В современном законодательстве пока не существует специального регулирования отношений, которые формируются в киберпространстве, не существует особого регулирования сети Интернет, а также не существует специального регулирования отношений, возникающих при использовании облачных технологий. Развитие информационных технологий не стоит на месте, оно не просто идет, оно летит вперед, и законодательство не может успеть за таким темпом. Однако каждый день заключаются сделки на предоставление облачного сервиса, в связи с чем представляется необходимым исследовать типы договоров, заключаемые между провайдерами облачных услуг и пользователями.

Для всех типов пользователей облачных услуг существует три возможных варианта заключения соответствующего договора. В простой письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ) путем составления одного документа, подписанного сторонами; путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными, передаваемыми по каналам связи, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. При этом электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту. Третий вариант - если письменное предложение заключить договор принято в

порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 ГК РФ , то есть если оферта акцептирована в установленном порядке.

Форма заключения договора в простой письменной форме на оказание облачных услуг не порождает специфических правовых вопросов и не требует особого внимания. В данном случае все зависит от мастерства переговорщиков и грамотности юридических и налоговых консультантов.

Особое внимание стоит обратить на заключение договоров путем обмена офертой и акцептом, поскольку в цифровую эпоху возможности получения оферты могут ограничиваться только изобретательностью авторов соответствующего способа. Оферта считается принятой, когда пользователь осуществляет действия, выражающее его согласие (например, производит оплату, проставляет символ в соответствующей строке). Такое соглашение является заключенным и, следовательно, действительным.

Также к оферте приравнивается информация о возможности совершения действий, с которыми связывается наступление правовых последствий (оказание услуг) и описание таких правовых последствий[1] [2]. К ней же приравнивается объявление на странице сайта с текстом следующего содержания: «Пользователь (осуществляя регистрацию, совершая иное действие) настоящим подтверждает свое согласие с офертой (публичной офертой) и правилами пользования (лицензионными условиями)»[3].

Можно сделать вывод о том, что в цифровую эпоху договоры могут заключаться в кратчайший промежуток времени между сторонами, находящимися на разных континентах.

Многие авторы сходятся во мнении, что вопрос правовой природы отношений, возникающих между поставщиком и пользователем облачных услуг, порождает большое количество споров и дебатов среди российских практикующих юристов и цивилистов[4]. Главная задача, которую необходимо решить в этом споре, - к какому типу договора относятся договоры на предоставление облачных услуг. Как обозначалось ранее, существует три основных модели предоставления облачных услуг: SaaS, PaaS и IaaS, и самым распространенным на сегодня сервисом, используемым огромным количеством российских граждан и компаний является программное обеспечение как услуга. Считается целесообразным рассматривать обозначенную проблему на примере облачного сервиса, предоставляемого по модели SaaS, так как данная модель наиболее часто используется для предоставления облачного сервиса физическим лицам.

Необходимо определить, какие именно особенности облачного сервиса SaaS являются значительными и существенными для корректного определения сути правоотношений, которые возникают в рамках обсуждаемого сервиса. К таким особенностям следует отнести:

поставщик услуг предоставляет пользователю возможность использовать как аппаратное оборудование, так и программное обеспечение, при этом программное обеспечение может быть создано и(или) сконфигурировано специально под нужны пользователя, а также может существовать «клиентская» часть программного обеспечения, которая устанавливается на оборудование пользователя;

не происходит распространения копии программного обеспечения на носителе;

все данные пользователя обрабатываются и хранятся на удаленных вычислительных мощностях, принадлежащих поставщику, включая создаваемые

пользователем/предаваемые на обработку, в том числе хранение, объектов интеллектуальной собственности, которые могут распространяться (в зависимости от типа сервиса) или доступ к которым может быть предоставлен провайдером облачного сервиса неопределенному кругу лиц.

Как справедливо отмечает А.И. Савельев, на первый взгляд такой договор сочетает в себе признаки различных типов договоров, нашедших свое отражение в ГК РФ, но при этом не могут быть отнесены ни к одному из них. Однако выбранный сторонами тип договора будет определять правовую основу сделки, а также юридические и налоговые последствия[5].

Проанализировав соглашения, которые предлагают пользователям поставщики SaaS-услуг в самых различных отраслях и сферах, можно выделить три основных типа договоров: лицензионное соглашение, договор оказания услуг, договор аренды программного обеспечения. Это означает, что на сегодняшний день на рынке предоставления облачных услуг в российской юрисдикции заключаются и исполняются все указанные выше типы договоров.

Далее названные типы договоров анализируются в рамках применимого отечественного законодательства.

В первую очередь рассмотрим плюсы и минусы заключения лицензионного соглашения, регулирующего отношения между поставщиком SaaS-услуг и пользователем таких услуг.

