Добровольный отказ от преступления в литературе рассматривается в узком и широком смысле. В узком понимании добровольным отказом считается сам акт прекращения совершения преступления, остановка начатой субъектом противоправной деятельности, а при широкой интерпретации добровольный отказ представляет собой изначально реализацию преступного умысла, и следующее за ней прекращение действий (бездействия) . Под влиянием тематики нашей работы в дальнейшем мы станем исходить из узкой трактовки добровольного отказа от преступления.

В соответствии с ч. 1 ст. 31 УК добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца. Лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца (ч. 2 ст. 31 УК).

Ввиду отсутствия легального определения добровольного отказа в ранее действовавших уголовных законах многими учеными выдвигались собственные предложения. Так, Н. Ф. Кузнецова писала: «добровольный отказ - это отказ лица от совершения задуманного им и начатого преступления при наличии осознания возможности причинения ущерба» .

В дефиниции верно сделан акцент на отказ не только от задуманного, но и уже начатого преступления. Однако автору не удалось избежать такого недочета, [1] [2] как определение понятия через это же понятие (круг в определении)[3]. Вызывает также некоторую долю сомнения указание на причинение ущерба, т.к. буквально оно содержит в себе намек на возможность отказа от преступления только с материальной конструкцией состава[4].

По мнению И. С. Тишкевича, добровольный отказ определяется как «отказ от доведения начатой преступной деятельности до конца при наличии у субъекта сознания возможности ее окончания»[5]. Согласно А. А. Пионтковскому «добровольный отказ есть отказ от доведения начатой предварительной преступной деятельности до конца при наличии осознания фактической возможности ее окончания»[6]. В. Д. Иванов считал, что под добровольным отказом следует понимать «отказ лица по собственной воле от продолжения и доведения до конца начатой им преступной деятельности при наличии сознания возможности ее окончания»[7].

Неоспоримым достоинством процитированных формулировок является учет субъективного критерия добровольного отказа - осознания возможности доведения преступления до конца. Но, к сожалению, в них сохранена ошибка круга в определении.

Весьма качественным, на наш взгляд, следует считать определение, сформулированное Н. В. Лясс: «добровольный отказ есть окончательный, по собственной воле, по любым мотивам отказ лица от продолжения и доведения до конца задуманного преступления при осознании объективной возможности продолжения начатой преступной деятельности»[8]. Дефиниция отличается завершенностью за счет полноты перечисления признаков. Особенностью авторского определения является указание на безразличность мотивов отказа. С одной стороны, данное утверждение по своей сути верно, а, с другой, если мотивы не имеют значения, то соответствующий признак при его включении в дефиницию выглядит бессодержательно. Но главный изъян остается все тем же - отказ определяется через отказ.

Определение отказа через отказ мало что дает для уяснения сути анализируемого понятия и затрудняет практическую реализацию нормы. Как отмечалось нами в первой главе диссертации, использование Кодексом 1996 г. в качестве родового термина «прекращение» позволяет не только более эффективно решать узкие вопросы применения добровольного отказа, но и детерминирует его сущностную особенность по сравнению со всеми иными уголовно-правовыми отказами. Кроме того, употребление термина «прекращение» представляется удачным еще и по той причине, что «это слово обращено к самому деятелю и характеризует именно его волеизъявление»[9].

Довольно прогрессивные идеи содержатся в Теоретической модели Уголовного кодекса РФ, подготовленной ведущими учёными-криминалистами. Согласно её статье 34 «добровольным отказом от преступления является: а) прекращение приготовительных действий либо прекращение совершения преступления, если при этом лицо сознавало возможность окончить преступление; б) предотвращение наступления вреда, если при этом лицо сознавало возможность его наступления»[10].

Как видно, составители избежали определения отказа через отказ и назвали стадии осуществления преступного намерения, на протяжении которых добровольный отказ осуществим. Под прекращением совершения преступления, очевидно, понимается прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления. Что касается выделения второй формы, то, конечно же, здесь имеется в виду добровольный отказ на стадии оконченного покушения. Авторы теоретической модели, по всей вероятности, опирались на диссертационную работу А. Д. Сафронова, содержащую очень похожую формулировку[11]. Однако, по нашему мнению, фраза «предотвращение наступления вреда» способна вызвать практические трудности и породить противоречия, поскольку она создает иллюзию тождества между добровольным отказом и деятельным раскаянием.

В современной учебной литературе и изданиях для практических работников обычно воспроизводится определение, закрепленное в законе[12]. Напротив, в специальных научных разработках делается вывод о желательности его совершенствования[13] [14]. Полагаем, сегодняшнее законодательное определение содержит и положительные моменты, и погрешности.

К его достоинствам следует относить отражение признаков добровольного отказа непосредственно в законе. В то же время признак добровольности страдает тавтологичностью по отношению к определяемому понятию . Добровольный отказ определяется через указание на то, что он добровольный. Большого смысла в такой характеристике не видно. Вероятно, удачным решением стала бы замена прилагательного «добровольный» на какое-либо близкое по смыслу. Думается, суть явления здесь лучше всего отразит слово «свободный». Именно свобода выбора варианта поведения свидетельствует о наличии «доброй», подлинной воли отказавшегося лица.

Определение добровольного отказа оказалось разорванным между ч. 1 и 2 ст. 31 УК. С высоты учения о юридической технике размещение одной легальной дефиниции в отдельных структурных единицах нормативного акта (пусть и следующих непосредственно друг за другом) выглядит довольно странно. Вряд ли такое расположение способствует лучшему восприятию и усвоению адресатами правового материала. Полагаем, все признаки добровольного отказа необходимо собрать воедино и сформулировать понятие в одной части ст. 31 УК, придав ему тем самым полноту и завершенность. Юридическое последствие, т.е. тот факт, что при добровольном отказе лицо не подлежит уголовной ответственности, логично отразить как раз в другой части ст. 31 УК.

