специфику уголовного права, понятно, что отказ далеко не всегда правомерен. Следовательно, родовое понятие «правомерный акт» подобрано некорректно. Недостатки дефиниции объясняются тем, что, по неизвестным мотивам отрицая отсутствие единой юридической природы отказа и использование данного термина для обозначения сущностно неоднородных явлений, авторы попытались объять необъятное. На самом деле и в рамках одного лишь уголовного права, не говоря уж о праве вообще, правовая природа отказа не сводится к одинаковому знаменателю. Таким образом, процитированное определение не способно стать основой отраслевого, в частности, уголовно-правового понятия отказа.

Выход из положения видится в том, чтобы подвести отказ под обобщающее понятие иного рода, а затем вместо указания видовых признаков воспользоваться приемом остенсивного (показывающего) определения, при котором значение термина устанавливается путем демонстрации предмета, обозначаемого данным термином[24]. Если исходить из того, что отказ является термином, а терминология относится к средствам законодательной техники[25], обобщающим понятием для отказа будет «средство законодательной техники». В свою очередь, произвести наглядную демонстрацию круга явлений, обозначаемых в законе при помощи отказа, мыслимо не иначе как путем перечисления всех его функций. Анализ действующего УК позволяет выделить следующие функции отказа:

1. Отказ как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность. В этом качестве отказ фигурирует только в рамках института добровольного отказа от преступления (ст. 31 УК). Правда, здесь все полностью зависит от исповедуемой точки зрения на юридическую природу добровольного отказа. На наш взгляд, следует присоединиться к авторам, которые считают, что добровольный отказ исключает уголовную ответственность[26]. Но если бы мы разделяли мнение ученых, причисляющих добровольный отказ к разновидности

неоконченного преступления[27] [28] или основаниям освобождения от уголовной ответственности , то, безусловно, дали бы и соответствующее наименование функции. Подробнее добровольный отказ от преступления мы рассмотрим в следующей главе диссертации.

Отказ как дифференцирующее средство. Данную функцию отказ

выполняет опять же лишь в ст. 31 УК, а именно в тех случаях, когда речь идет о добровольном отказе соучастников преступления. Во-первых, подвергнуты дифференциации условия, при наличии которых разные соучастники признаются добровольно отказавшимися. Организатор и подстрекатель не подлежат ответственности, если они своевременным сообщением органам власти или иными предпринятыми мерами предотвратили доведение преступления исполнителем до конца. Пособник преступления не подлежит ответственности, если он предпринял все зависящие от него меры, чтобы предотвратить совершение преступления (ч. 4 ст. 31 УК). Во-вторых, неудавшийся

добровольный отказ организатора и подстрекателя признается смягчающим уголовное наказание обстоятельством (ч. 5 ст. 31 УК). Отметим, что имеющаяся законодательная модель представляется верной, хотя в литературе выдвигается позиция о нецелесообразности дифференцированного подхода к ответственности соучастников, чье поведение направлено на добровольный отказ[29].

Конечно, нельзя пройти мимо того факта, что сам термин «отказ» в ч. 4 и 5 ст. 31 УК, в общем-то, не употребляется. Однако нет сомнений, что системная связь заголовка и содержания нормы позволяет без труда мысленно восстановить пропущенное. Наше рассуждение тем более верно, если учесть, что ч. 4 ст. 31 УК содержит легальную дефиницию добровольного отказа соучастников. Понятно, что дефиниция была бы беспредметна при отсутствии определяемого понятия.

Отказ как юридическое основание для отмены отсрочки отбывания наказания. К числу таковых относится отказ от ребенка (ч. 2 ст. 82 УК) и отказ от
прохождения курса лечения от наркомании, а также медицинской либо социальной реабилитации (ч. 2 ст. 821 УК).

Отказ как криминообразующий признак. Эта функция распадается на два подвида. В первый входят отказы, формулирующие преступное деяние. Они фигурируют в 8 статьях УК (140, 145, 169, 1854, ч. 3 ст. 195, 263, 287, 308), где выражают саму суть запрещенного поступка. Если учесть, что «при всем многообразии статей Особенной части УК и многообразии предусмотренных в них преступлений, признаки деяния определяются приблизительно двумя десятками терминов (в том числе стилистических приемов)»[30], то получается, что на долю отказа приходится не такая уж и маленькая часть. Во всех названных нормах отказ выступает альтернативным признаком состава, т.к. наряду с отказом криминализованы и другие деяния.

Второй подвид функции образуется из отказов, описывающих поведение потерпевшего. Он также подразделяется на два блока. Первый из них проявляется, если виновный стремится к тому, чтобы потерпевший отказался от чего-либо, например, от распространения информации, совершения сделки и др. (ст. 144, 179, ч. 2 ст. 1855, ч. 2 ст. 239). Второй блок охватывает лишь одну норму (ст. 1272), где невозможность отказа потерпевшего от выполнения работ (услуг) служит признаком использования рабского труда. Другими словами, только тогда труд считается рабским, а его использование влечет уголовную ответственность, когда потерпевший не имеет возможности отказаться от такого труда.

