I. Как отмечалось при изучении классификации отказа по отечественному уголовному праву, исследуемый термин активно используется законодателем с целью обозначения криминообразующих признаков. В частности, при помощи слова «отказ» формулируется преступное деяние, т.е. выражается сущность запрещенного акта поведения. Указанная функциональная роль отказа и станет объектом нашего внимания в рамках настоящего параграфа.

Действующему УК РФ известно 8 случаев, когда преступное деяние может заключаться в отказе от чего-либо (ст. 140, 145, 169, 1854, ч. 3 ст. 195, 263, 287, 308). Однако наша задача отнюдь не состоит в подробном разборе всех без исключения перечисленных составов, особенно с учетом того, что в принципе каждому из них могли бы быть посвящены самостоятельные и довольно объемные работы. В то же время совершенно немыслимо обойтись и без обращения к примерам, поскольку в орбиту исследования, безусловно, должны входить вопросы, связанные с пониманием самого отказа, его характеристики (незаконный, неправомерный и др.) и некоторых иных моментов. Нельзя не продемонстрировать и имеющиеся недочеты законодательного материала, что видится реальным только на основе анализа конкретных уголовно-правовых норм.

Имеет смысл остановиться на некоторых общих чертах, присущих преступлениям, объективная сторона которых состоит в отказе. Во-первых, соответствующие преступления обладают относительно невысоким уровнем общественной опасности. К категории средней тяжести относятся лишь несколько преступлений, причем все они предусмотрены только квалифицированными составами (ч. 2 ст. 1854, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 287). Единственное тяжкое преступление описано в особо квалифицированном составе (ч. 3 ст. 287).

Подавляющее же большинство являются преступлениями небольшой тяжести. Санкции отдельных норм даже не содержат наказания в виде лишения свободы (ст. 140, 145, 308). В этой связи справедливо рассуждать по поводу допустимости криминализации подобных нарушений.

В литературе высказывалась интересная мысль о том, что «деяние, не заслуживающее в самом опасном своем проявлении лишения свободы хотя бы на срок до 1 года, не должно подвергаться криминализации» . Хотя, по нашему мнению, подлинная проблема может заключаться не в обоснованности криминализации таких деяний, а в неадекватно заниженных санкциях. Скажем, сейчас уже достаточно тяжело представить отсутствие в уголовном законе столь привычного и традиционного состава преступления как отказ свидетеля или потерпевшего от дачи показаний (ст. 308 УК)[1] [2] [3]. То обстоятельство, что в санкции данной нормы нет наказания в виде лишения свободы, заставляет, скорее, задуматься о необходимости усиления уголовной ответственности, чем о декриминализации классического преступления против интересов правосудия. Усугубляет ситуацию и невозможность назначения ареста - весьма строгого

- 377

уголовного наказания, которое до сих пор не введено в действие .

Сравнительно невысокая общественная опасность и, как следствие, принадлежность значительного числа рассматриваемых преступлений к категории небольшой тяжести объясняется объективной сутью таких деяний. Коль скоро отказ есть действие, отражающее отрицание обращенной к лицу просьбы или требования, нежелание осуществить что-либо, вся общественная опасность отказа исчерпывается объявлением виновным своего неправомерного решения, доведением его до сведения потерпевшего. Последующее позитивное поведение субъекта, например, исполнение возложенной на него обязанности, не влияет на оценку предшествующего поступка (отказа) в качестве преступного и наказуемого. Соответственно общественная опасность отказа действительно не столь уж велика. Между тем, поскольку с генетической стороны именно уголовно-нормативная регламентация людских поступков наиболее тесно связана с моралью , сама по себе криминализация подобных деяний свидетельствует по крайней мере об их безнравственности.

Во-вторых, изучаемые преступления отличаются крайне низкой степенью распространенности. Многие нормы, предусматривающие данные преступления, и вовсе являются «мертвыми», т.е. входят в «комплекс нормативных предписаний уголовного законодательства, которые по тем или иным причинам не находят применения на практике» . Существование подобных норм в определенной мере свидетельствует о некоторой нерезультативности уголовного закона, поскольку «эффективность нормативных правовых актов проявляется и устанавливается в процессе их реализации» . Однако изучение «мертвых» норм не бесполезно,

поскольку оно рассчитано не только на день сегодняшний, но и на перспективу.

Обратимся к статистическим сведениям. При помощи информации, полученной с сайта Судебного Департамента при Верховном Суде РФ (форма № 10-а), удается составить картину, отраженную в таблице 1 .

Таблица 1 - Статистика по числу осужденных

Число осужденных

Первое полугодие 2015 года

2014 год

2013 год

2012 год

2011 год

О

^1-

н

о

0

0

0

0

0

ст. 145

0

0

2

0

1

378 См.: Алексеев С. С. Философия права. М., 1997. С. 55.

379 Бабаев М., Пудовочкин Ю. «Мертвые» нормы в Уголовном кодексе: проблемы и решения // Уголовное право. 2010. № 6. С. 4.

380 Скрябин А. Л. О понятии эффективности нормативных правовых актов // Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества / отв. ред. В. Н. Карташов. Вып. 7. Часть 1. Ярославль, 2007. С. 30.

381 Статистические данные Судебного Департамента при Верховном Суде РФ по числу осужденных по конкретным статьям УК РФ [Электронный ресурс]. URL: http://www.cdep.ru/index.php?id=79 (дата обращения: 12.03.2016).

ст. 169

0

2

0

0

1

ст. 1854

0

0

0

0

1

ч. 3 ст. 195

0

0

0

1

0

ст. 263

8

32

20

30

22

ст. 287

0

0

0

0

0

ст. 308

16

46

40

45

43

Заметим, что приведенная статистика весьма неплохо укладывается в русло научных прогнозов. К примеру, Л. Л. Кругликов уже довольно давно предрекал «обреченность» ч. 1 ст. 169 УК на практическую неприменимость вследствие отсутствия в составе преступления нужных криминообразующих признаков . На практике судебные приговоры по ч. 1 ст. 169 УК очень редко, но все-таки встречаются . Единичность соответствующих уголовных дел подчеркивается и авторами, проводившими монографические исследования . Статистика по ст. 145 УК за 2011-2015 годы мало чем отличается от цифр, имевших место в середине 2000-х годов .

