Регламентация добровольного отказа пособника в действующем УК имеет существенную специфику. Исходя из ч. 4 ст. 31 УК пособник не подлежит уголовной ответственности, если он предпринял все зависящие от него меры, чтобы предотвратить преступление.

Закон устанавливает для пособника куда более мягкие по сравнению с организатором и подстрекателем условия исключения его ответственности. Пособнику предоставляется определенная льгота: для констатации добровольного отказа ему вовсе не обязательно предотвратить преступление. Он лишь должен предпринять для этого все зависящие от него меры. Принятие данных мер и будет признаваться добровольным отказом пособника. Поэтому допускают неточность те авторы, которые говорят о смягчении ответственности пособника наряду с организатором и подстрекателем, если предпринятые меры не привели к

309

предотвращению преступления .

В теории уголовного права общепринято различать физическое и

310

интеллектуальное пособничество . В связи с этим в специальных исследованиях справедливо обращается внимание на то, что отсутствие законодательной дифференциации добровольного отказа пособника в зависимости от вида пособничества не вполне оправданно . Е. В. Благов выражает обоснованное сомнение по поводу существующей конструкции добровольного отказа интеллектуального пособника, содействовавшего совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации . Указанную позицию необходимо поддержать по следующим причинам.

Деятельность пособника по отношению к поведению исполнителя и наступлению преступного результата носит обусловливающий (кондиционный) характер . Следовательно, своими действиями пособник обязан ликвидировать эту детерминацию, т.е. нейтрализовать созданные им условия, уничтожить эффект своей предшествующей деятельности. Если говорить обобщенно, то пособник должен изъять свой вклад в готовящееся преступление[1] [2] [3] [4] [5] [6]. Такое изъятие как раз означает принятие пособником всех зависящих от него мер.

Если пособник предоставил орудия или средства совершения преступления, то ему необходимо забрать их у исполнителя. Когда физическое пособничество реализовано в форме устранения препятствий, пособнику необходимо эти препятствия восстановить. Интеллектуальному пособнику, заранее обещавшему
скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно заранее обещавшему приобрести или сбыть такие предметы, достаточно до совершения преступления поставить в известность исполнителя об аннулировании ранее данного обещания.

В свою очередь интеллектуальному пособнику, который содействовал совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, изъять свой вклад чрезвычайно затруднительно, если вообще возможно. Результат оказанного пособником содействия в этом случае необратим. Переданные исполнителю сведения уже находятся в его распоряжении, и он способен их использовать, невзирая на изменившуюся позицию пособника. Именно поэтому единственно возможным путем устранения своего участия является предотвращение доведения преступления до конца. Добровольный отказ пособника в данной ситуации будет аналогичен добровольному отказу

315

организатора и подстрекателя .

Отсюда вытекает, что и способы добровольного отказа такого пособника совпадают со способами, характерными для организатора и подстрекателя (интеллектуальный, физический, сообщение органам власти). Однако, как мы отметили, УК РФ не проводит никакого различия между добровольным отказом пособника в зависимости от типа оказанного интеллектуального содействия. Такое положение, на наш взгляд, безусловно, следует считать недостатком уголовно-правового регулирования. Закон в указанной части нуждается в совершенствовании.

Наверное, при анализе добровольного отказа пособника на этом можно было бы остановиться, если бы не одно «но». В действующем УК существуют самостоятельные составы преступлений, предусматривающие ответственность за пособничество. В качестве примера подобной ситуации уместно назвать ч. 3 ст. 2051 УК. При этом примечание 11 к ст. 2051 УК практически полностью воспроизводит общее определение пособника (ч. 5 ст. 33 УК). Разумеется, [7]
грубейшее нарушение правил законодательной техники вызывает шквал аргументированной и разгромной критики в адрес законодателя[8] [9]. Чисто пособнические действия мы вынуждены квалифицировать как действия исполнителя. Но тогда нельзя применять и специальные правила о добровольном отказе пособника.

Преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 2051 УК, окончено с момента совершения любого из действий, перечисленных в примечании 11. Следовательно, добровольный отказ здесь не может выражаться в прекращении создания условий или действий, непосредственно направленных на совершение преступления. Получается, мы приходим к невозможности добровольного отказа пособника террористического акта?