Согласно ст. 1236 ГК РФ лицензионный договор может предусматривать предоставление лицензиату права пользования РИД с сохранением за собой права выдачи лицензий другим лицам (простая неисключительная лицензия) или предоставление лицензиату права пользования РИД без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия). Кром того, п. 5 ст. 1286 ГК РФ допускает заключение лицензионного договора на программы для ЭВМ или базы данных в упрощенном порядке, то есть путем заключения договора о присоединении.

При этом существенными условиями лицензионного договора согласно ГК РФ являются предмет договора и способы использования. Также к существенным условиям лицензионного договора считается необходимым отнести условие о вознаграждении, обоснования чего представлены ниже.

Подпункт 1 п. 6 ст. 1235 ГК РФ закрепляет, что «лицензионный договор должен предусматривать предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство)». При этом перечень результатов интеллектуальной деятельности, которые могут являться предметом лицензионного договора, закреплен в ст. 1225 ГК РФ. Подпункт 2 п. 6 ст. 1235 ГК РФ закрепляет, что лицензионный договор должен предусматривать «способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации».

Открытый перечень способов использования результата интеллектуальной деятельности содержится в п. 2 ст. 1270 ГК РФ:

воспроизведение произведения;

распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

публичный показ произведения;

импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

прокат оригинала или экземпляра произведения;

публичное исполнение произведения;

сообщение произведения в эфир;

сообщение по кабелю;

перевод или другая переработка произведения;

практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;

доведение произведения до всеобщего сведения.

Важно заметить, что способы использования, прямо не указанные в лицензионном договоре, считаются не предоставленными лицензиату.

Несмотря на то, что условие о вознаграждении в ГК РФ прямо не указано как существенное для лицензионного договора, отнесение этого условия к существенным условиям возмездного лицензионного договора практически никем не оспаривается.

Тот факт, что условие о цене является существенным условием возмездного договора, был подчеркнут в Постановлении Пленума ВС РФ . В частности, в этом постановлении разъяснялось, что "при разрешении спора, вызванного неисполнением или ненадлежащим исполнением возмездного договора, необходимо учитывать, что в случае, когда в договоре нет прямого указания о цене, и она не может быть определена из условий договора, оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (п. 3 ст. 424 ГК)".

При этом по общему правилу при отсутствии условия о цене в тексте договора оно не будет считаться несогласованным, поскольку будет определяться в соответствии с вышеуказанной в Постановлении Пленума ст. 424 ГК РФ. Однако в части лицензионного договора законодатель сделал исключение, указав в п. 5 ст. 1235 ГК РФ на то, что при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются.

Следовательно, если лицензионным договором прямо не предусмотрена его безвозмездность, но при этом в нем не согласовано условие о размере [6]

вознаграждения или о порядке его определения, соответствующий договор в силу абзаца второго п. 5 ст. 1235 ГК РФ считается незаключенным.[7]

Принимая во внимание изложенное выше, можно сделать вывод о том, что условие о размере вознаграждения для возмездного лицензионного договора является существенным/необходимым условием.

Необходимо также обратить внимание и на некоторые иные важные условия лицензионного договора, закрепленные в ст. 1235 ГК РФ, а именно условия о сроке договора и территории.

Срок договора регулирует п. 4 ст. 1235, в соответствии с которым «срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации». Таким образом, лицензионный договор, содержащий условие о сроке его действия, превышающем срок действия исключительного права, считается заключенным на срок, равный сроку действия исключительного права.

Также данная статья устанавливает презумпцию пятилетнего срока действия лицензионного договора: «в случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное».

Условие о территории предусмотрено п. 3 ст. 1235 ГК РФ, который говорит о том, что «в лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Если территория, на которой допускается использование такого результата или такого средства, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории Российской Федерации».

В соответствии с этой нормой условие о территории может не присутствовать в тексте договора. В этом случае территорией будет являться вся

территория Российской Федерации. Заметим, что это не максимально возможная территория. В лицензионном договоре будет абсолютно правомерным указать и «право использования на территории всего мира».

Сегодня российские практикующие юристы предпочитают лицензионные соглашения для урегулирования обсуждаемых отношений по следующим причинам.

В первую очередь приверженцы лицензионного соглашения считают, что принципиальной разницы между тем, установлено ли программное обеспечение на компьютере (ином ресурсе) пользователя или на ресурсе поставщика облачных услуг, нет. Так, В. Разуваев говорит, что «в соответствии со ст. 1270 ГК РФ использование программы для ЭВМ включает в себя, в том числе, и ее воспроизведение. Получая доступ к программе, размещенной на удаленно находящемся сервере, пользователь воспроизводит ее на экране своего монитора, то есть начинает использовать программу для ЭВМ»[8].