Если брать в расчет историю российского уголовного законодательства, то функциональный арсенал отказа окажется еще шире. Существовали и иные точки приложения отказа к области построения уголовного законодательства. Так, по ст. 231 УК РСФСР 1960 г. отказ обозначал правомерное действие, несовершение которого влекло уголовную ответственность. В ст. 311 Уложения 1845 г. отказом именовалось условие наказуемости сутяжничества.

В результате мы приходим к следующей формулировке понятия. Отказ в уголовном праве - это терминологическое средство законодательной техники,
при помощи которого описываются криминообразующие признаки преступных деяний, основания для отмены отсрочки отбывания наказания, обстоятельство, исключающее уголовную ответственность и дифференцирующее средство.

II. Формирование определения не способно исчерпать все вопросы, ибо уголовному праву известна категория, хотя и не равнозначная, но весьма близкая отказу. Мы имеем в виду категорию «уклонение». Причем уклонение встречается в УК РФ как отдельно (ст. 46, 49, 74, 79, 157, 177, 194, 198, 199, 243.3, 314), так и совместно с отказом (ст. 82, 821, 169, 185.4, 195, 287). Отсюда вполне ясно, что раз уж сам законодатель употребил отказ и уклонение как различные, несовпадающие понятия, то и нам следует постараться их размежевать. Иначе пострадает элементарная логика и будет нарушено одно из фундаментальных и общепринятых правил юридической герменевтики: «закон всегда толкуется диалектически, т.е. его нормы берутся в совокупности, без отрыва друг от друга, в связи с конкретной исторической обстановкой»[31] [32] [33] [34].

Вновь обратившись к филологическому подходу, мы увидим, что уклонение не имеет жесткого сходства с отказом. Чаще всего оно описывается в качестве поведения, направленного на избежание, устранение или уход от чего-либо. Для примера, в толковом словаре В. И. Даля «уклониться» значит избегать, отделываться под предлогами, отлынивать . По Т. Ф. Ефремовой «уклоняться» - отстраняться, отодвигаться в сторону, отходить от начатого, стараться избежать . Развернутая характеристика уклонения дана в Современном толковом словаре: «уклониться - воздержавшись от какого-либо шага, суметь избежать чего-либо, устраниться; перестать придерживаться, отойти от

104

первоначального, главного, правильного» .

При внимательном взгляде удается обнаружить, что в понятии уклонения начисто отсутствует присущая отказу коннотация прямоты, четкости и явной выраженности. Главное же отличие усматривается в том, что отказ совершается одномоментно, а уклонение мыслится как более или менее растянутый во времени процесс.

Если по словарным сведениям в принципе понятно, что отказ представляет собой действие, то уклонение, напротив, куда больше тяготеет к поведению пассивному, т.е. бездействию. Но в уголовном праве уклонение способно выразиться не только в обычном, «чистом» бездействии, но ив бездействии особого рода, которое иногда именуют «смешанным»[35].

Смешанное бездействие нельзя путать со смешанными составами преступлений, объективная сторона которых может заключаться как в действии, так и в бездействии[36] [37] [38]. Как ни покажется парадоксальным, в случае смешанного бездействия субъект ведет себя очень даже активно. Однако, в конечном счете, все его усилия направлены на один результат: чего-либо не сделать.

Другими словами, лицо действует ради дальнейшего бездействия. Допустим, виновный скрывает свое имущество (действие) с целью не оплачивать долг (бездействие). Уголовный закон решающую роль отводит факту бездействия, а не тем мерам, которые субъект предпринял для невыполнения своих обязанностей. Поэтому не совсем точна терминология Н. И. Панова, который говорит не о смешанном бездействии, а о смешанном действии . На наш взгляд, акцент нужно ставить на бездействии, поскольку здесь именно оно составляет квинтэссенцию объективной стороны. В то же время ученый прав, когда он рассматривает действие в качестве способа совершения преступления, проявляющегося в бездействии .

Так, с учетом прочих необходимых условий лицо надлежит привлечь к уголовной ответственности за злостное уклонение от уплаты кредиторской задолженности (ст. 177 УК), если оно не погасило имеющуюся задолженность в крупном размере в течение срока и при наличии совокупности обстоятельств, достаточных для констатации признака злостности[39]. Действия же, совершенные субъектом во избежание оплаты долга, с точки зрения теории уголовного права как раз и придают уклонению характер смешанного бездействия.

Нужно иметь в виду, что иногда смешанное бездействие истолковывается в науке и совершенно иным образом. По мнению В. Б. Малинина и А. Ф. Парфенова под смешанным бездействием следует понимать «комбинацию действия и бездействия, т.е. те случаи, когда, создав своей предшествующей деятельностью опасность наступления вредного последствия, лицо не предотвращает ее»[40] [41]. Г. В. Тимейко писал, что «сущность смешанного бездействия заключается в непредотвращении общественно опасных последствий лицом, которое должно было и могло это сделать»111. Не вдаваясь в споры о том, какие именно ситуации следует называть смешанным бездействием, отметим, что приведенные описания не годятся для характеристики уклонения.