Преимуществом современного определения является указание на стадии совершения преступления, в течение которых добровольный отказ допустим. Вместе с тем сразу обнаруживается и недостаток. Законодатель употребляет выражение «прекращение приготовления...». Но приготовление к преступлению - это самостоятельная разновидность неоконченного преступления. В состав приготовления к преступлению входит незавершенность по обстоятельствам, не зависящим от виновного (ч. 1 ст. 30 УК). Невозможен добровольный отказ от деяния, которое ранее уже было прервано. Следовательно, использование слова «приготовление» в определении добровольного отказа видится некорректным . Состоявшееся приготовление к преступлению в любом случае исключает добровольный отказ от него.

Заявленный тезис объясняется при помощи разграничения понятий «стадии совершения преступления» и «неоконченное преступление». Данный подход в уголовно-правовой науке получает все более широкое признание.

Некоторые шаги в этом направлении отчетливо заметны у Н. Д. Дурманова. Ученый понимал стадии совершения преступлений в двух ипостасях: как этапы, которые проходят оконченные преступления и как явление, определяющее

172

ответственность за прерванное деяние .

Наглядную черту между анализируемыми понятиями проводила Н. Ф. Кузнецова. Она отмечала, что «целесообразно различать стадии развития преступной деятельности - совершение приготовительных действий и исполнение преступления, и виды неоконченного преступления: приготовление к преступлению и покушение на преступление» . А. П. Козлов, поддерживая сходную идею, добавляет, что стадией нельзя считать как приготовление и [15] [16] [17]

покушение, так и оконченное преступление . С. А. Иванчина справедливо обратила внимание на то, что отсутствует какое-либо тождество не только между стадией и неоконченным преступлением, но и между стадией и оконченным

175

преступлением .

Действительно, объективно существует уголовно-правовое образование, резко отличающееся от неоконченного преступления. Оно заключается в начавшемся и ещё не остановленном процессе совершения преступления. Для него требуется какое-то особое обозначение. Отсюда в научном обороте и появилось устоявшееся наименование «стадии совершения преступления»[18] [19] [20]. Приведем простейший пример. Если лицо занимается приисканием орудий преступления, то перед нами только стадия создания условий для совершения преступления. Но неоконченного преступления не будет до тех пор, пока приискание орудий не прервется по обстоятельствам, не зависящим от лица. Таким образом, неоконченное преступление возникает только тогда, когда стадия завершается по не зависящим от виновного обстоятельствам. В свою очередь, стадия, завершенная по зависящим от лица обстоятельствам, притом свободно и окончательно, представляет собой ни что иное, как добровольный отказ от совершения преступления.

Раз неоконченное преступление и стадии суть противостоящие явления, то термин «стадия приготовления (покушения)» больше похож на оксюморон. Значит, стадии необходимо называть как-то иначе. Здесь неплохо подходит их содержательное значение: создание условий для совершения преступления и действия (либо бездействие), непосредственно направленные на совершение преступления. Хотя последнее вполне разумно заменить более краткой фразой «исполнение преступления», как это уже давно делала Н. Ф. Кузнецова.

Имея в виду приведенные доводы, полагаем, что в теории лучше не использовать словосочетания «добровольный отказ на стадии неоконченного преступления» и «добровольный отказ на стадии приготовления (покушения)» . Совсем неприемлемыми представляются «добровольный отказ от неоконченного преступления» и «добровольный отказ от приготовления (покушения)» . По сходным причинам вызывает нарекания формулировка А. Г. Блинова, который пишет: «возможность отказаться от доведения преступления до конца ... сохраняется у субъекта исключительно во время совершения неоконченных составов преступлений» . И, наоборот, прав М. В. Гринь, когда он указывает, что добровольный отказ в неоконченном преступлении невозможен, он мыслим

лишь в процессе (выделено нами - М. М.) подготовки к преступлению и

180

реализации преступного замысла .

Изложенное служит достаточно убедительным доказательством правоты криминалистов, настаивающих на уточнении ч. 1 ст. 31 УК. Раз приготовление (покушение) и добровольный отказ взаимоисключают друг друга, то вместо прекращения приготовления к преступлению в норме необходимо указать на прекращение создания условий для совершения преступления .

Примечательно, что в ст. 18 Основ уголовного законодательства Союза ССР 1991 г. и ст. 33 Модельного уголовного кодекса стадия создания условий обозначалась как «приготовительные действия». Такое наименование в любом случае куда уместней, чем «приготовление».

Правда, приходится с сожалением признать, что будет крайне тяжело отыскать адекватную и терминологически емкую замену устоявшемуся [21] [22] [23] [24] [25] [26]

выражению «добровольный отказ на стадии оконченного покушения». Было бы опрометчиво именовать его добровольным отказом на стадии оконченного исполнения или стадии оконченных действий, направленных на совершение преступления. Иначе создается ложное впечатление, будто речь идет об отказе от оконченного преступления, что в рамках российского уголовного права окажется совершенно неприемлемым. Поскольку обсуждаемый феномен прочно вошел в догматику, во избежание дальнейших бесплодных споров мы склоняемся к оставлению ему прежнего названия.

Что же касается регламентации данной формы добровольного отказа непосредственно в законе, то на этот счет есть большие сомнения. Пока в теории не достигнут консенсус по столь принципиальному вопросу, преждевременно настаивать на внесении изменений в уголовное законодательство. Как известно, поспешность до добра не доводит.