Кроме того, если функционал программного обеспечения идентичен. несмотря на способ доступа к нему, следует ли различать правовую конструкцию урегулирования таких отношений? Так, например, если Office 365 имеет ту же функциональность и позволяет осуществлять те же операции, что и MS Office, установленный на стационарном компьютере, то возникает вопрос: почему в одном случае действует лицензионный договор, а в другом - договор оказания услуг?

Для того, чтобы дать корректный и обоснованный ответ на поставленный вопрос, необходимо продолжить анализ правовой природы обсуждаемых отношений.

ГК РФ не содержит исчерпывающего списка исключительных прав, которыми обладает правообладатель, в отличие, например, от права США. С

момента введения части 4 ГК РФ 01.01.2008 года[9] российское гражданское законодательство придерживается следующего подхода: правообладатель имеет исключительное право - право использовать объект интеллектуальной собственности любым способом, не запрещенным законом (ст. 1229 и ст. 1270 ГК РФ). Список прав, указанный в ст. 1270, не является исчерпывающим, а носит лишь демонстрационный характер. Как невозможно спрогнозировать развитие инновационных технологий будущего, так и невозможно предположить, каким способом будут использоваться охраняемые объекты интеллектуальной собственности.

Принимая во внимание изложенное выше, некоторые ученые считают, что предоставление доступа к программному обеспечению посредством информационно-телекоммуникационной сети может быть приравнено к понятию «использование» и, таким образом, требует заключения лицензионного договора для регулирования подобных отношений между правообладателем и пользователем (потребителем услуги).

Стоит особо отметить, что от формата заключаемого договора на предоставление облачного сервиса зависит применяемый налоговый режим, а именно будет ли облагаться вознаграждение, выплачиваемое правообладателю, НДС.

На сегодняшний день значительная часть программ для ЭВМ и баз данных распространяется в упаковке (дискеты, диски, флэш-носители, и т.п.) либо скачиванием экземпляра программы с соответствующего сайта распространителя. Условия лицензионного договора с обладателем исключительных прав на приобретаемую программу для ЭВМ или базу данных указываются на упаковке (либо на сайте в случаях, когда программа или база данных подлежит скачиванию на сайте), однако такая упаковка попадает от правообладателя к конечному пользователю не напрямую, а через сеть посредников, которые занимаются перепродажей/распространением программных продуктов.

Схема распространения большинства программ для ЭВМ и баз данных выглядит следующим образом: обладатель исключительных прав заключает с дистрибьютором лицензионное соглашение о предоставлении права распространять программу для ЭВМ или базу данных в целях дальнейшего ее использования пользователем (потребителем) по прямому функциональному назначению. Затем дистрибьютор заключает сублицензионные договоры с другими посредниками на предоставление им тех же прав и так далее до тех пор, пока программу у очередного посредника не приобретет конечный пользователь. Каждая такая операция по передаче права от посредника к посреднику на практике освобождается от уплаты НДС на основании подп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ. Ряд ученых полагают, что такая схема распространения большинства программ для ЭВМ и баз данных является неправомерной с точки зрения российского законодательства[10].

Некоторые специалисты и ученые считают, что заключение сублицензионных договоров при передаче права на распространение программы от посредника к посреднику — это всего лишь способ ухода от уплаты налогов. Нередко такие договоры только называются сублицензионными, а по сути являются посредническими соглашениями — освобождение от налогообложения в таких случаях не должно применяться в силу прямого указания закона (п. 7 ст. 149 Налогового кодекса РФ). Поскольку согласно п. 1 ст. 1233 ГК РФ распоряжаться исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности может только правообладатель, организация-посредник имеет право распространять программный продукт, но не имеет прав на его использование другими способами, т.е. не является обладателем тех прав, которые передает по сублицензионному договору. Таким образом, организации-посредники не могут заключать сублицензионные

договоры друг с другом и с конечными пользователями и освобождать такие операции от НДС[11].

Однако существует и противоположное мнение - согласно п. 5 ст.1238 ГК РФ к сублицензионному договору применяются правила Гражданского кодекса РФ о лицензионном договоре, т.е. законодатель относит и лицензионный, и сублицензионный договоры к договорам одной группы, устанавливая для них единое правовое регулирование. Минфин в своих официальных письмах (от 30.01.2008 № 03-07-07/06, от 14.02.2008 № 03-07- 08/32, от 21.02.2008 № 03-07-08/36, от 01.04.2008 №03-07-15/44) разъяснил, что предоставление права использования программы для ЭВМ по сублицензионному договору НДС не облагается. В свою очередь, применение такой налоговой льготы может быть критичной для организаций, которые не могут впоследствии принять уплаченный НДС к вычету.