Но далее приходится столкнуться с небольшим затруднением. Оно состоит в том, что некоторые словари в определенной степени приравнивают уклонение к отказу. Так, в словаре С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой «уклониться» - отодвинуться в сторону, отойти от прямого направления, избегая чего-нибудь, устраниться, отказаться[42] [43]. При этом интересно, что, как показано выше, данный словарь в статье, посвященной глаголу «отказаться», значение «уклониться» не называет. Согласно К. С. Г орбачевичу одним из синонимов слова «отказываться» является «уклоняться от чего-либо» . Хотя, например, по словарю З. Е. Александровой отказ и уклонение не названы в качестве синонимов[44].

Каково будет решение обнаруженной проблемы в условиях, когда грамматическая интерпретация приводит к несколько противоречивым итогам? Конечно, имеются достаточные основания сказать, что в принципе различный лексический смысл категорий отказа и уклонения ясен, а встречающиеся иногда пересечения могут быть объяснены закравшимися в словари неточностями. Но существует и дополнительное объяснение. Даже если воспользоваться методом мысленного эксперимента[45] и предположить, что отказ и уклонение суть одно и то же, отсюда еще не вытекает их одинаковое значение в уголовном законе. Соответственно, возникает резон обратиться к иным способам толкования.

Фактически выше мы уже прибегали к системному (систематическому) толкованию, перечислив статьи, где отказ и уклонение образуют своеобразную пару[46] [47] [48]. Очевидно, что если бы законодатель считал изучаемые нами понятия совпадающими, то конструкция норм по типу «отказ или (либо) уклонение» была бы просто абсурдна. Поскольку некорректно по умолчанию исходить из того, что разработчик закона поступил нелепо, напрашивается единственное поддающееся логике заключение, что отказ и уклонение обособлены в законе совсем не случайно. Закон нельзя толковать так, чтобы он становился бессмысленным.

Данное рассуждение само по себе перевешивает любые лингвистические погрешности и несостыковки. Ведь системное толкование всегда должно стоять в приоритете перед толкованием отдельных слов, фраз и выражений, ибо право есть система норм, а не их простая сумма или беспорядочный набор . Преимущество системного толкования во многом базируется на его логической обусловленности законом противоречия: «каждая мысль, несогласная сама с собою, т.е. противоречащая самой себе, не может быть истиною»[49] [50]. Очень точно подмечено специалистами, что «любая отрасль права должна быть внутренне согласованна и не опровергать себя в силу внутренних противоречий» .

Опираясь на приведенные соображения, уместно задуматься и о цели, которую преследовал создатель закона, разъединяя отказ и уклонение, т.е. воспользоваться телеологическим толкованием . Необходимо выйти за пределы непосредственного содержания нормы к обстоятельствам, проливающим свет на это содержание . Тем самым, мы должны попытаться увидеть разумное обоснование того или иного шага правотворца.

Анализ соответствующих положений УК, проделанный с учетом поиска скрывающейся в них идеи, приводит нас к выводу, что законодательная цель разграничения отказа и уклонения в основном сводится к соблюдению принципа полноты криминализации . Важность обеспечения беспробельной уголовноправовой регламентации трудно преувеличить, т.к. ошибки, допущенные в процессе отбора элементов при конструировании состава преступления, способны привести к «недобору» или «перебору» действительно нужных признаков . Кроме того, именно благодаря размежеванию отказа и уклонения законодателю удалось сформулировать без непоправимых дефектов положения, посвященные основаниям отмены отсрочки отбывания наказания (ч. 2 ст. 82, ч. 2 ст. 821 УК).

Полнота криминализации, по нашему убеждению, достигается именно в тех нормах, где уклонение «соседствует» с отказом. К примеру, если бы ст. 169 УК преследовала лишь неправомерный отказ в государственной регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя, то должностное лицо легко избежало бы уголовной ответственности, просто-напросто не давая заявителю прямой отрицательный ответ. Другими словами, виновный мог бы безнаказанно уклоняться от осуществления регистрации, затягивая процедуру, не принимая документы, требуя представления документов, не предусмотренных нормативными актами и т.д. Но поскольку законодатель при построении ст. 169 УК сделал дальновидный шаг, указав в диспозиции нормы не только на отказ, но [51] [52] [53] [54] и на уклонение от государственной регистрации, подобный способ обхода закона стал совершенно невозможен.

Следовательно, поскольку отказ и уклонение в уголовном праве - понятия строго отличающиеся, вполне мыслимо, не отказываясь прямо, уклониться от выполнения требуемого. Отсюда и частное следствие: если законодатель желает подвергнуть криминализации отказ, то ради предотвращения появления бреши в уголовно-правовой материи ему необходимо одновременно с отказом признавать преступным и уклонение. Правда, к большому сожалению, данное правило нередко игнорируется, о чем подробнее будет рассказано в третьей главе диссертационной работы.