Определенный выход видится в примечании 2 к ст. 2051 УК. Согласно ему лицо, совершившее преступление, предусмотренное этой статьей, освобождается от уголовной ответственности, если оно своевременным сообщением органам власти или иным образом способствовало предотвращению либо пресечению преступления, которое оно финансировало и (или) совершению которого содействовало. Значит, пособник теракта, который по сути дела осуществил добровольный отказ, освобождается от уголовной ответственности. При этом ответственность пособника любого иного преступления исключается. Более того, пособник теракта должен предотвратить преступление, в то время как пособник других преступлений должен лишь предпринять все зависящие от него меры. Но в силу принципа равенства (ст. 4 УК) такого быть не должно .

Сказанное верно и для специального состава подстрекательства (ч. 1 ст. 2051 УК в части склонения, вербовки и вовлечения). Правда, ситуация здесь дополнительно усложняется за счет трудности определения момента окончания преступления. Но, в конечном счете, лицо, осуществившее указанные действия, при добровольном отказе вправе рассчитывать только на освобождение от уголовной ответственности.

Довольно близка к пособнику по своей роли фигура посредника . Обычно участие посредника возможно, если в УК отдельно криминализованы такие акты поведения как передача-приобретение какой-либо вещи. Прежде всего, речь идет о приобретении (ст. 228) и сбыте (ст. 2281) наркотических средств, психотропных веществ и т.д., даче (ст. 291) и получении (ст. 290) взятки, коммерческого подкупа (ст. 204), а также передаче незаконного вознаграждения участникам или организаторам спортивных соревнований либо коммерческих зрелищных конкурсов (ст. 184).

Напрямую ч. 5 ст. 33 УК функцию посредника не описывает. Несмотря на это, на основе рекомендации, изложенной в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными,

- 319

сильнодействующими и ядовитыми веществами» , достаточно длительное время существовала судебная практика уголовно-правовой оценки действий посредника в сбыте или приобретении наркотиков как пособничества . Правда, не так давно Верховный Суд РФ изменил свою позицию. Согласно п. 15.1 новой редакции вышеназванного Постановления Пленума действия посредника квалифицируются

321

как соисполнительство .

Налицо пример устранения практикой пробела в УК путем использования аналогии закона. Но коль скоро такая ситуация на данный момент существует, то недопустимо было бы исключать применение норм о добровольном отказе к посреднику лишь по той причине, что оно тоже будет производиться в нарушение ч. 2 ст. 3 УК. Справедливо отметил Л. Л. Кругликов, что если применение сходной нормы улучшает положение лица, то отказ от осуществления правосудия [10] [11] [12] [13]

по мотивам, связанным с неполным законодательным регулированием, выглядел

322

бы неубедительно .

Каково же должно быть поведение посредника, чтобы мы могли говорить о его добровольном отказе? Представляется, что посредник обязан предпринять все зависящие от него меры для предотвращения преступления, т.е. в данном случае сделать все, чтобы наркотики не попали в незаконный оборот. Если они уже находится у посредника, то его добровольный отказ должен выражаться в уничтожении наркотиков или сдаче их органам власти. Думается, недостаточно оставить наркотики в своем владении, т.к. это будет означать, что посредник приобрел наркотики для себя. Если наркотики посреднику еще не переданы, то для добровольного отказа ему нужно просто воздержаться от их получения и дальнейшей передачи адресату.

Хотя предложенное решение кажется нам логичным, оно все же основано на использовании аналогии уголовного закона, в связи с чем могут возникнуть небеспочвенные упреки. Поэтому перспектива de lege ferenda видится двояко. Если примкнуть к позиции о наделении посредника преступления статусом еще одного самостоятельного соучастника , то появится необходимость дополнять и ст. 31 УК положением о добровольном отказе посредника. Иначе образуется новый пробел. Мы же солидарны с другим мнением, согласно которому следует более обобщенным образом изложить способы пособничества . Тогда никаких изменений в ст. 31 УК вносить уже не потребуется, а ч. 4 ст. 31 УК будет применяться вне всякой аналогии. Полагаем, второй вариант рациональней и с точки зрения законодательной техники, т.к. при нем корректировка одной нормы не влечет необходимости изменения других.