Однако стоит обратить особое внимание на то, что в Государственную Думу внесен на рассмотрение законопроект, который предусматривает изменения в части 1 и 2 Налогового кодекса РФ, в том числе в пп.26 п. 2 ст. 149. Предлагаемая законодателями редакция подпункта звучит так: «26) исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности (за исключением прав на использование программ для электронных вычислительных машин, базы данных) на основании лицензионного договора»[12].

Можно назвать две основные причины внесения таких изменений в Налоговый кодекс РФ. Во-первых, в условиях финансового кризиса и дефицита бюджета государство увеличивает налоговую нагрузку бизнеса, а отмена освобождения от НДС сделки по предоставлению прав на использование ряда РИД, за исключением прав на использование программ для ЭВМ и базы данных, позволит пополнить бюджет на существенную сумму. Объем сделок, совершаемых на отчуждение исключительных прав на РИД, в разы меньше рынка сделок на предоставление права пользования РИД.

Второй причиной может быть пресечение заключения притворных сделок, а именно заключения лицензионного договора в случаях, когда должна применяться иная договорная конструкция. Получается, что норма, которая изначально была введена для стимулирования развития инновационных технологий, в итоге стала основным фактором уклонения от уплаты налогов, что в свою очередь вынуждает законодателя отказаться от этой нормы совсем.

В результате рассмотрения указанного выше законопроекта 03 июля 2016 года был принят Федеральный закон № 244-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации» , изначально предложенные изменения в пп.26 п. 2 ст. 149 отсутствуют.

Как совершенно справедливо заключает Савельев А.И., «с точки зрения российского права структурирование "облачных" сервисов по модели лицензионных договоров также более удобно при использовании дистрибьюторов и иных посредников в целях их продвижения конечному пользователю. Переход "облачного" сервиса по цепочке привлеченных посредников гораздо проще структурировать как передачу лицензии - по аналогии с широко используемыми вендорами классическими моделями дистрибуции программного обеспечения, чем как передачу услуг посредством заключения ряда субподрядных договоров. Если соответствующий "облачный" сервис принадлежит провайдеру, который одновременно выступает производителем программного обеспечения, и доступ к такому сервису распространяется через сеть дистрибьюторов, использование конструкции [13]

лицензионного договора позволяет применять те же контрактные документы и процедуры, что и для распространения лицензий на программное обеспечение, значительно облегчая процесс вывода на российский рынок соответствующего сервиса»[14] [15].

Еще одним плюсом в пользу заключения лицензионного договора на предоставление облачного сервиса по модели SaaS является тот факт, что предоставление облачного сервиса по иной договорной конструкции может быть признано оказанием телематических услуг связи, следствием чего станет необходимость получать соответствующую лицензию. Ситуация осложняется тем, что в законодательстве отсутствует четкое и однозначное определение понятия «телематические услуги связи». Так, п. 32 ст.2 Федерального закона «О связи» приводит следующее определение услуг связи: «услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений».

Таким образом, можно сделать вывод о том, что вопрос выбора договорной конструкции для регулирования правоотношений между поставщиком (провайдером) облачных сервисов на сегодняшний день не решен. И сегодня в российской юрисдикции заключается большое количество как лицензионных договоров, так и договоров оказания услуг и аренды программного обеспечения. Однако зачастую выбор лицензионного договора для регулирования правоотношений между поставщиком (провайдером) и пользователем облачных сервисов продиктован скорее прагматическими соображениями, нежели правовой природой возникающих отношений.

Основным соперником лицензионного договора является договор оказания услуг. Многие ученые, поддерживающие выбор договора оказания услуг для регулирования отношений, возникающих при использовании облачных технологий, руководствуются, прежде всего, непосредственно

названием типов облачных технологий, а именно Программное обеспечение как услуга, Платформа как услуга и т.д.

Считается необходимым в первую очередь определить, к какому виду услуг относятся облачные сервисы. Поскольку в российском гражданском законодательстве не существует четкого определения понятия «услуга», следует обратиться к доктрине. Так, доктор юридических наук, профессор Л.Б. Ситдикова определяет услугу как «действия (деятельность) юридического лица или гражданина - услугодателя, направленные на достижение определенного нематериального результата, удовлетворяющие потребности нуждающихся в них субъектов - услугополучателей, имеющие самостоятельную имущественную ценность и потребляемые в процессе оказания услуги» . При этом понятие «информационная услуга» ученый предлагает определять как «действия (деятельность) по поиску, сбору, хранению, переработке, систематизации, предоставлению и распространению определенного объема информации, в соответствии с целями и запросом, определяемыми

124

заказчиком» .