Далее, требуется сделать ряд существенных замечаний по поводу интерпретации представленной статистики. Так, следует исходить из того, что диспозиции всех отмеченных норм являются альтернативными. Наряду с отказом в них признается преступным как минимум еще один вид поведения. Отсюда вытекает, что на основе изложенных данных невозможно сделать вывод о точном числе преступлений, совершенных именно путем отказа. Логично лишь предположить, что указанные преступления, возможно, совершались, но их число, вероятно, еще меньше, чем отражено в таблице 1. [4] [5] [6] [7]

Нужно иметь в виду, что перед нами раскрыты данные судебной статистики. Речь здесь идет об осужденных по приговору суда. В свою очередь, уголовных дел, возбужденных по признакам преступлений, предусмотренных перечисленными статьями УК, скорее всего, было куда больше. Немалая часть уголовных дел вполне могла быть прекращена еще на стадии предварительного расследования, в том числе и по нереабилитирующим основаниям. К сожалению, сведений о количестве зарегистрированных преступлений по всем статьям УК нет даже на официальном Портале правовой статистики Генеральной прокуратуры РФ . Имеется только информация о наиболее распространенных преступлениях (в основном, о преступлениях против собственности) и множество разного рода отчетов общего характера.

Наконец, не последнюю роль в формировании статистики играет и уровень латентности преступлений. Причины, в силу которых преступления, относящиеся к изучаемой группе, не находят отражения в статистике, различны. Они диктуются как объективными, так и субъективными обстоятельствами .

К объективным факторам, в первую очередь, относится отсутствие инициативы потерпевших. Например, очевидно, что в условиях современной российской экономики необоснованный отказ в приеме на работу беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет , в реальности встречается не столь уж редко. Но в аналогичной степени очевидно и то, что подобное преступление может быть обнаружено не иначе как по заявлению потерпевшей, которая, во избежание потери времени предпочтет искать другую [8] [9] [10] [11] работу, чем пытаться защитить свои социально-трудовые права уголовноправовыми средствами. Ситуация вполне понятна, ведь необходимость иметь источник средств к существованию, как правило, перевешивает соображения восстановления справедливости. Отсюда и наблюдаемая картина преступности: всего лишь 3 приговора по ст. 145 УК за пятилетний период.

Среди объективных предпосылок латентности высока роль неизбежных трудностей в области доказывания. Прежде всего, достаточно тяжело зафиксировать само событие преступления. Проблема заключается в том, что любой отказ может совершаться в устной форме.

Указанный тезис не опровергается положениями законодательства иных отраслей, закрепляющими письменную форму отказа. Так, согласно п. 4 ст. 23 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ (в ред. от 31.01.2016) «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»[12] [13] решение об отказе в регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица должно облекаться в письменную форму. Обязательность письменной формы отказа в выдаче лицензии вытекает из положений ст. 14 Федерального закона от 04.05.2011 г. № 99-ФЗ (в ред. от 30.12.2015) «О лицензировании отдельных видов деятельности» . Однако из этого не следует, что устный отказ в государственной регистрации или выдаче лицензии не подпадает под признаки преступления, предусмотренного ст. 169 УК. Представляется правильной позиция О. Г. Соловьева, который пишет, что существующая редакция ст. 169 УК не позволяет ограничительно толковать содержание отказа и привязывать его лишь к письменной форме[14].

Нетрудно увидеть, что противоположное решение поставленной проблемы выглядело бы весьма странно. Тогда получалось бы, что лицо, которое, не составив письменный отказ, и без того уже нарушило нормы законодательства о государственной регистрации (лицензировании), еще и невозможно привлечь к уголовной ответственности по ст. 169 УК. Другое дело, что, к сожалению, факт устного отказа довольно трудно зафиксировать в процессуально корректной форме. Конечно, впоследствии, если должностное лицо вовсе не даст никакого ответа, то будет гораздо проще констатировать наличие в содеянном признаков не отказа, а уклонения. Но всё-таки принципиальная допустимость ответственности за устный отказ представляется важной, к примеру, для исчисления сроков давности (ст. 78 УК).

К аналогичному заключению мы придем и при анализе норм трудового законодательства. В силу ч. 5 ст. 64 ТК РФ по письменному требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме в семидневный срок. То есть работодатель не обязан оформлять письменный отказ по своей собственной инициативе. Следовательно, имеются достаточные основания утверждать, что необоснованный отказ в приеме на работу беременной женщине или женщине, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, совершенный в устной форме, также будет уголовно наказуем по ст. 145 УК.

Вывод о наказуемости устного отказа очень хорошо согласуется со сложившимися в теории представлениями о физическом признаке преступного действия: оно может выражаться, в том числе и в произнесении слов . Правда, письменный отказ обладает весьма значительной доказательственной ценностью. Справедливо указывается в литературе, что «зафиксированный на бумажном носителе юридический отказ - одна из значимых и высокоценных гарантий защиты прав и свобод граждан»[15] [16].

Другие причины латентности соответствующих преступлений носят субъективный характер. Они кроются в деятельности правоприменителя. При этом иногда приходится сталкиваться с откровенным противодействием возбуждению и расследованию уголовных дел со стороны правоохранительных органов и судов. С. обратился в Следственный комитет при прокуратуре РФ с заявлением о преступлении, предусмотренном ст. 140 УК РФ, которое совершенно сотрудником прокуратуры. Однако вместо проведения проверки в порядке, установленном ст. 144-145 УПК РФ, заявление С. было направлено в Генеральную прокуратуру РФ как обращение гражданина . Несмотря на незаконность действий должностного лица Следственного комитета с точки зрения уголовно-процессуального права, жалоба заявителя С. на данные действия оставлена судом без удовлетворения. Таким образом, в приведенном здесь случае, возможно, «прошло мимо кассы» преступление, предусмотренное ст. 140 УК (неправомерный отказ в предоставлении гражданину информации). Если бы подобные решения работников органов уголовного преследования, явно направленные на укрытие преступлений от учета и регистрации, не поддерживались судами, то мы, безусловно, имели бы совершенно другую статистику уголовных дел по ст. 140 УК. По крайней мере, она отличалась бы от нулевой отметки.