Ради научной честности отметим, что большинство опрошенных ученых и практиков (59 %) указали, что, отказ и уклонение - пересекающиеся уголовноправовые явления. Такой результат свидетельствует о том, что, вероятно, в науке существует некоторое недопонимание по поводу разграничения отказа и уклонения. Буквально ничто из исследованного нами материала не подтверждает взаимозаменяемость отказа и уклонения даже в каких-то отдельных случаях. Поэтому мы разделяем точку зрения 35 % опрошенных специалистов, которые полагают, что отказ и уклонение следует считать полностью несовпадающими между собой явлениями.

В то же время криминализация уклонения без сопутствующей криминализации отказа - совершенно нормальная и легко объяснимая практика. Далеко не всегда сам по себе факт отказа от чего-либо, по мнению законодателя, обладает достаточным уровнем общественной опасности, характерным для преступления. С высоты уголовной политики наказуемость более опасного поведения (уклонения) не означает, что и менее опасное деяние (отказ) должно влечь уголовную ответственность. Исходя из вышеизложенных аргументов, нам представляется верным как раз обратное. В основе криминализации отказа лежит убеждение правотворца в общественной опасности деяния, заключающегося в простом доведении виновным до сведения потерпевшего или иных лиц какого- либо неправомерного решения. Дополнительными мотивами криминализации могут послужить соображения межотраслевой согласованности терминологии (ст. 145, 169 УК), стойкость правовой традиции (ст. 308 УК) и др.

Принципиальную допустимость отдельной криминализации уклонения без отказа нетрудно подтвердить примерами. Так, ст. 157 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за злостное уклонение от уплаты алиментов. По части первой данной статьи наказуемо злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей, а по части второй - на содержание родителей. Один лишь отказ от уплаты алиментов любого вида, т.е. устное либо письменное заявление лица о нежелании их выплачивать, не образует состава указанного преступления, даже если такое заявление было обращено в адрес суда или судебного пристава- исполнителя.

Решение законодателя не объявлять преступным отказ от уплаты алиментов следует поддержать . Во-первых, действительное значение тут имеют не слова, которые порою произносятся сгоряча, поспешно, необдуманно, а реальное поведение: приступил субъект к выплате соответствующих средств или нет. Ведь социальное зло несет в себе именно фактическая неуплата алиментов, а не изъявление намерения не платить их. Во-вторых, для объективной оценки деятельности виновного требуется более или менее продолжительное время. Отсюда, видимо, и признак злостности уклонения[55] [56] [57]. Лицо, отказавшееся от уплаты алиментов, вполне способно изменить отношение к своему семейному долгу и начать его осуществлять буквально хоть на следующий день после отказа . Но в случае криминализации отказа человек лишался бы шанса избежать уголовного преследования, приняв меры к скорейшему погашению задолженности по алиментам.

Сказанное, по нашему мнению, выявляет несостоятельность разъяснения, которое содержалось в шестом пункте Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 19.03.1969 г. № 46 «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 122 УК РСФСР» . Согласно ему разновидностью уклонения родителей от уплаты средств на содержание детей признавался и прямой отказ уплатить названные средства. Приведенное толкование не было основано на законе, поскольку в ст. 122 УК РСФСР 1960 г. фигурировало исключительно уклонение. Судебное правотворчество в форме попытки сделать непреступное преступным не заслуживает одобрения. Подобного рода шаги как минимум опасны. Правда, к нашему удовлетворению, указанное Постановление дезавуировано Верховным Судом РФ , поэтому нижестоящие суды вправе его не учитывать.

Вместе с тем Верховный Суд РФ допустил неточность при освещении судебной практики по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 328 УК. Абзац 4 пункта 5 Постановления Пленума от 03.04.2008 г. № 3 (в ред. от 23.12.2010) «О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы» гласит, что отказ призывника от получения повестки военного комиссариата или направления призывной комиссии под расписку с целью уклониться от призыва подлежит квалификации по ч. 1 ст. 328 УК.

По нашему мнению, отказ получить повестку или направление может лишь свидетельствовать о желании лица уклониться от призыва на военную службу. Сама же суть уклонения от призыва состоит в непрохождении мероприятий, связанных с призывом. Следовательно, момент окончания преступления не может наступить ранее истечения срока, определенного в повестке . Разве правомерно говорить о каком-то уклонении, если призывник отказался от получения [58] [59] [60] [61] повестки, пусть бы и с целью не проходить призыв, но впоследствии в установленные сроки прибыл в военкомат на заседание призывной комиссии, прошел медицинское освидетельствование, а затем явился в сборный пункт для отправки к месту службы? Отрицательный ответ очевиден. Тем не менее, формально следуя тексту Постановления Пленума, получается, что отказ получить повестку преступен независимо от дальнейших действий призывника. Скорее, Верховный Суд РФ имел в виду совсем не это, но благодаря неудачной

~ 132

редакции произошла досадная подмена понятий, искажающая смысл закона .