Опираясь на определения, приведенные выше, можно отнести услуги по предоставлению облачных технологий к информационным услугам, но не только по причине того, что облачные сервисы «непосредственно связаны с информационными технологиями»[16] [17] [18], а по причине того, что в рамках предоставления облачного сервиса происходит сбор, хранение, переработка, систематизация, предоставление и распространение определенного объема информации. Так, например, при использовании поисковой системы происходит поиск и систематизация информации по запросу, а при использовании сервиса хранения информации в «облаке» осуществляется хранение информации определенного объема на требуемый заказчиком срок.

Согласно п.1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Существенным условием договора оказания услуги закон называет только корректное определение предмета договора, регулирующего конкретный вид оказываемой услуги, при этом это общее правило может быть скорректировано отраслевыми нормативно-правовыми актами, такими как Федеральный закон от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации", Федеральный закон от 30.12.2008 N 307- ФЗ "Об аудиторской деятельности", и проч.

Однако целесообразно выделить особые условия, необходимые для заключения договора на предоставление облачного сервиса и нашедшие свое отражение в договоре оказания услуг. Прежде всего, это соглашение об уровне обслуживания (так называемом SLA) - практику заключения такого соглашения российские бизнесмены переняли у своих западных коллег. Соглашение об уровне обслуживания является очень существенной частью договора на оказание услуг по предоставлению облачных технологий. Оно представляет собой набор условий, определяющих качество оказываемых услуг, таких как требования к оборудованию и аппаратным средствам, уровни технической поддержки пользователей, сроки реагирования на запросы, устранение багов, решение задач по управлению серверным модулем, доступность сервиса, настройка программного обеспечения и многое другое.

Представляется крайне важным обратить особое внимание на необходимость наличия в соглашении об уровне обслуживания либо иной составляющей договора на предоставление облачного сервиса условия о гарантии непрерывности доступности сервиса, что свою очередь означает непрерывность бизнеса, а также возможность аварийного восстановления данных. На практике многие провайдеры облачных сервисов осуществляют резервное копирование данных, которые хранятся и обрабатываются в рамках использования облачных технологий, однако очень малое число провайдеров готово нести ответственность

за сохранение целостности данных и за потерю данных. При этом самыми уязвимыми пользователями в вопросе потери данных являются пользователи SaaS-сервисов по сравнению с моделями IaaS и PaaS.

Вопросы качества работы программного обеспечения в рамках лицензионного договора не регулируются гражданским кодексом. Как справедливо отмечает Савельев А.И. со ссылкой на судебную практику, существующая судебная практика исходит из того, что предметом лицензионного договора является "неисключительное право, которое, не являясь вещью, не может быть некачественным"[19] [20] [21].

Еще одно условие, которое необходимо согласовывать в договоре на предоставление облачного сервиса - локализация данных. Представляется, что подобное условие невозможно предусмотреть в лицензионном договоре, однако конструкция соглашения об уровне обслуживания как неотъемлемой части договора оказания услуг позволяет это сделать. Локализация данных имеет огромное значение для соблюдения действующего российского законодательства, например, в части соблюдения закона «О персональных данных» , требующего «при сборе персональных данных, в том числе посредством информационнотелекоммуникационной сети "Интернет", ... обеспечить запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение персональных данных граждан Российской Федерации с использованием баз данных, находящихся на территории Российской Федерации, за исключением

случаев, указанных в пунктах 2, 3, 4, 8 части 1 статьи 6 настоящего Федерального

128

закона» .

При этом стоит отметить, что вопрос локализации данных при использовании облачных технологий стоит остро не только в рамках российской

юрисдикции, но и в других странах. Согласно результатам опроса CIF 8 в Великобритании 57% компаний, принимавших участие в опросе, нуждаются в особой локализации данных в соответствии с требованиями регуляторов, а 76% компаний ставят вопрос о локализации данных из-за вопросов безопасности данных. Что примечательно, 39% опрошенных хотят размещать свои данные на территории Великобритании, и всего лишь 7% согласны на территорию европейской экономической зоны.

Следующей особенностью договора оказания услуг можно считать условия оплаты, а именно, как указано в п.1 ст. 781 ГК РФ, то, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг, то есть заказчик должен оплатить только оказанные услуги. Следовательно, заказчик или пользователь может оплатить только фактически оказанный объем услуг по предоставлению облачного сервиса, тогда как по лицензионному договору принцип оплаты совсем иной - не за реальное использование, а за факт предоставления права. Так в Постановлениях Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ говорится, что «по смыслу пункта 5 статьи 1235 в его взаимосвязи с пунктом 4 статьи 1237 ГК РФ вознаграждение по возмездному лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

В связи с этим лицензиару не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом

130

соответствующего результата или средства» .