Зачастую субъективные факторы латентности преступлений, совершаемых путем отказа, обусловлены сложностью разграничения отдельных составов и, как следствие, неправильной квалификацией содеянного. Например, весьма непросто размежевать преступления, предусмотренные ст. 169 УК и ст. 285, 286 УК. Деяния, которые должны получить уголовно-правовую оценку по ст. 169 УК, на практике могут подводиться под общие нормы о более тяжких должностных преступлениях (ст. 285, 286 УК). Тем самым, статистика по ст. 169 УК искусственно уменьшается. Верховный Суд РФ иногда исправляет подобные ошибки нижестоящих судов путем изменения приговора с переквалификацией деяния[17] [18]. Однако никому неизвестно, какое количество приговоров, основанных на неверном применении уголовного закона, не обжалуются вовсе либо не попадают в Верховный Суд РФ для пересмотра по существу вследствие разного рода ограничений и препятствий, установленных уголовно-процессуальным законодательством.

Наша позиция по поводу квалификации деяния при конкуренции ст. 169 и ст. 285, 286 УК сводится к следующему. Действительно, данные преступления находятся в тесной взаимосвязи. Их объединяет специальный субъект преступления - должностное лицо . Во-вторых, нормальное функционирование службы в органах государственной власти и местного самоуправления для должностных преступлений является основным объектом, а для ст. 169 УК - дополнительным.

В-третьих, ст. 169 УК выступает в качестве специальной нормы по отношению к ст. 285 и 286 УК. Исходя из ч. 3 ст. 17 УК приоритет должен отдаваться специальному составу. В то же время ст. 169 УК не охватываются последствия в виде существенного нарушения прав и законных интересов, обязательные для ст. 285 и 286 УК . Нет в ст. 169 УК и признака корыстной или иной личной заинтересованности, характерного лишь для ст. 285 УК.

С учетом изложенных обстоятельств в литературе высказывалось мнение, согласно которому, если воспрепятствование совершено по указанным мотивам и повлекло названные последствия, то содеянное подлежит квалификации по совокупности ст. 169 и ст. 285 УК[19] [20] [21]. С нашей точки зрения, верна другая позиция. Тот факт, что санкция ч. 1 ст. 169 УК куда мягче санкции ч. 1 ст. 285 УК, позволяет заключить: ст. 169 УК создавалась законодателем в качестве нормы, рассчитанной как раз на случаи отсутствия особых мотивов и последствий. Значит, при наличии мотива и последствий поведение должностного лица необходимо квалифицировать только по ст. 285 УК.

Аналогичный подход ранее сформулировал Б. В. Волженкин. Правда, учёный рассматривал куда более узкий пример, в котором воспрепятствование законной предпринимательской деятельности совершается лицом, занимающим государственную должность РФ или субъекта РФ, главой органа местного самоуправления либо оно повлекло тяжкие последствия[22]. Тогда содеянное виновным тем более будет всецело охватываться ст. 285 УК, а именно - квалифицированными составами.

Дополнительным фактором, существенно затрудняющим применение исследуемых норм, следует считать отсутствие официального толкования уголовного закона. К сожалению, не существует ни одного разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, где бы освещались вопросы судебной практики, связанные с какими-либо преступлениями, объективная сторона которых состоит в отказе.

Единственным релевантным документом, который, правда, так и не стал актом официального юридического толкования закона, является разработанный Верховным Судом РФ в 2013 году проект Постановления Пленума, касающийся преступлений, совершаемых в сфере банкротства (ст. 195-197 УК)[23]. По неизвестным причинам данный проект до сих пор не принят, хотя в свое время он начал активно обсуждаться специалистами[24]. В частности, п. 10 проекта содержит толкование признаков воспрепятствования деятельности арбитражного управляющего либо временной администрации (ч. 3 ст. 195 УК), которое может выражаться в отказе или уклонении от передачи документов или имущества. Здесь верно подчеркнуто, что преступление способно иметь как форму действия, так и бездействия. Действительно, отказ от передачи документов или имущества нужно увязывать с действием, а уклонение - с бездействием.

II. Теперь хотелось бы чуть более подробно остановиться на погрешностях Особенной части УК РФ, возникших вследствие невнимательного либо

403

поверхностного отношения законодателя к разграничению отказа и уклонения . В первой главе нашего диссертационного исследования мы пришли к выводу о том, что полнота криминализации имеет место лишь тогда, когда одновременно с отказом от чего-либо преступным признается и уклонение от того же самого. Более чем в половине случаев криминализации отказа данное правило не соблюдено (ст. 140, 145, 263, 308) или соблюдено частично (ст. 1854). Правда, исходя из данных опроса, только 28 % ответивших ученых и практиков поддержали нашу позицию о недопустимости криминализации отказа без криминализации уклонения. Тем не менее, мы все же постараемся доказать правильность своей точки зрения.

Так, согласно ст. 140 УК преступлением является неправомерный отказ в предоставлении гражданину[25] [26] информации. Уклонение от предоставления информации в качестве преступного деяния не обозначено. «Отказ, о котором говорится в ст. 140 УК, - это исходящий от должностного лица прямой отрицательный ответ на законное требование предоставить информацию»[27]. Следовательно, вне уголовно-правовой сферы оказались весьма многочисленные формы социально вредоносного злоупотребления: непринятие заявления о предоставлении информации, оставление его без ответа, запрос у гражданина не имеющих отношения к вопросу сведений и т.д. Но опасность подобного поведения едва ли ниже опасности отказа. К тому же очень вероятно, что оно встречается на практике куда чаще, чем отказ.