Отрадно, что при изучении большого массива релевантных уголовных дел нам не встретилось ни одного приговора, опирающегося на буквальное восприятие критикуемого разъяснения Верховного Суда РФ. Наоборот, суды обоснованно подчеркивают поведение виновного, последовавшее после отказа от получения повестки. Так, приговором суда установлено, что «Агеев, действуя умышленно, с целью уклониться от прохождения военной службы, не имея законных оснований для освобождения от военной службы либо получения отсрочки от нее, отказался от получения повестки военного комиссариата под расписку, в последующем в установленное в повестке время и место для отправки к месту прохождения военной службы не явился. Кроме этого, Агеев и далее не предпринимал никаких действий, направленных на исполнение возложенной на него воинской обязанности, таким образом, уклонялся от прохождения военной службы»133. Как видно, суд вынес обвинительный приговор не столько вследствие отказа гражданина от получения повестки, сколько потому, что виновный не явился для отправки к месту службы и далее продолжал свое неправомерное бездействие.

По сходным причинам нам видится неверной позиция Т. В. Солодиловой, касающаяся состава злостного уклонения от погашения кредиторской задолженности (ст. 177 УК). С ее точки зрения, объективная сторона данного преступления заключается в отказе выполнить условия кредитного договора и [62] [63] возвратить полученные денежные средства[64] [65]. Но в ст. 177 УК сказано не об отказе, а об уклонении. Отказ погасить образовавшуюся задолженность сам по себе ничего не значит и преступлением не является. Как и в ситуации c алиментами, преступление будет иметь место только при фактической неуплате долга в течение периода и при наличии обстоятельств, достаточных для квалификации уклонения в качестве злостного . В дополнение заметим, что автор чересчур узко трактует кредиторскую задолженность, увязывая ее с лишь кредитным договором[66] [67] [68] [69]. Однако кредиторская задолженность возникает из любого обязательства, в том числе и внедоговорного .

Равным образом по действующему УК не считается преступлением отказ от уплаты налогов и (или) сборов . Преступно уклонение от их уплаты, причем совершенное поименованными в законе способами (ст. 198, 199 УК). Отказ представить налоговую декларацию или иные документы к числу таких способов не относится. Исходя из п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.12.2006 г. № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» уголовно-правовое значение

имеет действительное непредставление декларации или иных документов при условии фактической неуплаты налога (сбора) в определенный налоговым законодательством срок.

Таким образом, лицо, уплатившее в установленный срок сумму налога (сбора), не подлежит уголовной ответственности, хотя бы ранее оно не представило или отказывалось представить налоговую декларацию либо иные требуемые документы. Обрисованное понимание, кстати, хорошо согласуется с разделяемым специалистами взглядом на материальную конструкцию состава

~ 140

налоговых преступлении .

Думается, приведенные нами доводы не только показывают допустимость криминализации уклонения без отказа, но и наводят на мысль о принципиально разном моменте окончания рассматриваемых посягательств. Коль скоро отказ есть деиствие, учиняемое одномоментно, то момент его окончания наступает тотчас же после выражения соответствующего отрицательного волеизъявления (образно говоря, спустя одну логическую секунду).

В свою очередь, преступления, объективная сторона которых состоит в уклонении, относятся к разряду длящихся. Памятуя о настоятельной необходимости разграничения окончания длящегося преступления и его фактического прекращения[70] [71] [72], следует признать, что момент окончания уклонения совпадает с моментом истечения срока, отведенного нормативными актами на надлежащее исполнение каких-либо обязанностей. Истечение упомянутого срока, приравнивается к тому, что в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 04.03.1929 г. (в ред. от 14.03.1963) «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым

142

преступлениям» именуется моментом совершения преступного действия (бездействия). Разумеется, вследствие использования законодателем оценочных понятий наподобие злостности (ст. 157, 177 УК и др.) данный срок не всегда получится исчислять однозначно, но сути дела это не меняет. А вот фактическое прекращение уклонения нужно связывать с его пресечением правоохранительным органами, явкой с повинной, амнистией и т.д. Причем в реальности фактическое прекращение уклонения может не наступать сколь угодно долго.

Иногда в силу межотраслевой рассогласованности отказ и уклонение смешиваются между собой, что, конечно же, представляется недопустимым. Так, ч. 1 ст. 314 УК предусматривает ответственность за злостное уклонение от отбывания наказания лица, осужденного к ограничению свободы, назначенного судом в качестве дополнительного наказания. Пунктом «б» ч. 4 ст. 58 Уголовноисполнительного кодекса РФ предписано, что злостно уклоняющимся от отбывания наказания признается осужденный, отказавшийся от использования в отношении него технических средств надзора и контроля. Включение в уголовноисполнительное законодательство названной нормы, на наш взгляд, повлекло необоснованное расширение сферы криминализации, хотя преступность любых деяний должна определяться только Уголовным кодексом (ч. 1 ст. 3 УК). Соответствующая законодательная идея могла бы быть отражена более корректно, а именно путем криминализации отказа от использования технических средств непосредственно в тексте ч. 1 ст. 314 УК.