Получается, что модель расчетов по договору оказания услуг наиболее близка к одному из основных принципов предоставления облачного сервиса - оплата только за фактически предоставленный сервис (или pay-as-you-go). [22] [23]

Еще одно требующее особого внимания условие договора предоставления облачного сервиса - это условие о досрочном расторжении и/или прекращении договора, а также порядок такого расторжения или прекращения. В первую очередь необходимо отметить, что ст. 782 ГК РФ содержит положения, позволяющие в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг для каждой из сторон, при этом порядок и особые условия расторжения стороны вправе определить согласно своим требованиям и потребностям. Можно назвать такие важные и необходимые для договора на оказание облачных услуг условия, как минимальный и максимальный срок уведомления о готовности расторгнуть договор для каждой из сторон, события, определяющие расторжение или прекращение договора, информация и документация, которая должна быть предоставлена по окончании оказания услуг, а также остающиеся у сторон права, прежде всего, на результаты интеллектуальной деятельности.

Кроме того, сроки и режим расторжения договора напрямую влияют на непрерывность работы той или иной организации, государственной структуры, индивидуального предпринимателя. Таким образом, представляется

необходимым согласовывать в договорах на облачные сервисы порядок расторжения, позволяющий сохранить данные и работоспособность систем и предоставляющий возможность найти нового провайдера.

Принимая во внимание изложенное выше, можно с уверенностью сказать, что выбирая договор возмездного оказания услуг в качестве правовой конструкции для урегулирования отношений, возникающих при использовании облачных технологий, пользователь/заказчик получает более гибкую

конструкцию с возможностью кастомизации. Применение договора возмездного оказания услуг на практике также косвенно подтверждается судебной

-131

практикой . [24]

Третий вид договора, который используется в ИТ-отрасли для регулирования отношений, возникающих при использовании облачных технологий, - это договор аренды программного обеспечения. Нередко в специализированной литературе и СМИ, а также в коммерческих предложениях, офертах и рекламе можно встретить словосочетания «аренда программного обеспечения», «аренда лицензий» и даже «договор возмездного оказания услуг по аренде сайта на интернет-сервисе». Большинство российских юристов такие словосочетания введут, как минимум, в замешательство, поскольку невозможно представить адекватной договорной конструкции, подходящей для регулирования подобных отношений.

Однако, несмотря на то, что на практике такой тип договора пытаются применять, а история развития гражданского права знает похожие случаи, нельзя игнорировать нормы гражданского кодекса и то, что «в аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи)», - ст. 607 ГК РФ, то есть объектами договора аренды могут быть только непотребляемые и индивидуально-определенные вещи. В этой связи представляется, что договор аренды не может регулировать отношения, возникающие при использовании облачных технологий.

Согласно ст. 606 ГК РФ, «по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.» В рамках предоставления облачных сервисов провайдер обеспечивает доступ пользователя к определенным вычислительным мощностям, которые размещены на оборудовании, которое, в свою очередь, является непотребляемой и индивидуально-определенной вещью. Теоретически можно предположить, что в рамках представления облачного сервиса происходит аренда такого оборудования, особенно когда речь идет о IaaS-модели облачного сервиса, но по факту в аренду предоставляется не оборудование, а облачные вычислительные технологии.

Некоторые ученые считают, что корректная квалификация договорной конструкции к тем или иным отношениям, в первую очередь, определяется возможностью применить большую часть норм, составляющих правовой режим соответствующего договора. Проанализировав нормы гражданского кодекса, применяемые к договорам аренды, можно сделать вывод о том, что большая часть норм не может быть применена к регулированию отношений, возникающих при использовании облачных технологий (например, п. п. 2, 3 ст. 611, ст. 613, п. 2 ст. 615, ст. ст. 616 - 618, 622 - 624 ГК РФ и др.).

Таким образом, допустимо утверждать, что договор аренды возможно рассматривать как наиболее подходящую правовую конструкцию для регулирования отношений, возникающих при использовании облачных технологий. Правильнее говорить, что в данном случае происходит не аренда, а оказание услуг - по аналогии с перевозкой, когда при оказании услуги по перевозке пассажира не происходит аренды места в поезде, а при перевозке груза - квадратного метра в грузовике. Договор аренды может быть применен только в «около облачных» отношениях, например, в случае аренды помещения для размещения оборудования и/или аренда оборудования, обслуживание и наполнение которого осуществляется арендатором.

С учетом вышеизложенного можно сделать вывод о том, что основными видами договоров, избираемых участниками рынка для регулирования отношений, возникающих при использовании облачных технологий, являются лицензионный договор и договор оказания услуг. Однако с правовой точки зрения существует возможность квалифицировать заключаемые договоры иным способом. В рамках настоящего исследования представляется необходимым подчеркнуть, что в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных

законом или иными правовыми актами (смешанный договор) . Принимая во внимание особенности заключения лицензионного договора и договора оказания услуг для регулирования отношений, возникающих при использовании облачных технологий, можно предположить, что целесообразным в такой ситуации будет заключение смешанного договора - другими словами, договора с элементами лицензионного договора и договора оказания услуг.

