Прежде чем приступить к изучению добровольного отказа соисполнителя кратко оговоримся, что непосредственный исполнитель, безусловно, тоже относится к виду соучастников. Его добровольный отказ не имеет специфики по отношению к единолично действующему лицу. Поэтому все изложенное в первом параграфе настоящей главы в равной мере относится как к единолично действующему лицу, так и к непосредственному исполнителю.

Опосредованный же исполнитель вообще не является соучастником , поскольку совместные действия субъекта преступления и лица, не являющегося субъектом, соучастия образовать в принципе не могут[1] [2] [3]. Опосредованный
исполнитель отвечает за действия несубъекта как за свои собственные действия. Поэтому прекратить совершение преступления такой исполнитель может не иначе как путем остановки действий несубъекта. Следовательно, добровольный отказ опосредованного исполнителя должен выражаться в предотвращении совершения общественно опасного деяния лицом, не подлежащим уголовной ответственности.

Как ни странно, ст. 31 УК не содержит какой-либо регламентации, посвященной добровольному отказу соисполнителя преступления. Получается, законодатель забыл установить «правила игры» для наиболее распространенных соучастников. В условиях запрета на применение аналогии правоприменитель оказывается в затруднении. Неизвестно, как должен выглядеть добровольный отказ соисполнителя, и какие правовые последствия он влечет.

Сложно разделить оптимизм Р. Р. Галиакбарова, который утверждает, что «в настоящее время снят вопрос о добровольном отказе члена преступной группы,

332

не явившегося на место преступления после состоявшегося сговора» . Пробельность закона не позволяет однозначно разрешать названную ученым ситуацию, поскольку УК не говорит об этом ни слова. Нет ясности и по поводу надлежащей уголовно-правовой квалификации так называемого неудавшегося добровольного отказа соисполнителя. Разумеется, обозначенное положение дел не могло остаться без внимания теории уголовного права.

В доктрине не сложилось единого подхода к разрешению поставленной проблемы. Высказываются самые разные суждения. Основная дискуссия сводится к следующему вопросу: обязан ли соисполнитель для признания его поведения добровольным отказом от преступления предотвратить совершение преступления другими соисполнителями.

Особых сложностей не вызывает лишь ситуация, при которой все без исключения соисполнители добровольно отказались от доведения преступления до конца. При таких условиях, на наш взгляд, не имеет значения, убедил ли один соисполнитель отказаться от задуманного остальных, прекратил намеченное каждый из соисполнителей независимо от других в силу каких-то своих личных [4]
мотивов либо все дружно пришли к соглашению не совершать преступление. Они не будут подлежать уголовной ответственности как добровольно отказавшиеся. Судебная практика подтверждает изложенные соображения.

Т. и К. были оправданы по обвинению в приготовлении к групповому убийству в силу добровольного отказа. По делу установлено, что Т. в последний момент не захотел убивать хорошо знакомых ему людей, дал К. указание заправить автомобиль и покинуть место предполагавшегося преступления. К. согласился с Т., и они вместе уехали .

Дореволюционные правоведы поддерживали установленное ч. 5 ст. 51 Уголовного уложения 1903 г. правило, в соответствии с которым добровольно отказавшимся должен считаться любой соучастник, предпринявший попытку предотвратить осуществление преступления, независимо от ее успешности . По мнению Н. Д. Сергеевского, для того, чтобы снять с себя ответственность, соучастники должны не допустить совершения преступного деяния исполнителем или, в крайнем случае, принять к тому все возможные меры . В литературе подчеркивалось: «освобождение от уголовной ответственности в награду за своевременный отказ от участия в преступлении, сопровождаемый принятием всех зависящих мер, дает побуждение соучастнику к совершению этого отказа»[5] [6] [7] [8] [9]. Представленная точка зрения нашла отражение в действующем законодательстве применительно к пособнику. Удивительно, но, насколько нам известно, в современных источниках никто не предложил построить по такой же модели и добровольный отказ соисполнителя.