Признаки добровольного отказа. В УК названо большинство признаков добровольного отказа от преступления, что, безусловно, является прогрессивной тенденцией по сравнению с прежним уголовным законодательством. В силу необходимости абстрактного изложения правовых норм законодатель не способен подробно раскрыть каждый признак непосредственно в тексте Кодекса. Однако верное понимание признаков играет решающую роль для правоприменительной деятельности. Соответственно, их изучение становится важной задачей юридической науки.

В литературе не сложилось твердого единства по поводу содержания признаков добровольного отказа. Так, Н. Ф. Кузнецова пишет: «отказ признается добровольным, если лицо сознавало возможность успешного выполнения преступного намерения, но отказалось от завершения преступления» . В. Д. Иванов не ставит знак равенства между добровольностью и осознанием возможности доведения преступления до конца, поэтому обозначает их в качестве самостоятельных признаков . А. И. Ситникова дополнительно выделяет признак [27] [28]

своевременности отказа . Обращается внимание и на то, что само по себе прекращение создания условий или действий, направленных на совершение преступления, тоже входит в число признаков добровольного отказа[29] [30] [31] [32].

Наконец, почти все исследователи не забывают упомянуть про окончательность отказа. Правда, А. П. Козлов указывает, что окончательность нельзя относить к основным его признакам . Утверждению ученого стоит возразить хотя бы по той причине, что в ч. 2 ст. 31 УК данный признак прямо отражен. К тому же автор проявляет непоследовательность, поскольку далее он говорит, что добровольный отказ будет иметь место тогда, когда лицо прекратило преступную деятельность, чтобы больше к ней не возвращаться. Более того, сам

А. П. Козлов справедливо обращает внимание на обязательность доказывания

188

окончательности .

Как видно, спектр различных позиций достаточно широк. Думается, палитра мнений вызвана неодинаковым пониманием значимости того или иного признака добровольного отказа, а также правовой природы института в целом. Постараемся дать своё видение, продиктованное, прежде всего, практической целью, которая состоит в получении надлежащего инструментария для мотивированного разрешения конкретных жизненных ситуаций.

Наиболее очевидный признак добровольного отказа - прекращение совершения преступления, т.е. недоведение начатого деяния до конца. В названном признаке выражается сама сущность добровольного отказа. Выделяя его, мы раскрываем специфическое значение термина «отказ», характерное только для ст. 31 УК: отказаться от преступления означает прекратить создание условий для совершения преступления или исполнение преступления.

Вести речь о добровольном отказе имеет смысл только тогда, когда лицо уже начало свой путь к совершению преступления. Если умысел не проявился вовне, то и оценивать его утрату с высоты уголовного права не имеет никакого практического смысла. Следовательно, лишен уголовно-правового значения так называемый добровольный отказ на этапах возникновения и обнаружения умысла. В том числе по этой причине отдельные исследователи считают более точным термином не «добровольный отказ от преступления», а «добровольный отказ от доведения преступления до конца» . Мы же предлагаем называть соответствующее явление криминологическим добровольным отказом, взяв за основу очевидную параллель со сложившимся в доктрине наименованием криминологического (фактического) рецидива[33] [34].

Анализ остальных признаков методологически целесообразно проводить в строго определенном порядке. Полагаем, что предложенный ниже макет окажется удобным и для теоретического осмысления разного рода проблем, и для применения закона.

На первом этапе следует выяснить, осознавал ли субъект возможность довести преступление до конца. Принципиально важно не подменять вопрос субъективного свойства вопросом объективного плана. Юридически значимо не само действительное существование возможности завершить преступление, а психическое представление о наличии либо отсутствии таковой.

Если лицо не сознавало обозначенную возможность, вообще нет надобности двигаться дальше и выявлять другие признаки. Вполне достаточно того, что при отсутствии понимания указанной возможности, поведение всегда считается прерванным по не зависящим от лица обстоятельствам. Отсюда и возникает неоконченное преступление. Напротив, обнаружив, что субъект осознавал возможность довести преступление до конца, мы пока ещё не знаем, обладает ли отказ от преступления признаком свободы. Тогда необходимо перейти к следующему этапу.

На втором этапе определяется свобода отказа. Придя к обратному, т.е. выводу о вынужденности отказа, мы вновь заключаем, что деяние не завершено по обстоятельствам, которые от лица не зависят. Поэтому мы квалифицируем содеянное как приготовление или покушение. В подавляющем большинстве

случаев вынужденность отказа связана с непосредственной угрозой задержания виновного на месте происшествия[35] [36]. Уместно предположить, что вынужденный отказ есть преступление, пресеченное третьими лицами, а не прекращенное самим субъектом.

Если выявлен свободный характер отказа, далее уже нет никаких сомнений, что деяние прервано по зависящим от лица обстоятельствам. Значит, остаётся лишь третий, наименее трудоёмкий этап, в рамках которого предстоит исследовать, являлся ли отказ окончательным.

В конечном итоге, убедившись в существовании перечисленной совокупности признаков, мы уверенно констатируем, что содеянное предусмотрено ст. 31 УК РФ. Следовательно, перед нами добровольный отказ от преступления.

Однако описанный алгоритм представляет собой лишь познавательную модель, план «поисковых мероприятий». Конкретное содержание признаков добровольного отказа он не раскрывает. Для его реального использования необходимо подобрать шифр к каждому признаку. Надо попытаться понять, когда можно вести речь о наличии того или иного признака, а когда нет.

II. Как установить, осознавал ли субъект возможность довести преступление до конца? Ответить на данный вопрос позволяет, как ни странно, учёт объективных факторов. В науке давно известна концепция деления таких факторов на абсолютные и относительные препятствия (по другой терминологии - непреодолимые и затрудняющие) . Правда, словосочетание «затрудняющее препятствие» кажется нам не вполне удачным, ибо всякое препятствие этимологически и есть затруднение, сложность в достижении цели. Абсолютными считаются препятствия, с очевидностью влекущие невозможность доведения преступления до конца (наступление половой слабости при попытке изнасиловании, обнаружение пустого сейфа при попытке хищения денег, задержание на месте преступления и т.п.). Относительными следует признавать препятствия, при которых успешное завершение преступления осложнено, но всё- таки реально. Заметим, природа препятствия не есть нечто незыблемое. Она определяется по отношению к конкретному субъекту, совершающему конкретное деяние. Ведь будучи непреодолимо для одного, препятствие вполне может быть преодолимо для другого.