В рассматриваемой ситуации законодатель не только допустил ошибку, но и проявил некоторую непоследовательность. Ведь родственный по смыслу состав (ст. 287 УК) содержит указание на уклонение[28]. Преступным по нему считается неправомерный отказ в предоставлении или уклонение от предоставления информации Государственной Думе, Совету Федерации или Счетной палате. Остается недоумевать, почему правотворец не подошел к конструированию составов унифицировано и не использовал аналогичную альтернативную формулировку при создании ст. 140 УК.

Вызывает определенные сомнения расширительная интерпретация текста закона путем разделения отказа от предоставления информации на открытый и завуалированный. К последнему зачастую относят игнорирование просьбы, затягивание времени, отведенного на рассмотрение заявления, отписки, отсылку к другим должностным лицам, не располагающим информацией[29]. По нашему мнению, с позиций грамматического толкования выражение «завуалированный отказ» изначально некорректно. Если отказ по определению является прямым, а, значит, явным, открытым, однозначным ответом, то «завуалированный отказ», безусловно, не есть отказ вообще. Все вышеперечисленное укладывается как раз в рамки понятия уклонения, т.е. формы поведения, направленной на устранение или избежание чего-либо.

Некоторые ученые настаивают на криминализации в рамках ст. 140 УК «несвоевременного предоставления информации»[30]. Между тем несвоевременное предоставление информации означает ее предоставление с нарушением установленного законом или иным нормативным актом срока. В свою очередь уклонение от предоставления информации равносильно неисполнению обязанности ее предоставить к соответствующему сроку. Выходит, что если ввести в диспозицию ст. 140 УК уклонение, то включать туда еще и несвоевременное предоставление информации особого смысла не имеет. Лицо, не предоставившее требуемую информацию в срок, при прочих необходимых условиях и так понесет уголовную ответственность за уклонение. Последующее же исполнение обязанности предоставить информацию должно расцениваться как позитивное посткриминальное поведение.

Статьей 145 УК установлена уголовная ответственность за необоснованный отказ в приеме на работу беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до 3-х лет. Указание на преступность уклонения от приема на работу опять же отсутствует. Но в реальности несложно представить ситуацию, когда работодатель, не отказывая в приеме на работу (ни в устной, ни в письменной форме), просто не рассматривает заявление или предложение соискательницы о заключении с ней трудового договора, не дает никакого ответа вообще. Такое бездействие работодателя представляет собой ни что иное, как уклонение.

Трудно поспорить с Н. В. Качиной, утверждающей, что необоснованное уклонение работодателя от заключения трудового договора приводит к тому же самому результату для женщины, что и отказ[31]. Действительно, негативный социально-правовой итог один: женщина, нуждающаяся в особой защите, не принимается на работу. Правда, последующее рассуждение о возможности привлечения к уголовной ответственности за уклонение de lege lata совсем небесспорно. Автор предлагает, применив по аналогии к трудовым правоотношениям нормы ГК РФ о порядке заключения договора, считать отсутствие положительного ответа в течение нормально необходимого времени отказом от заключения трудового договора.

Во-первых, неочевидна правомерность использования аналогии закона в трудовом праве, тем более аналогии норм законодательства иной отрасли. По крайней мере, ТК РФ не упоминает об аналогии вовсе. Во-вторых, даже признавая допустимость подобного правоприменения, мы не должны предрешать вопросы уголовной ответственности. Если в гражданском праве между какими-либо явлениями нет существенных различий, это не означает, что и в уголовном праве их необходимо автоматически воспринимать как сходные или тождественные. Например, для страховых правоотношений без разницы, состоит ли страховой случай в краже или угоне транспортного средства. Но вот для уголовного права данный аспект принципиален.

Отличается внутренним противоречием конструкция состава преступления, предусмотренного ст. 1854 УК. В силу этой статьи преступлением признается незаконный отказ регистрировать управомоченных лиц для участия в общем собрании владельцев ценных бумаг. Как видно, уклонение от регистрации здесь не фигурирует. Однако та же самая норма устанавливает уголовную ответственность и за отказ, и за уклонение от созыва общего собрания. Отмеченное расхождение ничем не обусловлено, поскольку уклонение от регистрации лиц, имеющих право на участие в собрании, вполне может иметь место. Трудно отыскать какую-либо правдоподобную идею, которая бы объясняла криминализацию уклонения лишь применительно к созыву общего собрания владельцев ценных бумаг. Отсюда следует, что, скорее всего, мы имеем дело с очередным изъяном законодательной техники .

В отличие от ст. 182 УК РСФСР 1960 г. по действующему кодексу уклонение свидетеля и потерпевшего от дачи показаний не является наказуемым[32] [33]. Уголовная ответственность сейчас наступает исключительно за отказ этих лиц от дачи показаний (ст. 308 УК). Но воспрепятствовать нормальному осуществлению правосудия все же мыслимо и путем уклонения от дачи показаний. В уголовно-правовой литературе указывается, что уклонение от дачи показаний способно выразиться в неявке в орган предварительного расследования или суд. Уклонение будет налицо и в тех случаях, когда свидетель не отвечает на отдельные вопросы по делу или умалчивает о каких-то обстоятельствах дела, имеющих существенное значение[34].

Приведенное мнение специалистов мы разделяем за одним уточнением. Умолчание об отдельных обстоятельствах дела только тогда должно признаваться уклонением от дачи показаний, когда следователь (дознаватель) или судья прямо о них спрашивали. Общеизвестно, что если человек желает получить правильный ответ, то он должен для начала правильно задать вопрос. Поэтому недопустимо привлекать к какой бы то ни было ответственности участника судопроизводства, который мог элементарно забыть сообщить об определенных фактах либо счел некоторые сведения не относящимися к предмету допроса. Никому не вменяется в обязанность заранее знать круг информации, интересующей следствие или суд.