Договоры, заключаемые между провайдерами облачного сервиса и пользователями, часто содержат условия, характерные для лицензионного договора (например, право пользования программой для ЭВМ или иным результатом интеллектуальной деятельности), и в то же время содержат элементы, присущие договорам оказания услуг. При этом, согласно позиции Савельева А.И., несмотря на то, что квалификация договора в качестве смешанного представляет собой достаточно гибкое решение, позволяя при необходимости выделять тот или иной элемент, входящий в его состав, и определять соответствующие ему правовые нормы, квалификация договора на предоставление облачных сервисов в качестве смешанного сама по себе не освобождает от необходимости корректного установления правовой природы каждого из элементов, входящих в его состав, в том числе и для определения наиболее адекватной правовой конструкции[25] [26].

Однако, по мнению автора настоящее исследования, надлежащее оформление договора и урегулирование существенных для сторон договора условий не может быть препятствием к заключению смешанного договора, который наиболее верно отражает существо большинства сделок по предоставлению облачного сервиса.

Согласно п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения, отнесение договора на предоставление облачного сервиса к тому или иному виду договоров может иметь ряд правовых последствий. В первую очередь, необходимо составить договор таким образом, чтобы императивные нормы всех частей смешанного договора не конфликтовали между собой. Несоблюдение такого условия может повлечь за собой признание договора незаключенным полностью или частично. Вторым важным моментом составления договора на предоставление облачного сервиса по модели смешанного договора, который необходимо учитывать, являются налоговые последствия, а именно возможность/невозможность применения налоговой льготы, предусмотренной подп. 26 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ.

Целесообразно рассмотреть известный спор ФНС с компанией ООО "Мэйл.ру геймз", который на практике демонстрирует, что смешанный договор наиболее верно отражается существо возникающих отношений в сфере облачных технологий. Данная компания является владельцем интерактивных многопользовательских компьютерных онлайн-игр, размещенных на сайтах в сети Интернет, право пользования которыми предоставляется физическим лицам без внесения абонентской платы на основании лицензионного договора. Однако одновременно с этим компания предоставляет возможность использования дополнительного функционала игры за плату. Суд квалифицировал лицензионное соглашение с конечным пользователем как смешанный договор - с элементами как лицензионного соглашения, так и договора возмездного оказания услуг: лицензионный элемент выражается в возможности пользователя установить на свой компьютер клиентскую часть игры и играть в нее без взимания лицензионного платежа (free-to-play); элемент услуги - в предоставлении пользователю возможности использования дополнительного функционала игры в целях облегчения игрового процесса. В равной степени в качестве услуги по организации игрового процесса были квалифицированы сопутствующие действия провайдера - услуги по доведению до всеобщего сведения, распространению, оперированию, обслуживанию, администрированию, управлению компьютерными онлайн-играми, регистрации учетной записи персональных

данных пользователя, блокировке игрового аккаунта, ведению игрового лицевого счета. Поскольку услуга по организации игрового процесса подлежит налогообложению НДС, применение льготы по НДС в отношении полученных за дополнительный контент платежей было признано неправомерным, и компания была привлечена к налоговой ответственности[27].

Можно сделать вывод о том, что выбор договорной конструкции для договоров на предоставление облачного сервиса является очень непростой задачей, и применение классических договорных конструкций не позволяет в должной мере урегулировать возникающие правоотношения.

Таким образом, следует выделить следующие основные типы договоров, применяемых для регулирования отношений по поводу создания, запуска, задействования и использования облачных технологий и отношений по поводу правовой охраны прав интеллектуальной собственности на результаты интеллектуальной деятельности, создаваемые, используемые или распространяемые в рамках, на основе или с задействованием облачных технологий:

лицензионный договор, использование которого для регулирования исследуемых отношений является дефектным, поскольку в российской практике заключение именно этого договора зачастую обусловлено возможностью оптимизации бизнес-процессов (применения налоговых льгот и упрощения процедуры реализации), но отнюдь не сущностью регулируемых отношений;

договор оказания услуг, обоснованность использования которого вытекает, в первую очередь, непосредственно из названия соответствующих сервисов, в которых присутствует фраза «как услуга», а равно определяется привлекательностью применения соответствующих норм ГК РФ, регулирующих данный вид договоров, в силу их достаточно хорошей проработанности и обширной судебной практики по этим статьям;

смешанный договор (договор возмездного оказания услуг с элементами лицензионного соглашения и другие сочетания), согласно нашей авторской концепции, наиболее адекватно и релевантно отражающий существо исследуемых в настоящей работе отношений.