Решение поставленного выше вопроса кроется в соотношении между объективными факторами (препятствиями) и отражением их свойств в сознании лица. Требуется смоделировать несколько различных типов ситуаций, где

193

указанное соотношение проявляется неодинаково .

1. В первом типе ситуаций препятствие непреодолимо и отражено в сознании лица. Нетрудно догадаться, что при таких условиях осознание возможности довести преступление до конца отсутствует. Каплин проник в помещение магазина с целью хищения продуктов. Обнаружив рядом с кассой пачку денежных купюр, он взял её и спрятал себе в носок. Однако распорядиться деньгами по собственному усмотрению Каплин не смог, так как, находясь в магазине, уснул, а наутро был задержан сотрудниками полиции. В своих показаниях подсудимый ссылался на добровольный отказ, утверждал, что имел намерение возвратить деньги собственнику ещё до того, как был пойман. Довод подсудимого о добровольном отказе суд счёл несостоятельным, поскольку на имеющейся в деле видеозаписи видно, что никаких попыток добровольно выдать похищенные деньги Каплин не предпринимал[37] [38].

На наш взгляд, ясно, что задержание на месте преступления послужило непреодолимым препятствием к продолжению кражи, и виновный не мог не понимать данный факт. В связи с задержанием лицо утратило возможность распорядиться похищенными деньгами по своему собственному усмотрению. В рассматриваемом деле даже возврат похищенных денег всё равно нельзя было бы оценивать как добровольный отказ. Поэтому правильный по существу приговор мотивирован не вполне надлежащим образом.

Второй тип ситуаций характеризуется тем, что препятствие относительно и отражено в психике субъекта. В этом случае в отличие от предыдущего лицо наоборот осознает возможность завершить преступление. Допустим, вор, имеющий при себе все необходимые приспособления для взлома сложного запирающего механизма, безусловно, осознает реальность осуществления кражи. Если при таких условиях отказ от хищения будет свободным и окончательным, то налицо все предпосылки для применения ст. 31 УК.

Трудно согласиться с К. А. Панько, который утверждает, что нет добровольного отказа, если субъект столкнулся с затрудняющим препятствием, более существенным, чем он ожидал[39] [40] [41]. Мы полагаем, всякое относительное препятствие по определению преодолимо. Следовательно, если, несмотря на возникшие сложности, у лица имеется возможность с ними справиться, то препятствие относительно. Как нельзя лучше на этот счёт выражается И. Г. Спасенников - «лицо оказывается перед выбором: прекратить начатое преступление либо продолжить его, преодолев возникшие перед ним

196

препятствия» .

Анализируя различные относительные препятствия, М. Селезнев приводит распространённую ситуацию, где потерпевшая оказывает активное сопротивление при попытке изнасилования, вследствие чего нападавший прекращает свои действия . Авторская трактовка однозначна: имеет место покушение. Однако, с нашей точки зрения, для столь категоричного вывода оснований явно недостаточно, т.к. с учетом фактических обстоятельств в каждом конкретном деле решение не обязательно будет одинаковым. Думается, осознание возможности довести преступление до конца бесспорно отсутствует лишь тогда, когда виновный просто не смог преодолеть сопротивление потерпевшего либо пришедших ему на помощь иных лиц.

Подлежит тщательной проверке заявление обвиняемого о том, что препятствия являлись для него преодолимыми, а их устранение не представляло особого труда. Как справедливо отметил В. В. Питецкий, обвиняемый, используя процессуальные гарантии защиты, вправе выдвигать очень сложные по своему исполнению способы преодоления препятствий . Ярославский областной суд указал, что исследованные доказательства не подтверждают версию стороны защиты о возможности вытащить заполненный нефтью автомобиль путем подъезда к нему на тракторе с другой стороны. В связи с этим вывод суда первой инстанции о недоведении хищения нефти по не зависящим от подсудимых обстоятельствам является обоснованным[42] [43]

В контексте нашего исследования приведенный казус знаменателен тем, что в ходе судебного заседания довод подсудимых о преодолимости препятствия был опровергнут. Соответственно, установлен абсолютный характер препятствия.

Важнее всего чётко уяснить, что природа препятствия должна определяться строго на момент первоначальной попытки совершить преступление. Иначе практически любое препятствие на поверку окажется преодолимым. Тогда нам придется сделать не выдерживающее критики заключение, что субъект осознавал возможность довести преступление до конца, если он, скажем, не использовал все доступные ему средства и способы решения своей преступной задачи.

В связи со сказанным представляет большой интерес следующее дело. Как установлено судом, Бейман, Белобабка, Путилин и Бугаков пришли в квартиру Костюка, где, угрожая расправой, избили руками, ногами и сигнальным пистолетом В. и А., повалили на пол знакомого хозяев квартиры, потребовали деньги, золото, а также ключи от автомобиля с целью его угона. Однако А. заявил, что ключи от автомобиля находятся у жены, которой нет дома, хотя они были у него в пиджаке. Поверив ему, нападавшие ключами не завладели, и в целях хищения чужого имущества стали искать в шкафах различные ценные вещи. А. схватил для обороны нож. Испугавшись, нападавшие убежали. Верховный Суд РФ указал, что выводы нижестоящих судов о недоведении угона автомашины до конца по не зависящим от виновных обстоятельствам ошибочны, т.к ничто не препятствовало им обыскать карманы потерпевшего и завладеть ключами. Более того, даже отсутствие ключей не мешало виновным совершить угон, используя иные средства и способы, но никаких действий к тому они не предприняли10.