По-видимому, с похожей проблемой придется столкнуться и при анализе части 3 ст. 314 УК, которая признает наказуемым уклонение лица, страдающего расстройством сексуального предпочтения (педофилией), не исключающим вменяемости, от применения к нему принудительных мер медицинского характера. Содержание такого уклонения пока что нигде не раскрывается. Но, имея определенный жизненный опыт, нетрудно предвидеть, что, пойдя по пути наименьшего сопротивления, практика будет относить к данному уклонению и отказ от применения принудительных медицинских мер.

Несколько сложнее обстоит дело с проведением грани между отказом и деяниями, описываемыми законом как неисполнение или невыполнение (ст. 156, 199.1, 263.1, 264.1, 286.1, 292.1, 293, 315, 330.2, 332 УК). В большинстве случаев неисполнение практически ничем не отличается от уклонения. Действительно, неисполнение тоже способно проявляться в чистом или смешанном бездействии, оно представляет собой длящееся преступление, а момент его окончания - юридически связывается с истечением установленного срока. Едва заметная разница проявляется в том, что сущность уклонения во многом концентрируется в субъективной стороне. Противоправное поведение лица прямо устремлено к избежанию обременений. Для неисполнения же строго принципиален сам факт

бездействия виновного, а не направленность его волевых усилий на достижение

143

нужного результата .

Так, нет сомнений, что неисполнение обязанностей налогового агента (ст. 199.1 УК) нельзя отождествлять с отказом от перечисления в бюджет сумм налогов или сборов. Суть преступления, предусмотренного ст. 199.1 УК, состоит в фактическом неперечислении налоговым агентом денежных средств в закрепленный налоговым законодательством срок. С учетом абз. 2 п. 17 ранее упоминавшегося нами Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.12.2006 г. № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» по прошествии установленного срока неисполнение обязанностей налогового агента и считается оконченным преступлением.

Однако в отдельно взятых ситуациях исполнение некоторых обязанностей должно осуществляться незамедлительно, т.е. сразу же после возникновения определенного юридического факта. Тогда совершенно некорректно вести речь о сроке, предоставленном лицу на исполнение обязанности. Допустимо лишь сказать, что соответствующий срок заканчивается мгновенно. При таких обстоятельствах отказ от исполнения обязанности становится равнозначен ее неисполнению. Подобная особенность присуща преступлениям, чья объективная сторона заключается в неисполнении приказа (ст. 286.1, 332 УК). Например, преступление, квалифицируемое по ч. 1 или ч. 2 ст. 332 УК, может совершаться путем открытого неисполнения приказа (неповиновения). Неповиновение есть демонстративный отказ подчиниться начальнику. Подчиненный, получив приказ начальника, в категорической форме заявляет или иным образом демонстрирует, что выполнять приказ не собирается[73] [74]. Очень похожее описание наука дает и неисполнению приказа сотрудником органа внутренних дел (ст. 2861 УК)[75].

Иногда равенство между отказом и невыполнением вытекает из анализа законодательства иной отрасли. Так, субъектом преступления, предусмотренного ст. 2641 УК, признается среди прочих лицо, подвергнутое административному наказанию за невыполнение законного требования о прохождении медицинского освидетельствования. Ответственность за указанное правонарушение установлена ст. 12.26 КоАП РФ. В силу пункта 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 № 18 (в ред. от 09.02.2012) «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»[76] [77] основанием привлечения к административной ответственности по статье 12.26 КоАП РФ является зафиксированный в составленном протоколе отказ от прохождения медицинского освидетельствования на состояние опьянения, заявленный как непосредственно должностному лицу Г осударственной инспекции безопасности дорожного движения, так и медицинскому работнику. Таким образом, невыполнение здесь равносильно отказу.

Несмотря на отдельные исключения, общим правилом все же остается строгое, принципиальное различие отказа и неисполнения. Будучи активным поведением отказ внешне выражен в устной или письменной форме. Видимая, чувственно воспринимаемая демонстрация отказа и составляет его сущность. Общественная опасность отказа содержится не в том, что виновный не выполнил свою обязанность, а в одном лишь волеизъявлении, которое олицетворяет намерение ее не выполнять. С неисполнением же дело обстоит с точностью до наоборот.

Надо признать, что в доктрине изложенный подход обычно не пользуется популярностью. Особенно это заметно на примере хорошо изученного состава отказа свидетеля или потерпевшего от дачи показаний (ст. 308 УК). Большинство специалистов утверждает, что природа отказа от дачи показаний состоит в

неисполнении обязанности свидетельствовать, т.е. в бездействии . Иногда данное преступление в литературе рассматривают как единовременный пассивный поведенческий акт, одноактное бездействие[78] [79]. Встречается позиция, согласно которой отказ от дачи показаний может заключаться как в действии, так и в бездействии[80]. Разделяемая нами идея о том, что отказ от дачи показаний проявляется только в действии, высказывается редко[81] [82].

Вероятно, в обыденном понимании не исполнить обязанность по даче показаний и отказаться от ее исполнения - одно и то же. Однако в уголовноправовом смысле это совершенно не так.