[1] п. 3 ст. 438 ГК РФ: «Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.» // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015 г

[2] См. например, страницу регистрации «Контур. Эльба» / Режим доступа: https://elba.kontur.ru/AccessControl/Registration?returnUrl=https%3A%2F%2Felba.kontur.ru%2FBilling%2FStartToPay %2FServicePayment.aspx (Дата обращения: 15.12.2015)

[3] См. например, страницу регистрации Facebook / Режим доступа: https://ru-ru.facebook.eom/r.php_ (Дата обращения: 15.12.2015)

[4]См. например, Разуваев В. Софт как услуга // ЭЖ-ЮРИСТ № 5 2010 [Электронный ресурс] // Гарант: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015г.; Savelyev A. Software-as-a-service e Legal nature: Shifting the existing paradigm of copyright law // Computer Law & Security Review 30 (2014) P/ 560-568, National Research University, Higher School of Economics, Moscow, 2014;

[5] Savelyev A. Software-as-a-service e Legal nature: Shifting the existing paradigm of copyright law // Computer Law & Security Review 30 (2014) P/ 560-568, National Research University, Higher School of Economics, Moscow, 2014

83

[6]Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 (ред. от 23.06.2015) "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"[Электронный ресурс] / Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015 г

[7] Сборник разъяснений высших судов России по гражданским делам. /Составитель А.И. Щукин/ М., 2015.

86

[8]Разуваев В. Софт как услуга // ЭЖ-ЮРИСТ № 5 2010 [Электронный ресурс] // Гарант: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015г.

[9]См. Гражданский кодекс Российской Федерации; Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. / под ред. А.Л. Маковского //Статут., М., 2008 // [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015г.

88

[10]См., например, Домрочева Е. Неодназначная льгота. // ЭЖ-Юрист, № 36, 2008 [Электронный ресурс] // Гарант: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015г.; Savelyev A. Software-as-a-service e Legal nature: Shifting the existing paradigm of copyright law // Computer Law & Security Review 30 (2014) P/ 560-568, National Research University, Higher School of Economics, Moscow, 2014

[11] См., например, Домрочева Е. Неодназначная льгота. // ЭЖ-Юрист, № 36, 2008 [Электронный ресурс] // Гарант: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015г.

[12] Законопроект № 962487-6 «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации (в части налогообложения отдельных операций, совершаемых через сеть «Интернет»)» принят в третьем чтении Государственной Думой 15.06.2016 [Электронный ресурс] / Режим доступа: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=962487-6 (Дата обращения: 15.06.2016)

[13] Федеральный закон от 3 июля 2016 г. N 244-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации" [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016г

[14]Савельев А.И Правовая природа «облачных» сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии. // Вестник Гражданского права № 5, 2015, с. 13 / [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015г

[15] Федеральный закон от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015г

92

[16] Ситдикова Л.Б. Правовое регулирование отношений в сфере оказания информационных и консультационных услуг в Российской Федерации: автореферат дисс. докт. юрид. наук: 12.00.03 / Ситдикова Любовь Борисовна. - Москва, 2009. - 57 с.

[17] См. там же

[18]Савельев А.И Правовая природа «облачных» сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии. // Вестник Гражданского права № 5, 2015, с. 14 / [Электронный ресурс] / Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015

93

[19] См. Савельев А.И Правовая природа «облачных» сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии. // Вестник Гражданского права № 5, 2015, с. 14 / [Электронный ресурс] /Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015; Постановления ФАС Московского округа от 2 июля 2013 г. по делу N А40-11П04/12-26-947, от 30 сентября 2009 г. N КГ-А40/9849-09 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015

[20]Федеральный закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ (ред. от 21.07.2014) "О персональных данных" [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015

[21]Федеральный закон от 27.07.2006 N 152-ФЗ (ред. от 21.07.2014) "О персональных данных", п. 5 ст. 18 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015

95

[22] Cloud Industry Forum. Paper eight UK Cloud adoption and trends for 2013. [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.cloudindustryforum.org/content/cloud-adoption-trends-2013(Дата обращения: 12.01.2016)

[23]Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 // Режим доступа: http://www.arbitr.ru/as/pract/post_plenum/23485.html (Дата обращения: 24.01.2016)

[24] См., например, Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 26 января 2015 г. по делу № А78- 14182/2014 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016; Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 22 июля 2014 г. по делу № А78-5633/2014 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016;

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 30 июня 2014 г. по делу № А78-4884/2014 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016.

[25] См. также, Сергеев А.П. Толстой Ю.К. Гражданское право. В трех томах. Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. 4-е изд., перереб. и доп.- М.: 2005; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М.: Госюриздат, 1950. С. 102

[26]Савельев А.И Правовая природа «облачных» сервисов: свобода договора, авторское право и высокие технологии. // Вестник Гражданского права № 5, 2015.

[27]Постановление АС Московского округа от 18 июня 2015 г. по делу N А40-91072/14 // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2016