Позиция Верховного Суда РФ крайне спорна. Сомнительно утверждать, что виновные не стали совершать угон по зависящим от них обстоятельствам. Вполне вероятно, слова потерпевшего о нахождении ключей вне дома воспринимались осужденными как правдивые. Неудовлетворителен и довод о неиспользовании иных средств и способов. Руководствуясь аналогичной мотивировкой, пришлось бы допустить абсурд и признать добровольный отказ в случае, когда виновный в процессе совершения кражи удостоверился в непригодности подготовленных им орудий взлома и далее не пытался проникнуть в помещение при помощи других средств и способов.

Наверное, совсем не случайно в другом деле Верховный Суд РФ не усмотрел добровольного отказа при похожих обстоятельствах. Судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии добровольного отказа в поведении З., которому не удалось похитить кабель вследствие его неподъёмной массы, хотя защитник осужденного ссылался на то, что З. мог разрезать кабель на куски и унести его по частям . Действительно, в дальнейшем З. мог разрезать кабель, прибегнуть к чьей-нибудь помощи, воспользоваться техническими устройствами и т.д. Но всё это не имеет значения, поскольку на момент первого совершения действий, направленных на хищение имущества, препятствие (большой вес кабеля) оказалось не относительным, а абсолютным.

Пристальный взгляд на предложенные примеры позволяет уловить малозаметную деталь. Ключ к разгадке состоит в том, что, по сути, речь здесь идёт об отказе от повторной попытки совершить преступление. Такой отказ, как известно, не устраняет ответственность за первое (неудавшееся) [44] [45]

202 -г-

покушение . Если вдуматься, станет понятно, что описанные ситуации очень похожи на классический случай отказа от повторной попытки - выстрелил, промахнулся и не стал пробовать еще раз.

Изложенное, кстати, приводит нас к еще одной интересной мысли. Видимо, проблема отказа от повторной попытки имеет куда большее отношение не к признаку окончательности, а к признаку осознания возможности доведения преступления до конца. Как мы убедились, отказ от повторной попытки связан с абсолютным характером препятствия на момент первой попытки, что влечёт за собой понимание лицом невозможности реализовать свой преступный замысел. Разговор об окончательности правомерно заводить, когда препятствия не было вообще либо оно являлось относительным. Ведь тогда мы сначала констатируем, что лицо осознавало возможность завершить преступление, а уж только потом станем выяснять, являлся ли отказ окончательным.

Третий тип ситуаций заключается в том, что препятствие (неважно, преодолимо оно или нет), не отражено в сознании лица. Однако субъект всё же прекращает совершать преступление, что, разумеется, не связано с препятствием, ведь о его существовании субъект ничего не знает. Проиллюстрировать сказанное можно следующим образом. Н. задумал совершить кражу и изготовил для этой цели подходящие ключи. Накануне дверные замки были заменены, о чем Н. было неизвестно. Впоследствии Н. отказался от своих планов. Безусловно, Н. полагал возможной реализацию преступного намерения, хотя на самом деле таковой не имелось. Тем самым, препятствие не нашло отражения в психике Н., т.е. имела место фактическая ошибка, заблуждение. По нашему убеждению, приоритет нужно отдать субъективному аспекту и с учётом наличия прочих необходимых признаков признать добровольный отказ.

Похожие случаи встречаются и в судебной практике. Краснов, являясь должностным лицом, за уничтожение материалов проверки по факту задержания Морозкина требовал от последнего взятку. Краснов скрыл материал проверки от регистрации в дежурной части ОВД. В части осуждения Краснова

См.: Благов Е. В. Уголовный закон и преступление. М., 2011. С. 124.

по ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 290 УК РФ выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Как видно из показаний Морозкина, которые суд признал достоверными и положил в основу обвинительного приговора, он при разговорах по телефону и на встречах с Красновым не отказывался отдать деньги, но в то время у него их не было. Затем он договорился с Красновым встретиться для передачи денег, но, последний на встречу не явился. Далее никаких мер для получения денег Краснов не предпринимал. Через некоторое время, когда они случайно встретились, Морозкин вновь предложил Краснову деньги, стал выяснять, когда их можно передать. Краснов отказался, заявив, что ему от Морозкина ничего не надо. Признавая Краснова виновным в покушении на получение взятки, суд исходил из того, что преступление он не довел до конца по не зависящим от него обстоятельствам, т.к. Морозкин обратился с заявлением в правоохранительные органы. Между тем осужденный утверждал, что об обращении Морозкина в правоохранительные органы, о проводимых в отношении него (Краснова) оперативных мероприятиях ничего не знал; на встречу с ним не пошел, поскольку уже тогда, осознав незаконность своих действий, добровольно отказался от получения денег .

Видно, что Краснов не осознавал наличия препятствий для получения взятки. Несмотря на то, что в действительности он не смог бы совершить преступление, Верховный Суд РФ правильно применил принцип субъективного вменения и потому усмотрел в поведении Краснова добровольный отказ от взяточничества.

В четвертом типе ситуаций проявляется так называемая субъективная непреодолимость препятствия. В таких случаях никакого препятствия реально не существует, а виновный ошибочно полагает обратное. Для большей ясности вновь обратимся к примеру. М. готовился совершить хищение техники из складских помещений. В процессе подготовки он удостоверился в отсутствии какой-либо охраны территории. Прибыв на место в намеченное время, М. неожиданно увидел

Кассационное Определение Верховного Суда РФ от 11.02.2004 г. по делу № 3-004-4 // Доступ из СПС «Гарант».