Во-первых, отказ в отличие от неисполнения полностью удовлетворяет физическому признаку действия . Отказ выражается в произнесении слов (устный отказ) либо совершении телодвижений (письменный отказ). Отказ путем так называемого конклюдентного поведения (например, молчания) невозможен, поскольку тогда речь зайдет не об отказе, а об уклонении.

Во-вторых, криминализация отказа производит на выходе совсем другой результат, нежели криминализация неисполнения. Отказ от дачи показаний окончен непосредственно в момент изъявления лицом своего нежелания дать показания. Но если бы состав ст. 308 УК формулировался как «неисполнение обязанности дать показания», то преступление считалось бы оконченным не ранее завершения предварительного расследования (по уголовному делу) либо удаления суда в совещательную комнату.

Не представляет серьезной трудности размежевать отказ и невыплату (ст. 1451 УК). Законодатель установил четкие сроки, по прошествии которых частичная (ч. 1 ст. 1451 УК) и полная (ч. 2 ст. 1451 УК) невыплата заработной платы работнику считается преступлением. Следовательно, до наступления указанных сроков даже прямой отказ от выплаты заработной платы уголовноправовой значимостью не обладает. После их наступления важен лишь сам факт невыплаты. Безразлично, отказывается ли работодатель уплатить заработную плату либо просто ее не платит, игнорируя свою обязанность.

Полагаем, что мы привели достаточно доводов в пользу необходимости разграничения отказа и смежных с ним категорий. Теперь хотелось бы обратиться к вопросам классификации отказа в уголовном праве. Ее создание призвано систематизировать, упорядочить исследуемое уголовно-правовое явление. При этом внутри нашей классификации найдется место сразу нескольким различным основаниям деления.

Так, лежит на поверхности деление отказа по месту его расположения в уголовном законе. В Общей части УК размещено только 3 статьи, включающих отказ (ст. 31, 82, 821). Весь остальной массив интересующих нас норм сосредоточен в Особенной части УК, причем подавляющее большинство из них находится в главах о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (ст. 140, 144, 145) и о преступлениях в сфере экономической деятельности (ст. 169, 179, 1854, ч. 2 ст. 1855, ч. 3 ст. 195).

В зависимости от завершенности отказ может быть полным или частичным. Данное деление имеет большое значение для уголовно-правовой оценки некоторых ситуаций. Скажем, исключить уголовную ответственность способен лишь полный отказ от преступления. Если лицо, изменив свои замыслы, прекращает подготовку к грабежу и совершает кражу, очевидно, что его ответственность за кражу исключаться не будет. Налицо частичный, а не полный отказ. К частичному отказу от преступления, при котором виновный должен привлекаться к ответственности, следует причислять и отказ, не обладающий признаком окончательности.

Напротив, говоря об отказе как преступном действии, нужно заключить, что полный либо частичный характер отказа потенциально способны повлиять на индивидуализацию ответственности. Вместе с тем они юридически безразличны при квалификации содеянного. Допустим, свидетель, который хотя и давал показания вообще, но отказался отвечать на отдельные вопросы по делу (т.е. его отказ являлся частичным), все равно подлежит уголовной ответственности по ст. 308 УК . Отличие здесь будет только в «объеме» преступления, что, разумеется, оказывает воздействие на возможное наказание по сравнению с наказанием свидетеля, отказавшегося от дачи показаний полностью.

Равным образом, при наличии прочих необходимых условий виновно в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 195 УК, лицо, отказавшееся передать арбитражному управляющему или временной администрации не все, а только часть истребуемых документов. В то же время наказание, назначаемое такому лицу, должно быть мягче, чем наказание, которому подвергается виновный в случае его полного отказа от передачи документации.

Интересно, что в рамках ст. 140 и 287 УК частичный отказ оказался подвергнутым самостоятельной криминализации наряду с полным. Такой вывод базируется на том, что закон специально указывает на наказуемость предоставления потерпевшему неполной информации. Логично предположить, что предоставление неполной информации означает, что некоторые сведения все же выданы, а в отношении предоставления другой информации потерпевшему отказано. Следовательно, в целом речь идет о частичном отказе.

Аналогичная картина вырисовывается и при рассмотрении отказа как поведения потерпевшего. Неважно, осуществлялось принуждение журналиста к отказу от распространения информации вообще либо какой-то части собранных им материалов (ст. 144 УК). Для целей квалификации преступления нет разницы, принуждалось лицо к отказу от заключения всей сделки или ее отдельной составляющей (ст. 179 УК).

Однако если вести речь об отказе, упомянутом в ст. 1272 УК, то его деление на полный и частичный как таковое видится не совсем верным. В реальности [83] мыслимы лишь две альтернативы: потерпевший либо способен, либо не способен отказаться от рабского труда. Ситуация, когда лицо, чей труд принудительно используется, все-таки может отказаться от выполнения определенного объема работ, выглядит весьма умозрительно. К тому же при наличии у человека некой свободы выбора возникают сильные сомнения в «рабовладельческом» характере соответствующих отношений. Становится неочевидно, что труд потерпевшего подпадает под понятие рабского.