Что касается дачи-получения взятки, то в настоящее время решение вопроса облегчено тем, что посредничество во взяточничестве образует самостоятельный [14] [15] [16]

состав преступления (ст. 2911 УК). Наличие такого состава означает, что действия посредника считаются исполнением самостоятельного преступления. Значит, к добровольному отказу посредника во взяточничестве подлежат применению правила ч. 1 - 3 ст. 31 УК. Если посредничество выражается в передаче предмета взятки, то добровольно отказавшимся признается посредник, воздержавшийся от такой передачи. После передачи взятки адресату возможно лишь освобождение посредника от ответственности на основании примечания к ст. 2911 УК. Посредник, который присвоил предмет взятки в свою пользу, при прочих необходимых условиях должен привлекаться к уголовной ответственности за мошенничество (ст. 159 УК).

Кроме обычной физической передачи взятки мыслима и другая, а именно интеллектуальная форма посредничества . В ст. 291 УК она поименована как способствование достижению либо реализации соглашения между взяткодателем и взяткополучателем.

Если посредничество осуществляется в виде способствования соглашению сторон коррупционной сделки, то добровольный отказ посредника состоит в прекращении действий, направленных на достижение такого соглашения либо его реализацию (прекращение ведения переговоров, встреч и т.п.). С момента, когда соглашение достигнуто или реализовано, посредничество считается оконченным, а добровольный отказ уже невозможен.

В преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков, посредник тоже вполне может выполнять не функцию передачи наркотика от сбытчика к приобретателю, а способствовать достижению и реализации соглашения между ними. Посредник при этом ведет переговоры от их имени, например, по поводу обоюдовыгодной цены, вида и количества сбываемых наркотических средств, дальнейшего преступного сотрудничества и т.п.

Выходит, что добровольный отказ интеллектуального посредника в сбыте- приобретении наркотиков подобен добровольному отказу пособника. Он обязан [17] предпринять все зависящие от него меры для предотвращения преступления, т.е. нейтрализовать созданные им условия, уничтожить эффект своего содействия. Но для посредника, содействовавшего преступлению интеллектуально, возникает абсолютно та же самая проблема, которая существует и для пособника, давшего советы или предоставившего информацию: необратимость результата оказанного содействия. Поэтому такой посредник способен изъять свой вклад в преступление не иначе как путем его предотвращения.

Получается, для добровольного отказа интеллектуальному посреднику во взяточничестве, поскольку он признан исполнителем в рамках самостоятельного состава преступления, достаточно лишь прекратить собственные действия. Но интеллектуальному посреднику в сбыте-приобретении наркотиков необходимо предотвратить преступление. Очевидно, что лица, выполняющие абсолютно одинаковую роль в преступлении ставятся в совсем неравное положение. Дополнительную путаницу в и без того трудную ситуацию вносит то обстоятельство, что если посредник участвовал во взяточничестве, не достигающем значительного размера, то его действия, согласно одной из существующих в науке точек зрения, как и раньше, т.е. в период до введения в УК статьи 2911, подлежат квалификации в качестве пособничества в даче либо получении взятки[18] [19] [20].

Но и с добровольным отказом посредника во взяточничестве не все так гладко. К сожалению, криминализации подвергнуто простое обещание или предложение посредничества во взяточничестве (ч. 5 ст. 2911 УК). Несмотря на то, что в окончательную редакцию Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 г. № 24 (в ред. от 03.12.2013) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» не вошла фраза из проекта, прямо не допускающая добровольный отказ , по сути дела это ничего не меняет. Как ни крути, обещание или предложение посредничества считается оконченным с момента совершения действий, направленных на доведение до сведения взяткодателя и (или) взяткополучателя информации о намерении стать посредником. После одного лишь озвучивания обещания или предложения лицо считается совершившим оконченное преступление, т.е. утрачивает возможность добровольно отказаться. Получается, что лицо, которое в итоге по свободной воле не стало выполнять посредническую роль, тем не менее, надлежит привлекать к ответственности по ч. 5 ст. 2911 УК.