сооружение, похожее на пост охраны, а также услышал лай собак. Осознав, что при сложившихся условиях у него не получится даже проникнуть на склад, М. отказался от своего преступного плана. Позже выяснилось, что собственник склада специально симулировал защищенность территории от незаконного проникновения. Охранников на самом деле не было, а собачий лай звучал с магнитофонной записи.

Выходит, препятствий не имелось, но преступник думал, что они есть и притом непреодолимы. Следовательно, виновный отказался от преступления, сознавая невозможность довести его до конца. Вывод один: лицо подлежит уголовной ответственности за неоконченное преступление.

Далее требуется перейти к рассмотрению признака свободы отказа (добровольности). Сразу заметим, что «добровольный» и «волевой» - совсем не одно и то же[46] [47]. Неволевое поведение, например, отказ под влиянием физического принуждения, вообще не вызывает особых трудностей с точки зрения уголовноправовой оценки. Но если воля есть, тогда мы приступаем к исследованию вопроса об её «качестве».

Добровольность означает отсутствие изъяна в воле. По меткому выражению И. Г. Спасенникова, воля не должна быть подвержена каким-то воздействиям, которые бы её парализовали . Если воля подавлена, скована внешним фактором, то следует констатировать вынужденность отказа.

В данном аспекте принципиально важно не смешивать свободу отказа и предыдущий признак - осознание возможности довести преступление до конца[48]. Распространена ситуация, когда субъект осознает наличие такой возможности, но отказ, тем не менее, добровольным признать никак нельзя. Практически на 100 % упомянутые случаи связаны с непосредственной опасностью задержания виновного.

Трудно поспорить с тем, что преступник, который держит заряженный пистолет у виска потерпевшего, осознает возможность совершить убийство, несмотря на появление сотрудников оперативного подразделения. Исключается ли ответственность, если лицо не станет стрелять? Думаем, нет.

Всё дело в том, что обнаруженная субъектом воля к отказу от преступления оказалась снабженной определённым «пороком». Последствия проявления воли в подобной обстановке никак не могут быть тождественны результату выражения воли, сформировавшейся в нормальных условиях. Произошедшее волеизъявление явно несвободно и вряд ли адекватно истинным намерениям субъекта. Другими словами, поведение лица было волевым, но не добровольным.

Мы примыкаем к точке зрения, согласно которой отказ не считается добровольным, если он осуществлен под влиянием реальной угрозы задержания в процессе осуществления преступных действий либо сразу после завершения преступления . Весьма любопытно, что поставленная проблема довольно похожим образом решается зарубежной, в частности, американской уголовноправовой доктриной. Иностранные авторы различают «обобщенный страх» (generalized fear) и «неминуемую угрозу» (threat of imminent apprehension) . Если лицу становятся известны факты, убеждающие его в неизбежности поимки на месте, то это свидетельствует о неминуемой угрозе. Тогда добровольный отказ отсутствует. Кроме того, не рассматривается в качестве добровольного отказа прекращение преступления при «повышении вероятности обнаружения»[49] [50] [51]. Если же субъект отказывается в силу обобщенного страха разоблачения (по типу «ну а вдруг поймают»), не связанного с конкретной угрозой или событием, то добровольный отказ признается.

Действительно, не свидетельствует о вынужденном характере отказа опасение подвергнуться наказанию когда-то в будущем, да ещё и вследствие причин, которые вполне могут и не осуществиться. Не влияют на добровольность отказа предположения лица о том, что на него в силу некой совокупности случайных обстоятельств могут пасть подозрения. Заволжский районный суд г. Ярославля оправдал Кириллова по обвинению в получении взятки в силу его добровольного отказа. Согласно показаниям подсудимого Кириллова он опасался, что М. начнет его разыскивать, может обратиться в дежурную часть, и потом у дежурного возникнут вопросы, которые повлекут за собой плохие последствия. Поэтому Кириллов брать деньги от М. расхотел, совершать эти действия никому не поручал, стал избегать контакта с ним. Составленный на М. административный протокол впоследствии сжег .

Страх неизбежного задержания на месте преступления, как может сначала показаться, не является исключением из известного правила об отсутствии уголовно-правовой значимости мотивов добровольного отказа. Логика здесь проста: если нет добровольного отказа, не следует и заводить разговор о каких- либо его мотивах.

Мнение о том, что мотивы добровольного отказа юридического значения не имеют, прочно устоялось в теории[52] [53] [54] [55]. Указанная идея активно защищалась ещё в дореволюционной юриспруденции . Соответствующая позиция поддерживается и современной судебной практикой. Ранее мы ссылались на новое Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.12.2014 г. № 16 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности». Седьмой пункт данного Постановления Пленума ясно свидетельствует

213

в пользу иррелевантности мотивов .

В то же время установление мотивов иногда имеет практическую ценность, поскольку нередко именно они позволяют заключить о вынужденности или добровольности отказа. Действительно, спектр причин, в силу которых лицо отказывается от совершения преступления, весьма широк.

Причиной отказа бывает осознание общественной опасности задуманного. Зачастую с момента зарождения и формирования умысла и до момента его реализации проходит определенный промежуток времени, в течение которого преступное намерение лица способно отпасть. Это может свидетельствовать о таком психическом явлении как борьба мотивов , в результате которой лицо приняло позитивное правовое решение. На всю сложность данного психического процесса указывает, например, то, что лицо начинало и бросало подготовку к преступлению несколько раз, т.е. отказ не сразу стал окончательным. Надо признать, добровольный отказ по рассматриваемому мотиву обычно остается неизвестным для следственной и судебной практики, поскольку предварительная преступная деятельность лица незаметна.

Осознание общественной опасности, жалость к потерпевшему, стыд, раскаяние с некоторой долей условности допустимо именовать «позитивными» мотивами. Они отражают внутренний выбор человека с позиции нравственности, ярко демонстрируют его способность к самообладанию и воздержанию от криминального поведения.