Уклонение от дачи показаний обладает не меньшим уровнем общественной опасности, чем отказ. При уклонении от дачи показаний интересы правосудия очень существенно ущемляются длительной неизвестностью относительно самой возможности получить доказательства. Так, в рамках гражданского дела, в рассмотрении которого в качестве представителя истца участвовал диссертант, свидетель (причем действующий сотрудник ГИБДД) не явился в судебное заседание для дачи показаний, хотя надлежащим образом вызывался мировым судьей три раза подряд[35]. Благодаря недобросовестному поведению свидетеля судопроизводство по относительно незначительному делу с ценой иска всего около 33 тысяч рублей затянулось более чем на полгода.

Интересно, что законодатель, осознавая вредоносность уклонения от дачи показаний, устанавливает ответственность за принуждение к такому уклонению (ч. 2 ст. 309 УК)[36]. В то же время лица, уклоняющиеся от дачи показаний по своей собственной инициативе, по неизвестным причинам выбывают из поля уголовно-правовой реакции.

Поскольку отказ есть действие[37], нельзя поддержать утверждение П. В. Тепляшина, согласно которому одним из вариантов отказа от дачи показаний выступает бездействие - молчание в ответ на поставленные вопросы[38]. Позиция автора кроме всего прочего еще и непоследовательна, ведь далее он соглашается с Д. Ю. Г ончаровым в том, что «уклонение даже без уважительных причин от явки

в орган предварительного расследования или суд ответственности не повлечет, т.к. отказ необходимо услышать и зафиксировать» . Понятно, что молчание, т.е.

игнорирование вопроса, его оставление без какого-либо ответа, по определению услышать невозможно.

Вызывает удивление, когда отдельные авторы пишут «отказ представляет собой открытое, ясно выраженное нежелание давать показания...», но при этом указывают, что «если свидетель или потерпевший во время допроса умалчивает об известных ему фактических данных по делу, то такое деяние следует квалифицировать по ст. 308 УК РФ» . Не очень ясно, каким образом можно

одновременно сочетать настолько взаимоисключающие суждения.

Полагаем, что молчание нужно относить к уклонению от дачи показаний[39] [40] [41]. Как сказано чуть выше, такое поведение в настоящее время преступлением не является. Положение сложилось, конечно, странное, однако, и пренебрежение текстом закона, особенно в сфере разграничения преступного и непреступного, вряд ли следует считать хорошим выходом.

III. Прочие недостатки Особенной части УК, касающиеся уголовноправового отказа, обусловлены бессистемностью употребления в законе отрицательных характеристик рассматриваемого явления. Ранее мы отмечали, что в качестве отрицательных характеристик отказа правотворец использует три различных слова: незаконный (ст. 1854, 263, ч. 3 ст. 195), необоснованный (ст. 145), неправомерный (ст. 140, 169, 287), а отказ, упомянутый в ст. 308 УК, не снабжен и вовсе никакой характеристикой. Отсутствие унифицированного законодательного решения неоправданно и вызывает нарекания.

Правильной отрицательной характеристикой отказа, на наш взгляд, является слово «неправомерный», поскольку именно оно подразумевает под собой максимальную широту охвата различных жизненных ситуаций. Данное суждение находит поддержку среди 74 % опрошенных нами ученых и практиков.

Скажем, отказ в регистрации индивидуального предпринимателя либо юридического лица или выдаче лицензии (ст. 169 УК) именуется неправомерным. Почему же все-таки указанная характеристика предпочтительней других? Если говорить о необоснованности, то отказ в государственной регистрации или выдаче лицензии может быть обоснован очень даже убедительно, причем достаточно разумными доводами, которые при этом никоим образом не соответствуют правовым нормам. Например, неправомерен отказ в регистрации юридического лица, обоснованный нецелесообразностью создания организации[42] [43]

421

или неявкой лично заявителя на регистрацию , хотя в современных условиях борьбы с оформлением организаций на документы подставных лиц (номинальных учредителей, участников и руководителей) данное требование регистрирующего органа вполне объяснимо.

Незаконность отказа при буквальной интерпретации намекает на противоречие отказа закону, а не иному нормативному правовому акту. Однако нельзя исключать появление в будущем случаев, когда основания для отказа в государственной регистрации каких-то отдельных видов предпринимателей или юридических лиц станут регламентироваться специализированным подзаконным нормативным актом.

Кроме того, стоит отметить, что изначальные редакции Федерального закона о государственной регистрации отличались удручающей неполнотой перечня оснований к отказу в регистрации. Парадоксально, но длительное время ставилась под серьезное сомнение правомерность действий регистрирующего органа, отказывающего в проведении государственной регистрации в связи с наличием вступившего в силу судебного определения о запрете совершения регистрационных действий[44]. Причина была очень проста: закон не содержал подобного основания для отказа в государственной регистрации. Значит, подходя к проблеме исключительно с точки зрения регистрационного законодательства, приходилось констатировать незаконность данного отказа. Напротив, с позиции процессуального регулирования (ч. 2 ст. 13 ГПК РФ, ч. 1 ст. 16 АПК РФ) отказ закону соответствовал.

Обозначенные доводы подходят и для других отказов. Например, найдется немало оснований к отказу в приеме на работу беременной женщины. Однако для целей применения ст. 145 УК значение должна иметь вовсе не формальная обоснованность отказа, а его правомерность. Если же отказ мотивирован основаниями, не соответствующими закону или иному нормативному акту, то он не перестает быть обоснованным. Дело здесь совершенно в другом: отказ обоснован ненадлежащим образом, следовательно, неправомерен.

Нетрудно предвидеть возражение, что неправомерность отказа - излишнее уточнение и в какой-то степени тавтология. Ведь любое преступление по определению есть неправомерное поведение. Значит, характеристика отказа в качестве неправомерного не вносит ничего особенно нового в понимание преступления. И без того понятно, что преступным отказ следует признавать только тогда, когда он противоречит нормам права.