Позицию о юридической безразличности того обстоятельства прекратили ли остальные соисполнители начатое преступление отстаивал, в частности, П.Ф. Тельнов . Сходным образом высказывался Д. Е. Дядько, автор одного из первых диссертационных исследований, целиком посвященных добровольному отказу. Ученый писал: «достаточно, чтобы соисполнитель воздержался от преступных действий, независимо от действий других соисполнителей» . В таком же ключе проводит свою мысль Л. З. Тадевосян: «условия добровольного отказа для лица, самостоятельно осуществляющего объективную сторону преступления, и для нескольких лиц, совместно участвующих в совершении преступления, одинаковы» . А. И. Ситникова, анализируя положения ст. 31 УК, приходит к выводу, что соисполнитель должен предотвратить доведение преступления до

340

конца другими соисполнителями .

Сейчас все большее число криминалистов склоняются к тому, что предотвращение совершения преступления остальными соучастниками все-таки является обязательным признаком добровольного отказа соисполнителя. Для обоснования соответствующего заключения выдвигаются достаточно весомые доводы.

Так, В. Ф. Щепельков указывает на логику дифференциации уголовной ответственности, предусматривающую, по крайней мере, не менее жесткие условия добровольного отказа соисполнителя, нежели других участников[10] [11] [12] [13] [14] [15]. Отмечается также, что, соглашаясь участвовать, соисполнитель укрепляет решимость соучастников на групповое посягательство, поэтому только результативные действия, направленные на пресечение, свидетельствуют о добровольном отказе . Компромиссной можно назвать точку зрения, в соответствии с которой активная форма добровольного отказа требуется тогда, когда между соисполнителями распределены их обязанности, т.е. один из соисполнителей начинает выполнение объективной стороны преступления, а другой ее завершает .

В новейших диссертационных исследованиях предлагается, условно говоря, модификация последней идеи. Так, по мнению А. А. Клюева, необходимость предотвращения преступления соисполнителем зависит от того, в рамках какой преступной группы осуществляется соисполнительство. При простой группе лиц (ч. 1 ст. 35 УК) для добровольного отказа вполне достаточно прекращения своего участия в преступлении. Соисполнитель, который действует в составе группы лиц по предварительному сговору или организованной группы, должен предотвратить

344

доведение преступления до конца .

Достаточно сложен для восприятия, но, как нам представляется, близок к истине подход, сформулированный А. И. Орловой. Акцент в нем делается на стадии осуществления преступного намерения. Соисполнитель, не приступивший к выполнению объективной стороны, может добровольно отказаться путем пассивного поведения. Если субъект уже совершил действия, входящие в объективную сторону, допустимость добровольного отказа зависит от их значения для наступления преступного результата. Предотвратить преступление соисполнитель должен тогда, когда между его собственными действиями и преступными последствиями имеется причинно-следственная связь. В противном случае, если содеянное им не облегчило совершение преступления другими соисполнителям, предотвращение преступления не обязательно[16] [17] [18].

Т. Н. Дронова, автор более поздней диссертационной работы, по-видимому, синтезировала обе вышеназванные конструкции. Тем самым, возможность добровольного отказа соисполнителя поставлена ею в зависимость и от вида преступной группы, и от стадии .

Попробуем подойти к проблеме с несколько иной стороны и зададимся вопросом. Если исходить из того, что соисполнитель в любом случае должен успешно помешать доведению преступления до конца, то какова будет ответственность лица, переставшего в нем участвовать на стадии создания условий, но не сумевшего или даже не пытавшегося предотвратить преступление? Допустим, А. и Б. договорились вместе совершить кражу (сговор в силу ч. 1 ст. 30 УК является видом создания условий). Но один из них по своей воле, свободно, без воздействия внешних факторов не явился на место преступления. Второй, несмотря на это, успешно похитил имущество. Как же квалифицировать поведение первого? Приготовление исключается хотя бы по той причине, что в действительности преступление было окончено. Оконченное хищение отпадает, поскольку лицо ни на йоту не участвовало в выполнении объективной стороны. Иные варианты представить затруднительно.

Вывод напрашивается сам собой: в действиях лица отсутствует состав преступления. Фактически субъект просто ещё не был соисполнителем в точном смысле слова, т.е. непосредственно не участвовал в совершении преступления. Он собирался стать соисполнителем в будущем, но отказался от взятой на себя роли. Именно такую оценку дает и практика. Соучастники, с которыми подсудимые З. и О. вступили в предварительный сговор на избиение потерпевшего, расценив противоправное поведение потерпевшего как сигнал к нападению, выбежали из дома во двор. Убедившись, что потерпевший приехал один, и необходимость в его избивании таким значительным количеством людей отсутствует, все соучастники добровольно отказались от своего дальнейшего участия в

347

совершении преступления .