Гораздо чаще практика сталкивается с мотивами иного рода. Например, лицо, намереваясь совершить одно преступление, добровольно отказывается от него, но тут же приступает к совершению другого. Как верно подмечает К. А. Панько, происходит своеобразное «замещение» виновным одного преступления другим более тяжким или более легким . В такой ситуации должен признаваться добровольный отказ от того деяния, которое лицо собиралось совершить вначале, но виновного надо привлекать к ответственности за фактически совершенное им преступление.

Дополнительно хотелось бы отметить следующее. Не исключает свободу отказа тот факт, что инициатива исходила не от субъекта, а от других лиц. Побудить к отказу от совершения преступления вполне могут родственники, потерпевший, соучастники, сотрудники правоохранительных органов[56] [57] [58]. Причем мыслимы самые различные способы воздействия: уговоры, просьбы, обещания, предостережения и т.д. Главное, чтобы субъект сам осуществил свободное волеизъявление, лично сделал правильный выбор, даже если решимость к отказу от преступного намерения возникла под влиянием извне.

Следующий признак добровольного отказа - окончательность. Данный признак состоит в том, что лицо прекращает совершение преступления навсегда. Если виновный, видя невозможность успешного завершения преступления в сложившихся сейчас условиях, решает отложить его на другой момент, то об окончательности отказа нельзя вести речь.

Намерение лица возобновить преступную деятельность в дальнейшем при возникновении благоприятных условий либо осуществить более эффективную подготовку к преступлению означает отсутствие добровольного отказа. При этом не играет роли, на какой срок переносится исполнение задуманного. Он может быть и коротким, и долгим, и неопределенным. Главным является тот факт, что отказ не был окончательным.

Судебная коллегия не соглашается с доводами осужденного Ковалева о добровольном отказе от нападений на В. и на С. Согласно показаниям Закрепина и Шибаева от намерения на завладение имуществом мясокомбината они не отказались, а отложили его совершение на более позднее время с целью получения полной информации относительно объекта. Сам Ковалев при допросе в качестве подозреваемого утверждал, что «нападение решили отложить, дождаться подходящего момента и более тщательно подготовиться». Нет оснований и для утверждения о добровольном отказе от нападения на С., поскольку в судебном заседании установлено, что преступление было отложено на другое время ввиду того, что в тот день, когда планировалось нападение, потерпевшая не работала .

Что касается иногда выделяемого в теории признака своевременности, то, с нашей точки зрения, данный признак имеет теоретическое и практическое [59] преломление при рассмотрении старинной проблемы добровольного отказа на стадии оконченного покушения, которая до сих пор вызывает ожесточенные споры. Хрестоматийным примером является случай, когда лицо, отравившее потерпевшего медленно действующим ядом, впоследствии утрачивает намерение причинить смерть и даёт эффективное противоядие. Также рассматривается ситуация, в которой лицо поджигает дом, но, моментально одумавшись, тушит пламя до начала серьезного пожара.

Дискуссия по поводу добровольного отказа на стадии оконченного покушения началась еще в дореволюционной науке . Правда, при исследовании истории воззрений на проблему необходимо учитывать, что в дореволюционной юриспруденции в период до издания Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. использовался термин «самое ближайшее покушение» (summus conatus) , а не «оконченное покушение».

В литературе советского периода единства мнений не наблюдалось. Возможность добровольного отказа на стадии оконченного покушения активно отстаивала Н. Ф. Кузнецова. Аргументируя свою позицию, она приводила весомый довод: «не может опровергнуть защищаемой нами точки зрения и тот аргумент, что в случаях оконченного исполнения субъект сделал всё для наступления преступного результата. Зато и для предотвращения преступного результата такому лицу надо сделать всё возможное. А это часто связано с большими трудностями, требует от лица больше усилий, оперативности и находчивости»[60] [61] [62].

Тем самым Н. Ф. Кузнецова указывает, что хотя добровольный отказ здесь и возможен, но он должен носить активный характер. Причем необходимые действия не всегда реально предпринять в силу объективных причин (отсутствие противоядия, быстрое разгорание огня и т.п.). В связи с этим логично замечание А. А. Тер-Акопова о том, что добровольный отказ на стадии оконченного покушения имеется тогда, когда преступный результат не наступает сразу же после совершенного действия, когда между действием и последствием лежит

определенный временной период, в течение которого виновный может активно

221

вмешаться в развитие причинной связи .

В настоящее время единогласия также не достигнуто . В частности, высказывается мнение, что вывод о возможности добровольного отказа на стадии оконченного покушения противоречит поощрительной функции самого института . Конечно, с одной стороны, лицо почти добилось своей преступной цели, сделав для ее достижения всё. Но с другой стороны, нельзя забывать, что в последующем то же лицо предприняло все меры, которые в итоге не позволили наступить преступному результату. Значит, утверждение о нецелесообразности поощрения выглядит недостаточно аргументированным.

А. В. Наумов в целом признает возможным добровольный отказ на стадии оконченного покушения, но критикует пример с дачей яда. Автор полагает, что лицо, давшее яд, не способно полностью контролировать развитие причинной связи, т.к. смерть потерпевшего может наступить, например, вследствие его

224

нежелания принять противоядие .

На наш взгляд, наиболее точна позиция Е. В. Благова. Учёный считает, что пример с дачей яда надо рассмотреть дифференцированно. Если лицо, давшее яд, ещё до того как потерпевший сделал первый глоток, выбивает у него стакан с отравленным напитком, то ненаступление преступных последствий обусловлено исключительно действиями самого лица. Если же виновный дал потерпевшему противоядие, то на ненаступление последствий оказывают влияние факторы, не зависящие от виновного (состояние организма, вид и доза яда и противоядия, [63] [64] [65] [66] прошедший временной промежуток). Поэтому в первом случае добровольный отказ признать необходимо, а во втором - нет .