Думается, это рассуждение справедливо лишь отчасти. С целью избежания более серьезных ошибок законодатель иногда вынужден делать нечто вроде напоминания правоприменителю. Анализ практики убедительно показывает, что отсутствие подобных «подсказок» приводит к ошибкам. В качестве примера возьмем уголовное дело Х.

Приговором мирового судьи Х. осуждена по ст. 308 УК РФ за отказ от дачи показаний по уголовному делу. Дзержинский районный суд г. Ярославля рассмотрев дело в апелляционном порядке, обвинительный приговор мирового судьи отменил и постановил по делу оправдательный приговор. Оправдывая подсудимую, суд апелляционной инстанции исходил из того, что отказ Х. от дачи показаний был связан с ее желанием воспользоваться правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, а не намерением сокрыть информацию, имеющую значение для уголовного дела. Поскольку следователь не разъяснил подсудимой Х. ее процессуальный статус, она добросовестно заблуждалась и полагала, что допрашивается как подозреваемая. Кроме того,

суд апелляционной инстанции указал на то, что у подсудимой отсутствовал

423

прямой умысел на совершение преступления .

В приведенном деле усматривается правомерный отказ от дачи показаний. Лицо, будучи не осведомленным о своем настоящем процессуальном положении по причине злоупотребления, допущенного следственным органом, считало себя подозреваемым и потому отказалось от дачи показаний. Суд первой инстанции продемонстрировал чересчур формальный подход к разрешению дела и не учел, что для привлечения к уголовной ответственности по ст. 308 УК необходимо, чтобы отказ от дачи показаний был неправомерным. Хотя чисто буквально это не следует из текста нормы.

Имеется и другое дело, где налицо правомерный отказ от дачи показаний. Суд оправдал Петрова по предъявленному ему обвинению в отказе от дачи показаний. Из представленных материалов следовало, что Петров допрашивался в качестве потерпевшего, а его отказ от дачи показаний был обусловлен желанием воспользоваться юридической помощью представителя. Потерпевший ранее реализовывал свое право, заключил соглашение с адвокатом, однако, следователь, зная об отсутствии приглашенного потерпевшим адвоката в городе, специально перенес дату проведения следственных действий[45] [46] [47].

Более того, рассматриваемый прием «напоминания» о неправомерности деяния успешно используется в уголовном законодательстве зарубежных стран даже применительно к такому, казалось бы, очевидному случаю как убийство. Например, согласно ст. 139 УК Белоруссии убийством считается противоправное умышленное лишение жизни другого человека . В соответствии со ст. 115 УК Украины убийством признается умышленное противоправное причинение смерти человеку[48]. Аналогичное указание на противоправность убийства содержится в ст. 116 УК Латвии[49], ст. 96 УК Казахстана[50] и ст. 104 УК Армении[51], а уголовный закон Израиля (ст. 298, 300) говорит о запрещенности деяния[52].

Неправомерность лишения жизни при убийстве отмечалась еще М. Д. Шаргородским[53] [54] в период действия УК РСФСР 1926 г., где определение понятия убийства не давалось. Подобные формулировки предназначены для четкого размежевания преступного убийства и правомерного причинения смерти нападавшему при необходимой обороне . Некоторое усложнение описания убийства за счет дополнительного слова «противоправное» никаких негативных последствий за собою не влечет. Поэтому нет причин отрицать пользу и саму возможность использования соответствующего приема и в других необходимых ситуациях, в том числе и для конкретизации признаков преступного деяния, состоящего в отказе.

• Подведем основные итоги, вытекающие из изложенного:

Общими чертами преступлений, объективная сторона которых состоит в отказе от чего-либо, являются относительно малый уровень общественной опасности и низкая распространенность по статистическим данным. Последняя, однако, вполне может быть обусловлена латентностью соответствующих преступлений, возникающей по причине различных объективных и субъективных факторов.

Поскольку криминализация отказа от чего-либо без одновременной криминализации уклонения от того же самого приводит к несоблюдению принципа полноты законодательной регламентации преступного поведения, назрела необходимость точечной модернизации уголовного законодательства. С этой целью предлагается:

- в ст. 140, 145, 263, 308 УК после слова «отказ» добавить «или уклонение»;

- в ст. 1854 УК вместо слов «отказ регистрировать...» указать «отказ или уклонение от регистрации.».

Исходя из того, что наиболее полной характеристикой отказа, понимаемого в качестве преступного действия, является его неправомерность, представляется целесообразным:

- в ст. 145 УК слово «необоснованный» заменить на «неправомерный»;

- в ст. 1854 и ст. 195 УК слово «незаконный» заменить на «неправомерный;

- в ст. 263 УК фразу «отказ указанного лица от исполнения своих трудовых обязанностей в случае, когда такой отказ запрещен законом» заменить на «неправомерный отказ или уклонение указанного лица от исполнения своих трудовых обязанностей»;

в ст. 308 УК перед словом «отказ» добавить «неправомерный».

[1] Каплин М. Н. Санкции гл. 22 УК РФ: попытка системного анализа // Новеллы уголовного законодательства и судебной практики по делам об экономических преступлениях (гл. 22 УК РФ): сборник научных статей по итогам II международной научно-практической Интернет-конференции 03 октября 2012 г. / отв. ред. Л. Л. Кругликов. Ярославль, 2012. С. 113.

[2] Правда, предложения о целесообразности декриминализации отказа от дачи показаний иногда в науке все-таки высказываются (см. напр.: Лобанова Л. В. Преступления против правосудия: теоретические проблемы классификации и законодательной регламентации. С. 167).

[3] Примечательно, что в середине 2000-х гг. предпринимались преждевременные, на наш взгляд, попытки исключить из УК РФ все положения об аресте (см.: Проект Федерального закона № 241727-4 «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации, связанных с исключением положений о наказании в виде ареста» // Доступ из СПС «Консультант Плюс»). Указанный законопроект в 2006 г. был принят Государственной Думой РФ в первом чтении, но дальше дело не пошло.