Интересно несколько видоизменить наш казус. Скажем, один из сговорившихся (А.) предварительно приискал орудия взлома, а другой (Б.) добыл средства отключения сигнализации. А. передумал совершать хищение и не явился к оговоренному месту. Б., тем не менее, смог осуществить кражу в одиночку. Если Б. воспользовался орудиями, переданными А., то, по сути, в действиях А. усматривается физическое пособничество. Следовательно, А. мог добровольно отказаться как пособник, устранив результат оказанного содействия, т.е. направив свои усилия на изъятие у Б. соответствующие орудия взлома. Тогда А. не будет [19] привлечен к ответственности даже в случае совершения Б. задуманного преступления (ч. 4 ст. 31 УК).

Обратим внимание на два важных момента. Во-первых, речь идет не о предотвращении преступления, а о принятии к тому требуемых мер. Во-вторых, опять же соисполнительство только намечалось, на деле оно трансформировалось в пособничество.

Тогда может быть и не нужно говорить о соисполнительстве применительно к стадии создания условий? Получается, добровольный отказ соисполнителя на данной стадии - понятие весьма аморфное. Поэтому осуждение за приготовление к групповому преступлению не означает, что виновные уже являлись соисполнителями. Вступив в сговор, они только планировали ими стать.

Вместе с тем складывается совсем другое положение при рассмотрении стадии исполнения преступления, т.е. когда соисполнители хотя бы частично приступили к выполнению объективной стороны. Одного лишь прекращения своего участия оказывается явно недостаточно. Предположим, в ходе совершения убийства М. наносил потерпевшему удары, а Н. применял удушение и подавлял сопротивление. Если Н., например, проявив жалость, прервет свои действия, а М. все-таки удастся лишить потерпевшего жизни, то Н., тем не менее, надлежит привлечь к уголовной ответственности за совершение оконченного убийство, поскольку содеянное им уже неразрывно и неотделимо вплетено в общий преступный результат.

На наш взгляд, не имеет значения, существовала ли между виновными предварительная договоренность на причинение смерти потерпевшему или один присоединился к другому уже в процессе. Иными словами, мы не видим веских аргументов для дифференциации формы добровольного отказа соисполнителя в зависимости от типа преступной группы. В любом случае при прочих необходимых условиях на стадии исполнения добровольно отказавшимся может признаваться только соисполнитель, предотвративший окончание преступления, не допустивший наступления последствий. Ничего не меняет тот факт, что соисполнители, продолжая начатое деяние, могут обойтись без «выбывшего»

соучастника . При противоположном толковании столь существенная часть деяния, исполненная лицом до момента отказа, останется без надлежащей отрицательной реакции со стороны государства и окажется вне поля уголовноправового противодействия.

Возникает проблема, как быть, если соисполнитель пытался помешать остальным завершить преступление, но не смог, хотя и предпринял для этого вызываемые обстановкой меры. К примеру, в названной ситуации М. вступил с Н. в борьбу, однако, М. все равно убил потерпевшего. Здесь встает вопрос о неудавшемся добровольном отказе соисполнителя. В теории уголовного права этот феномен практически не освещался. В период действия прежнего УК РСФСР 1960 г. Р. Р. Галиакбаров предположил, что соисполнитель, которому не удалось предотвратить доведение преступления до конца, должен понести уголовную ответственность за пособничество, поскольку своим согласием участвовать в групповом преступлении, он принял решение осуществить общее преступное намерение . На чем именно основана авторская трактовка, не вполне ясно. Насколько мы можем судить, положения ст. 17 УК РСФСР о пособнике не давали почвы для подобного умозаключения.