Примыкая к мнению Е. В. Благова, дополним, что его подход наводит нас на мысль о том, что добровольный отказ на стадии оконченного покушения обладает особым, характерным только для него признаком. Соответствующий признак разумно обозначить как самостоятельность предотвращения лицом завершения преступного посягательства.

Если преступные последствия не возникли, но виновный уже объективно не мог воздействовать на развитие причинно-следственной связи, то о добровольном отказе говорить нельзя. По делу Малышева и Лебедева Верховный Суд РФ отметил: «Суд достоверно установил и в приговоре указал, что слова Л., наносившего потерпевшей удары: «Все, больше не могу», - нельзя расценивать как добровольный отказ от совершения преступления, потому что Л. сделал все возможное для того, чтобы убить Б. Бил камнем, куском бетона, душил проводом, затем перерезал ей вены»[67] [68] [69].

Полагаем, Верховный Суд РФ пришел к правильному выводу, поскольку количество и характер нанесенных повреждений сами за себя говорили о невозможности своими действиями воспрепятствовать наступлению смерти потерпевшей. От виновных уже ничего не зависело, а потому возможность добровольно отказаться была утрачена. Грубо говоря, осужденным просто повезло, что потерпевшая не скончалась.

Довольно странным выглядит утверждение Н. М. Скорилкина о том, что добровольный отказ на стадии оконченного покушения невозможен при материальном составе преступления . В действительности дело обстоит с точностью до наоборот. Во-первых, добровольный отказ даже на стадии неоконченного исполнения по общему правилу мыслится именно при материальной конструкции состава, т.к. при формальной конструкции
преступление полагается оконченным независимо от наступления последствий. Во-вторых, добровольный отказ на стадии оконченного покушения есть ни что иное как предотвращение завершения деяния путем вмешательства в развитие причинной связи. Но ведь последствия и причинная связь являются признаками объективной стороны только в преступлениях с материальной конструкцией состава.

Отсюда вывод: добровольный отказ на стадии оконченного покушения обычно допустим при материальном составе. В качестве исключения мыслим, например, случай совершения клеветы или заведомо ложного доноса (формальные составы) путем направления порочащих сведений по почте. В период доставки сообщения у лица ещё есть потенциальная возможность не допустить получения информации адресатом. Правда, фактически для этого, скорее всего, придется совершить противоправные действия (взломать почтовый ящик, поджечь находящуюся там корреспонденцию).

В связи со сказанным представляет научный интерес практика применения УК ФРГ, допускающая добровольный отказ при оконченном преступлении. Так, Верховным Судом ФРГ рассматривалось дело, где обвиняемый выбросил свою жену из окна с большой высоты, но затем сам вызывал полицию и медицинских работников, а также оказал потерпевшей первую помощь. Суд признал отказ от покушения на убийство, а ответственность наступила лишь за фактически нанесенный вред. В приговоре указано: «отказ от оконченного преступления и тогда принимается во внимание, когда спасение жертвы не было результатом действий обвиняемого, но последний добровольно и серьезно заботился о воспрепятствовании исполнению деяния» . Разумеется, в нашем правопорядке посткриминальные действия виновного расценивались бы только как деятельное раскаяние.

Думается, условие своевременности напрямую связано с еще одним небольшим аспектом - возможностью добровольного отказа от преступлений, [70]
состав которых построен по типу усеченного[71] [72]. Конструкция усеченного состава предполагает перенесение юридического окончания преступления на более ранний момент. Значит, и возможность добровольного отказа имеет укороченный временной промежуток своего существования.

Так, добровольный отказ от бандитизма (ст. 209 УК) следует признавать лишь при условии прекращения действий, направленных на создание устойчивой вооруженной группы. Разбой (ст. 162 УК) считается оконченным с момента нападения. Для констатации окончания разбоя необязательно изъятие имущества. Следовательно, добровольный отказ от разбоя допустим только до момента нападения. Кстати, ввиду этого выявляется неточность редакции ч. 3 и ч. 4 ст. 162 УК, при буквальном прочтении которых напрашивается вывод о том, что особо квалифицированный разбой окончен при завладении имуществом в крупном (особо крупном) размере, ведь размер указан не в качестве цели, а в качестве

230

последствия .

• Остается подчеркнуть наиболее значимые выводы:

Расположенное в ст. 31 УК определение понятия добровольного отказа от преступления в целом можно оценить как удовлетворительное. Основные его недостатки состоят в ничем не обусловленном размещении определения сразу в двух частях одной статьи, некорректное использование термина «приготовление» и присутствие в определении элемента тавтологии.

Необходимо выделять четыре самостоятельных признака добровольного отказа от преступления: прекращение совершения преступления, осознание возможности довести преступление до конца, свободу и окончательность. Добровольный отказ на стадии оконченного покушения характеризуется пятым признаком - самостоятельностью.

В целях правильной и точной уголовно-правовой оценки содеянного на предмет наличия в нем добровольного отказа требуется соблюдать четкую последовательность в выявлении признаков. Нарушение алгоритма, смешивание признаков, попытки определить один признак через другой могут привести к серьезным ошибкам в квалификации.

Предлагается новый термин «криминологический добровольный отказ», который уместно использовать для описания случаев отпадения умысла на этапах его формирования и обнаружения.

Рассматривается вариант легальной дефиниции: «добровольным отказом от преступления признается свободное и окончательное прекращение лицом создания условий для совершения преступления либо исполнения преступления, если оно осознавало возможность довести преступление до конца». Данная дефиниция должна быть размещена в ч. 1 ст. 31 УК.