[4] Кругликов Л. Л. Экономические преступления: понятие, виды, вопросы дифференциации ответственности // Налоговые и иные экономические преступления. Выпуск 1. Ярославль, 2000. С. 12.

[5] См. напр.: Приговор Ворошиловского районного суда г. Волгограда от 18.03.2011г. по уголовному делу № 1-

27/2011 [Электронный ресурс]. URL: http://rospravosudie.com/court-voroshilovskij-rajonnyj-sud-g-volgograda-

volgogradskaya-oblast-s/act-101095576 (дата обращения: 12.03.2016).

[6] См.: Вербицкая Ю. В. Уголовно-правовые и криминологические меры борьбы с воспрепятствованием законной предпринимательской или иной деятельности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 23.

[7] См.: Викторов И. С., Жевлаков Э. Н. О судебной практике по рассмотрению уголовных дел о преступлениях, совершенных в сфере охраны трудовых прав граждан // Трудовое право. 2006. № 9. С. 85.

[8] Портал правовой статистики [Электронный ресурс]. URL: http://crimestat.ru (дата обращения: 13.03.2016).

[9] По другой терминологии - скрытая и скрываемая преступность (подробнее см.: Криминология: учебник для вузов / под ред. проф. В. Д. Малкова - 2-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 47-48).

[10] Уголовная ответственность наступает и за преступление, совершенное в отношении женщины, которая имеет только одного ребенка соответствующего возраста (см.: Краев Д. Ю. Уголовно-правовая характеристика необоснованного отказа в приеме на работу или необоснованного увольнения беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет (ст. 145 УК РФ) // Криминалист. 2013. № 2 (13). С. 102).

[11] Статья 139 УК РСФСР 1960 г. относила к потерпевшим беременных женщин и кормящих матерей. Таким образом, по действующему УК РФ 1996 г. круг потерпевших расширен. Но этого недостаточно. В науке обоснованно отмечается, что в настоящее время трудовое законодательство, в частности, ст. 264 Трудового кодекса РФ дает веский повод придать сходную уголовно-правовую охрану интересам отцов, усыновителей и опекунов детей в возрасте до трех лет (см.: Серебренникова А. В. Уголовно-правовое обеспечение конституционных прав и свобод человека и гражданина по законодательству Российской Федерации и Г ермании: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2008. С. 37). Воплощение в современном уголовном законе данного предложения, вероятно, дало бы свои плоды, поскольку позволило бы признавать потерпевшими значительно большее количество заинтересованных лиц.

[12] Собрание законодательства РФ. 13.08.2001. № 33 (часть I). ст. 3431; 01.02.2016. № 5. ст. 559.

[13] Собрание законодательства РФ. 09.05.2011. № 19. ст. 2716; 04.01.2016. № 1 (часть I). ст. 51.

[14] Соловьев О. Г. Спорные вопросы толкования признаков воспрепятствования законной предпринимательской и иной деятельности (ст. 169 УК РФ) // Актуальные проблемы уголовного права на современном этапе (вопросы дифференциации ответственности и законодательной техники) / отв. ред. Л. Л. Кругликов. Ярославль, 2014. С. 59.

[15] См.: Тимейко Г. В. Общее учение об объективной стороне преступления. С. 37; Уголовный закон и преступление / под ред. Э. С. Тенчова. Иваново, 1997. С. 72.

[16] Баранов В. М., Баранова М. В., Гладышева И. П. Юридический отказ (теория, практика, техника). С. 456.

[17] См.: Кассационное определение Московского городского суда от 02.02.2011 г. по делу № 22-1080/2011 // Доступ из СПС «Консультант Плюс».

[18] См.: Надзорное определение Верховного Суда РФ от 08.06.2010 г. по делу № 11-ДПР-10-18 // Доступ из СПС «Консультант Плюс».

[19] Как прямо следует из примечания 1 к ст. 285 УК закрепленное там понятие должностного лица применимо только к гл. 30 УК. Поэтому необходимо поддержать авторов, предлагающих отредактировать текст примечания, распространив его действие на весь Кодекс в целом (см.: Сабитов Т., Морозов М. Вывод по аналогии при квалификации преступлений // Уголовное право. 2014. № 2. С. 66). Некоторые специалисты рекомендуют избрать иной путь и ввести самостоятельное примечание к ст. 169 УК, разместив в нём ссылку на примечание 1 к ст. 285 УК (см.: Кравец Ю. П. Проблемы, возникающие при применении норм об ответственности за преступления в сфере предпринимательской деятельности // Право и экономика. 2007. № 9. С. 87-88). Второй вариант представляется нерациональным с точки зрения законодательной техники. Вряд ли уместен столь неэкономичный приём, при использовании которого правоприменителю придётся выяснять содержание одного примечания с помощью обращения к другому.

[20] Аналогичное рассуждение иногда встречается и в судебной практике по конкретным делам (см.: Приговор Кузнецкого районного суда Пензенской области от 22.02.2011 г. по делу № 1-2/2011 // База судебных и нормативных актов РФ [Электронный ресурс]. URL: http://sudact.ru/regular/doc/Is36CsTRLAWB (дата обращения: 19.03.2016).

[21] См.: Аванесян Г. С. Уголовно-правовая охрана предпринимательской деятельности. Ульяновск, 2001. С. 67.

[22] См.: Волженкин Б. В. Экономические преступления. СПб., 1999. С. 54.

[23] См.: Проект Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах судебной практики по

делам о преступлениям, связанным с банкротством» [Электронный ресурс]. URL:

http://www.lawtech.ru/sites/default/files/postanovlenie_pvs_rf_po_bankrotstvu_proekt_-_kopiya_0.doc (дата обращения: 20.03.2016). Документ не размещен на официальном сайте Верховного Суда РФ.

[24] Егорова Н. А. Анализ проекта Постановления Пленума Верховного Суда РФ о криминальных банкротствах //

технологии. Электронный юридический журнал. 2013. № 1. [Электронный ресурс]. URL:

http://www.lawtech.ru/journal/articles/14874 (дата обращения: 20.03.2016); Тюнин В. И. Замечания на проект Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с банкротством» // Ленинградский юридический журнал. 2014. № 1 (35). С. 241-247.