Предпочтительной представляется иная точка зрения: неудавшаяся попытка добровольного отказа соисполнителя может рассматриваться судом как смягчающее обстоятельство . Разделяя приведенное мнение, сделаем уточнение, касающееся законодательной «топографии». Было бы довольно опрометчиво путем использования в законе словосочетания «может рассматриваться» давать правоприменителю намек на диспозитивность учета неудавшегося добровольного отказа в качестве смягчающего обстоятельства. Как мы уже отмечали, говоря о норме ч. 5 ст. 31 УК применительно к организатору и подстрекателю, если такое смягчающее обстоятельство и вносить в уголовный закон, то необходимо поместить его не в ст. 31, а в ст. 61 УК. [20] [21] [22]

Полагаем необходимым выразить свое несогласие с обозначенной выше позицией А. И. Орловой и Т. Н. Дроновой, которые осложняют конструкцию добровольного отказа за счет самостоятельного учета того факта, облегчило ли содеянное соисполнителем последующие действия остальных соучастников. Полагаем, что полное и всесторонне установление указанного обстоятельства крайне затруднительно. Слишком уж высока вероятность произвольной, излишне субъективной оценки произошедших фактов правоохранительными органами. Перспектива правильного воплощения на практике предложенной авторами формулировки находится под большим вопросом.

Одним из принципов криминализации деяния, разработанных уголовноправовой наукой, является процессуальная осуществимость преследования. Ее составным элементом является императив, согласно которому любой признак состава следует излагать так, чтобы он мог быть обнаружен и доказан с достаточной степенью достоверности процессуально допустимыми средствами. Особо подчеркивается, что нельзя криминализировать деяние, если единственным доказательством могут быть лишь показания сообщников или тех лиц, в чьих

351

интересах совершалось преступление .

Уместно приложить все требования этого принципа и к предмету нашего исследования. То есть не следует производить конструирование основания к исключению уголовной ответственности таким сложным методом, что становится невозможным однозначно определять его наличие. Тем более, не стоит забывать, что установление этого основания во многом, а иногда и всецело будет зависеть от показаний участвовавших в событиях лиц.

• Подчеркнем ключевые моменты исследования добровольного отказа соучастников преступления:

Существующая модель, согласно которой организатор и подстрекатель не подлежат уголовной ответственности, только в случае, если они предотвратили совершение преступления, является обоснованной. Поведение, которое было [23] направленно на предотвращение преступления, но не привело к этому результату, добровольным отказом признавать не требуется.

Добровольный отказ лица, создавшего преступное сообщество либо организованную группу, предусмотренную Особенной частью УК, фактически необходимо оценивать по правилам, установленным не для организатора, а для исполнителя.

Если подстрекателю удалось предотвратить совершение преступления несовершеннолетним, то он не подлежит уголовной ответственности как за подстрекательство, так и за вовлечение в преступление.

Провокатор, который сообщил органам власти о намерении исполнителя совершить преступление, не признается добровольно отказавшимся.

Недифференцированный подход законодателя к добровольному отказу физического и интеллектуального пособника следует признать неоправданным. Правила о добровольном отказе интеллектуального пособника, содействовавшего совершению преступления путем дачи советов, указаний либо предоставления информации необходимо выстраивать по действующему образцу добровольного отказа организатора и подстрекателя.

Отдельная регламентация пособничества в рамках Особенной части УК представляется крайне нежелательным явлением, в том числе и с точки зрения причин, затрудняющих либо даже делающих невозможным применение к соответствующим ситуациям норм о добровольном отказе от преступления. Подобное регулирование должно быть по максимуму исключено из Кодекса.

Посредничество фактически является разновидностью пособничества, поэтому правила о добровольном отказе пособника подлежат применению и к посреднику. Однако, если посредничество сконструировано в уголовном законе как самостоятельный состав преступления, то добровольный отказ посредника в этом случае полностью подчиняется правилам, установленным для исполнителя преступления.

Предлагается внести изменения в ч. 4 ст. 31 УК, разбив ее на пункты:

«а) Организатор, подстрекатель и пособник, содействовавший совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, не подлежат уголовной ответственности, если ... (далее - текст действующей редакции);

б) Пособник, содействовавший совершению преступления любым иным способом, не подлежит уголовной ответственности, если он предпринял все зависящие от него меры для предотвращения преступления.