Еще одним основанием классификации отказа выступает степень категоричности. Руководствуясь этим критерием, мы различаем условный и безусловный отказ. Значимость указанного деления иллюстрируется практическим вопросом: является ли отказ от лечения в государственном учреждении основанием для отмены отсрочки отбывания наказания по ст. 821 УК при условии предпочтения осужденным частной клиники, имеющей лицензию. Верховный Суд РФ дает отрицательный ответ, ссылаясь на то, что подобное поведение осужденного говорит лишь о выборе им места лечения[84]. Совершенно ясно, что фактически перед нами условный отказ, который, по мнению Верховного Суда РФ, не влечет негативных правовых последствий для осужденного.

Отказ можно классифицировать и в зависимости от характеристики, придаваемой ему уголовным законом. Данную классификацию уместно сделать ступенчатой. Сначала следует разделить отказы, снабженные и не снабженные определенной характеристикой, а затем внутри первой группы обособить отказы, имеющие положительную и отрицательную характеристику.

По сравнению со всеми остальными, никакой явной характеристики нет у отказов, расположенных в ст. 82, 821, 127.2, 144, 179, 1855, 239, 308 УК. В свою очередь, среди отказов, наделенных характеристикой, положительная присуща только отказу, находящемуся в ст. 31 УК (добровольный)[85]. Тем самым вновь всплывает на поверхность уникальность добровольного отказа от преступления,
проявляющаяся не только в отмечавшемся выше своеобразном лексическом значении (отказ = прекращение), но и в выявленной сейчас позитивной характеристике. В этой связи добавим, что отсутствие добровольности отказа в субъективном аспекте автоматически приводит к утрате им своего положительного содержания. В объективном же плане даже вынужденный отказ остается желательным для правовой реальности событием, поскольку последствия содеянного виновным в полной мере не наступают.

Среди отрицательных характеристик в уголовном законе встречаются три разновидности: незаконный (ст. 1854, 195 , 263), необоснованный (ст. 145) и неправомерный (ст. 140, 169, 287). Причем в ст. 195 УК характеристика «незаконный» связана с отказом лишь опосредованно: незаконным здесь именуется воспрепятствование деятельности арбитражного управляющего либо временной администрации, которое способно проявиться в отказе от передачи документации или имущества. А в ст. 263 УК незаконность отказа слегка замаскирована иным выражением: «когда такой отказ запрещен законом».

К сожалению, обнаружить какую-либо закономерность в употреблении перечисленных характеристик отказа не удается. Неясно и то, почему оставшийся отказ, описывающий преступное поведение (ст. 308 УК), остался без негативной характеристики. С точки зрения системности построения закона это выглядит не очень логично. Вероятно, текстуальное несовпадение отраженных в законе прилагательных объясняется недооценкой правотворцем теоретической и практической значимости унифицированного подхода к формулировке уголовноправовых предписаний[86]. Соответственно, демонстрируется не вполне строгое и последовательное отношение к терминологии, избираемой для создания норм.

• Резюмируя изложенное, подведем главные итоги представленной части нашего исследования.

1. В большинстве случаев отказ в уголовном праве следует толковать в соответствии с общелексическим значением этого слова. Таким образом, по общему правилу отказ есть действие, выражающее отрицание, несогласие либо
непризнание обращенной к лицу просьбы, требования, запроса, предложения; прямо изъявленное намерение не осуществлять что-либо.

Но в связи с разнородностью правовых явлений, конструируемых с использованием данной категории, ее многогранным функциональным назначением, а также спецификой добровольного отказа от преступления, который порой заключается и в бездействии, представляется уместным определить отказ как терминологическое средство законодательной техники, при помощи которого описываются криминообразующие признаки преступных деяний, основания для отмены отсрочки отбывания наказания, обстоятельство, исключающее уголовную ответственность и дифференцирующее средство.

В уголовном праве недопустимо смешение отказа и уклонения. Это совершенно разные юридические понятия, которые не совпадают по содержанию. Г лавное их различие состоит в том, что отказ (за исключением ст. 31 УК) всегда представляет собой действие, а уклонение - бездействие, зачастую смешанное. Кроме того, отказ и уклонение строго отличаются по моменту окончания соответствующих преступлений.

Указанные тезисы имеют решающее значение в сфере криминализации деяний. Признание преступным отказа без одновременной криминализации уклонения приводит к пробелам и неполноте законодательной регламентации. Напротив, отдельная криминализация уклонения ошибкой не является.

Соотношение отказа и неисполнения проявляется двояко. Как правило, неисполнение равносильно уклонению, а потому неисполнение нельзя приравнять к отказу. Однако неисполнение может отождествляться с отказом, если речь идет о приказе либо распоряжении.

Отказ в уголовном праве классифицируется в зависимости от места расположения в законе, завершенности, степени категоричности, характеристики, придаваемой законом.