На фоне столь странного положения, созданного самим законодателем, хотелось бы еще раз подчеркнуть правильность мнения о целесообразности открытого изложения способов пособничества в ч. 5 ст. 33 УК. Разумеется, в этом случае должна прекратить свое существование и ст. 2911 УК (а, особенно, ч. 5 ст. 2911), тем более, что такие предложения высказаны в науке и вне связи с исследуемой нами проблемой . Изложенное позволяет нам заключить, что, как бы это не казалось на первый взгляд нелогичным, решение проблем, связанных с добровольным отказом посредника, кроется не столько во внесении изменений в ст. 31 УК, сколько в корректировке иных уголовно-правовых норм.

[1] См.: Уголовное право. Общая часть / отв. ред. И. Я. Козаченко. М., 2008. С. 325.

[2] См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 148-150.

[3] См.: Клюев А. А. Особенности добровольного отказа от совершения преступления в неоконченном посягательстве и в соучастии. С. 26.

[4] См.: БлаговЕ. В. Общая часть уголовного права в 20 лекциях: курс лекций. М., 2012. С. 151.

[5] См.: Уголовное право России. Часть общая / отв. ред. Л. Л. Кругликов. С. 170.

[6] См.: Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. С. 323.

См.: Питецкий В. Добровольный отказ соучастников преступления. С. 39.

[8] См.: Ершов С. А. Пособничество - в Особенной части УК // Законность. 2012. № 11. С. 52-55; Гладких В. И. Парадоксы современного законотворчества: критические заметки на полях Уголовного кодекса // Российский следователь. 2012. № 11. С. 15-18.

[9] Правильно отмечается, что принципу равенства перед законом не противоречит дифференцированное правое регулирование вопросов, связанных с отдельными категориями лиц, с учетом заслуживающих внимания обстоятельств (см.: Антипов С. А. Конституционные основы Общей части уголовного права. М., 2012. С. 47). Но лица, собиравшиеся содействовать теракту и добровольно сошедшие с этого пути, не являются какой-то отдельной категорией. В свою очередь, возможные апелляции к повышенной опасности террористических преступлений выглядят не особо убедительно. При помощи подобных псевдоаргументов можно легко обосновать вообще все, что заблагорассудится.

[10] Подробнее об этом см.: Энциклопедия уголовного права. Т. 6. Соучастие в преступлении. СПб., 2007. С. 251.

[11] Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 8. С. 3-11.

[12] См.: Обзор практики по уголовным делам о преступлениях, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. № 10. С. 43.

[13] Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. № 9. С. 14-18.

[14] См.: Кругликов Л. Л. Аналогия в уголовном праве: миф или реальность? // Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права: изб. статьи 2000-2009 гг. Ярославль, 2010. С. 184.

[15] См.: Алехин В. П. Соучастие в террористической деятельности: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 6; Артеменко Н. В., Минькова А. М. Проблемы уголовно-правовой оценки деятельности посредника, провокатора и инициатора преступления в уголовном праве Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 11. С. 50.

[16] См.: Благов Е. В. Применение уголовного права (теория и практика). С. 213; Ершов С. А. Пособничество в Общей и Особенной частях УК РФ: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2014. С. 22-23.

[17] См.: Грошев А. В. Ответственность за взяточничество (вопросы теории и практики). Краснодар, 2008. С. 287; Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975. С. 152.

[18] См.: Борков В. Новая редакция норм об ответственности за взяточничество: проблемы применения // Уголовное право. 2011. № 4. С. 10.

[19] Бюллетень Верховного Суда РФ. 2013. № 9. С. 2-10; Бюллетень Верховного Суда РФ. 2014. № 3. С. 3-4.

[20] Вероятно, не последнюю роль для исключения данной фразы из проекта сыграли замечания ученых, в частности, Л. Л. Кругликова (см.: Кругликов Л. Л. К проекту Постановления о коррупционных преступлениях: вопросы структуры и содержания // Уголовное право. 2013. № 5. С. 79).