в) Соисполнитель, совершивший действия (бездействие), направленные на исполнение преступления, не подлежит уголовной ответственности, если он предотвратил доведение преступления до конца другими соисполнителями. Лицо, участвовавшее в создании условий для совершения преступления совместно с другими лицами, не подлежит уголовной ответственности, если оно прекратило свое участие в преступлении».

Представляется желательным исключение из УК РФ ч. 5 ст. 31. Взамен потребуется дополнить ч. 1 ст. 61 УК пунктом «л» следующего содержания: «поведение соучастника преступления, направленное на добровольный отказ, которое не привело к предотвращению доведения преступления до конца другими соучастниками».

[1] См.: РарогА. И. Сомнительная коррекция института соучастия // Уголовное право: истоки, реалии, переход к устойчивому развитию: материалы VI Российского конгресса уголовного права (26-27 мая 2011 года). М., 2011, С. 115.

[2] См.: Козлов А. П. Соучастие: традиции и реальность. С. 103.

[3] Правда, в литературе иногда встречается неодобрительное отношение к непризнанию факта соучастия в данной ситуации. Критика обосновывается ссылками на повышенную опасность и необходимость усиления охраны потерпевших (см.: Гаврилов Б. Я. Современная уголовная политика России: цифры и факты. М., 2008. С. 102-104).

Галиакбаров Р. Р. Борьба с групповыми преступлениями: вопросы квалификации. Краснодар, 2000. С. 33.

[5] Кассационное определение Верховного Суда РФ от 30.06.2011 г. № 88-О11-22 // Доступ из СПС «Консультант плюс».

[6] См. напр.: Белогриц-Котляревский Л. С. Учебник русского уголовного права. Общая и особенная части. Киев, 1903. С. 221. Розин Н. Н. Конспект лекций по уголовному праву. СПб., 1904. С. 341; Фон-Резон А. К. Уголовное уложение. Краткое изложение главных положений его в сопоставлении с действующим правом. СПб., 1903. С. 153-154.

[7] См.: Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. Пособие к лекциям. Часть общая. СПб., 1905. С. 302.

[8] Пусторослев П. П. Русское уголовно право. Общая часть. Вып. 1. С. 515.

[9] См.: ТельновП. Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. С. 159-160.

[10] ДядькоД. Добровольный отказ соучастников преступления // Социалистическая законность. 1974. № 2. С. 63.

[11] Тадевосян Л. З. Неоконченные преступления. М., 2008. С. 80.

Следует иметь в виду, что ученый ведет свое исследование на основе УК Республики Армения. Однако в нем, как и в российском уголовном законе, нет никаких специальных предписаний, регулирующих добровольный отказ соисполнителя преступления.

[12] См.: Ситникова А. И. Приготовление к преступлению и покушение на преступление. С. 130.

[13] Щепельков В. Ф. Добровольный отказ соисполнителя преступления // Законность. 2002. № 8. С. 31-32.

[14] См.: Энциклопедия уголовного права. Т. 6. Соучастие в преступлении. С. 521.

[15] См.: Питецкий В. Добровольный отказ соучастников преступления. С. 38.

[16] См.: Клюев А. А. Особенности добровольного отказа от совершения преступления в неоконченном посягательстве и в соучастии. С. 27.

[17] См.: Орлова А. И. Добровольный отказ от преступления: проблемы теории и практики: дис. ... канд. юрид. наук. Красноярск, 2007. С. 147-148.

[18] См.: Дронова Т. Н. Добровольный отказ от преступления: теория, закон и правоприменение. С. 21-22.

[19] Приговор Ярославского областного суда от 10.04.2013 г. по делу № 2-9/2013 // Архив Ярославского областного суда.

[20] См.: Скорилкин Н. М. Добровольный отказ от преступления и его место в системе обстоятельств, освобождающих от уголовной ответственности. С. 103.

[21] См.: Уголовный кодекс Российской Федерации: научно-практический комментарий / под ред. Л. Л. Кругликова, Э. С. Тенчова. Ярославль, 1994. С. 59.

[22] См.: Шакирова А. А. Добровольный отказ от преступления соучастников. С. 105.

[23] См.: Основания уголовно-правового запрета (криминализация и декриминализация) / отв. ред. В. Н. Кудрявцев, А. М. Яковлев. М., 1982. С. 231, 233.