[25] Такое отношение, в свою очередь, может вытекать из недооценки требований точности и ясности письменной коммуникации (подробнее об этом см.: Ситникова А. И. Законодательная текстология и ее применение в уголовном праве. М., 2010. С. 45).

[26] Не вполне ясно, почему по ст. 140 УК потерпевшим считается только гражданин. Налицо ущемление права на информацию иных лиц, не являющихся гражданами РФ, но законно находящимися на ее территории. Такая формулировка не соответствует ч. 4 ст. 29 Конституции РФ, где говорится о праве каждого человека, а не только граждан (см.: Нуркаева Т. Н. Личные (гражданские) права и свободы человека и их охрана уголовно-правовыми средствами: вопросы теории и практики. СПб., 2003. С. 228).

[27] Ратникова А. Е. Уголовно-правовое обеспечение права на информацию (сравнительно-правовое исследование): дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2006. С. 112.

[28] См.: Грошиков К. К. Уголовная ответственность за утаивание социально значимой информации: дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 90-91.

[29] См. напр.: Кругликов Л. Л. Преступления против личности: текст лекций. Лекции 3-6. Ярославль, 1998. С. 62.

[30] Юрченко И. А. Уголовная ответственность за отказ в предоставлении гражданину информации (ст. 140 УК) // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Материалы международной научно-практической конференции 29-30 янв. 2004 г. / отв. ред. А. И. Рарог. М., 2004. С. 280-281.

[31] См.: Качина Н. В. Необоснованный отказ в приеме на работу или увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет (ст. 145 УК РФ): обоснованность криминализации, оптимизация законодательного описания: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Красноярск, 2007. С. 17.

[32] Тем более, что, как верно отмечается в специальных публикациях, ст. 185.4 УК во многом дублируется следующей за ней ст. 185.5 УК (см.: Исаев О. Ю. Уголовно-правовая характеристика воспрепятствования осуществлению или незаконного ограничения прав владельцев ценных бумаг (ст. 185.4 УК РФ) // Российский следователь. 2013. № 22. С. 14).

[33] См.: Горелик А. С., Лобанова Л. В. Преступления против правосудия. СПб., 2005. С. 305-306.

[34] См.: Власов И. С., Тяжкова И. М. Ответственность за преступления против правосудия. М., 1968. С. 101-102.

[35] Гражданское дело № 2-271/2015 // Архив судебного участка № 3 Ярославского района Ярославской области.

[36] В науке обоснованно предлагается дополнить данную норму ответственностью за принуждение к отказу от дачи показаний (см.: Кулешов Ю. И. Преступления против правосудия: проблемы теории, законотворчества и правоприменения: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Владивосток, 2007. С. 38).

[37] Отказ от дачи показаний является действием и в процессуальном смысле (см.: Лозовицкая Г. П. Уголовная ответственность за преступления против правосудия / под ред. Ю. М. Антоняна. М., 2007. С. 44).

[38] См.: Тепляшин П. В. Преступления против правосудия: учеб. пособие. Красноярск, 2004. С. 94.

[39] Гончаров Д. Ю. Ответственность за отказ от дачи показаний // Журнал российского права. 2002. № 6. С. 108.

[40] См.: Преступления против правосудия / под ред. А. В. Галаховой. С. 239.

[41] тт

Не случайно подчеркивается, что отказ характеризуется именно демонстративным нежеланием выполнить процессуальную обязанность дать показания (см.: Уголовное право Российской Федерации. Общая и Особенная части. Учебник для бакалавров / под ред. А. И. Чучаева. М., 2013. С. 615).

[42] См.: ВасильчиковИ. С. Преступления в сфере экономики. Ростов-на-Дону, 2007. С. 18.

[43] См.: Лопашенко Н. А. Преступления в сфере экономической деятельности (комментарий к главе 22 УК РФ). Ростов-на-Дону, 1999. С. 27.

[44] См.: ПоваренковА. Ю. Предпринимательское право: текст лекций. Ярославль, 2011. С. 47-48.

[45] См.: Приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 16 января 2007 года // Архив Дзержинского районного суда г. Ярославля.

[46] См.: Приговор Владивостокского гарнизонного военного суда от 12 марта 2012 года по делу № 1-19/2012 // Официальный сайт Владивостокского гарнизонного военного суда [Электронный ресурс]. URL: https://vgvs-- prm.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_op=doc&number=2159786&delo_id=1540006&new=0&t ext_number=1 (дата обращения: 31.04.2016).

[47] Уголовный кодекс Республики Беларусь / предисл. проф. Б. В. Волженкина. СПб., 2001. С. 212.

[48] Уголовный кодекс Украинской Республики // Официальный портал Верховной Рады Украины [Электронный ресурс]. URL: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2341-14/page4 (дата обращения 06.05.2016).

[49] Уголовный кодекс Латвийской республики / науч. ред., вступ. статья А. И. Лукашова, Э. А. Саркисовой; перевод А. И. Лукашова. СПб., 2001. С. 143.

[50] Уголовный кодекс Республики Казахстан / предисл. проф. И. И. Рогова. СПб., 2001. С. 127.

[51] Уголовный кодекс Республики Армения / науч. ред. Е. Р. Азаряна, Н. И. Манцева; перевод Р. З. Авакяна. СПб., 2004. С. 114.

[52] Закон об уголовном праве Израиля / перевод М. Дорфмана. изд. 2-е, перераб. и доп. Хайфа., 2010. С. 163.

[53] См.: Шаргородский М. Д. Преступления против жизни и здоровья // Шаргородский М. Д. Избранные труды / сост. и предисл. Б. В. Волженкина. СПб., 2004. С. 411.

[54] См.: Борзенков Г. Н. Квалификация преступлений против жизни и здоровья: учебно-практическое пособие. М., 2006. С. 23.