В то время как законодательство зарубежных стран шагнуло далеко вперед в вопросе регулирования сферы применения облачных технологий, постоянно дополняет и совершенствует его с учетом быстро меняющих технологических и социальных условий предоставления облачного сервиса, Россия пока не определилась в выборе общей стратегии регулирования обсуждаемых отношений.

Как было обозначено в предыдущих параграфах настоящей работы, сегодня предпринимаются многочисленные попытки создания экспертных советов, комиссий и рабочих групп для создания нормативного правового акта, регулирующего отношения, возникающие при использовании облачных технологий. И до тех пор, пока отсутствует специализированное регулирование отношений, возникающих при использовании облачных технологий, к таким отношениям приходиться применять существующее законодательство и только в той части, которая хоть сколь-нибудь может быть применима. Представляется, что правовое регулирование отношений, возникающих при использовании облачных технологий, до сих пор является дискуссионной темой по многим аспектам, в том числе в вопросах охраны авторского права и смежных прав на РИД при использовании облачных технологий.

Э.П. Гаврилов считает, что «экономическое значение произведений, охраняемых авторским правом, многократно превосходит оценку товарных знаков, а в современных условиях РФ - даже изобретений, охраняемых патентами ». В этой связи вопрос распространения произведений, в том числе с использованием облачных технологий, является очень актуальным сегодня.

Стоит подчеркнуть, что в правовых системах различных стран существуют схожие нормы регулирования отношений, в части распространения результатов интеллектуальной деятельности в случаях, когда лицензия не требуется. Так, в законодательстве США применяется доктрина добросовестного использования произведений (англ. fairuse) в соответствии с нормой, предусмотренной § 107 Закона об авторском праве США, допускается свободное использование охраняемых авторским правом произведений при соблюдении определенных условий. Дословно норму можно перевести следующим образом: «Несмотря на положения параграфов 106 и 106 А раздела 17 Кодекса США, «добросовестное использование» охраняемых произведений, включая использование путем воспроизведения копий или аудиозаписей или любым другим способом, указанном в настоящем разделе, для целей критики, комментирования, освещения новостей, обучения (включая тиражирование произведений для использования в классе), преподавания или научных исследований не является нарушением авторского права. При определении того, является ли «добросовестное использование» произведения допустимым в конкретном случае учитываются следующие факторы:

- цель и характер такого использования, в том числе является ли оно коммерческим или некоммерческим образовательным;

- природа произведения;

- величина и значимость использованной части по отношению к целому произведению;

- воздействие «добросовестного использования» на потенциальный рынок распространения и цену защищённой авторским правом работы»[1]. [2]

Схожая норма предусмотрена статьями 1272 ГК РФ («Распространение оригинала или экземпляров опубликованного произведения») и 1274 ГК РФ («Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях»). Однако стоит отметить, что в российском законодательстве речь идет о произведениях, правомерно введенных в гражданский оборот или правомерно обнародованных и/или доведенных до всеобщего сведения.

На сегодняшний день на практике не разработан механизм определения правомерности распространения произведения посредством сети Интернет. Этот вопрос постоянно волнует умы ученых и авторов. Представляется, что определить правомерность распространенного произведения, выложенного в Facebook, очень сложно, соответственно последующее правомерное использование такого произведения с учетом норм гражданского законодательства ставится под вопрос.

Более сложная ситуация обстоит с неправомерным использованием охраняемых произведений, созданных и/или распространяемых при использовании облачных технологий. Пользователь облачного сервиса вступает в отношения по поводу объекта авторского права третьего лица, выраженного в электронной форме и созданного и/или размещенного с использованием облачного сервиса таким образом, что другие пользователи могут получить доступ к такому объекту в любое время и из любого места, руководствуясь только собственным желанием.

Таким образом, получается, что основные сложности возникают тогда, когда пользователи имеют возможность:

- загружать и/или выгружать собственные и/или принадлежащие третьим лицам объекты интеллектуальной деятельности;

- осуществлять копирование и распространение объектов интеллектуальной деятельности. 211

Общей тенденцией не только зарубежного, но и российского законодательства, в связи отношениями, которые полностью или частично происходят в виртуальном пространстве, является освобождения провайдера от ответственности за действия пользователя. Такие правила (с рядом уточнений) имеются в Законе США об авторском праве в цифровую эпоху Digital Millennium Copyright Act , а также в Директиве ЕС «О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции» от 08 июня 2000 года № 2000/31/ЕС[3] [4].

Так, согласно ст. 1253.1 ГК РФ информационный посредник, осуществляющий передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате этой передачи, при одновременном соблюдении ряда условий, а именно: если информационный посредник не является инициатором такой передачи и не определяет получателя указанного материала; если он не вносит изменений в указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала; и если информационный посредник не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующий результат интеллектуальной деятельности, является неправомерным. Кроме того, информационный посредник не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий, а именно: он (информационный посредник) не знал о том, что использование результатов интеллектуальной деятельности является неправомерным; он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети "Интернет", на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Стоит отметить, что федеральный закон № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» содержит понятие «провайдер хостинга», «владелец сайта в сети “Интернет”» и «поисковая система». В этой связи возникает вопрос о том, как соотносятся понятия провайдера хостинга, владельца сайта и информационного посредника. Представляется необходимым выявить соотношение указанных понятий с понятием «провайдер облачного сервиса».

Согласно определению информационного посредника, данному в ст.

1253.1 ГК РФ, информационные посредники могут быть трех типов: осуществляющие передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети; предоставляющие возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения, с использованием информационнотелекоммуникационной сети; предоставляющие возможность доступа к материалу в информационно-телекоммуникационной сети.

В первую очередь, необходимо подчеркнуть, что информационный посредник — это гражданско-правовая категория, установленная ст. 1253.1 ГК РФ, а провайдер хостинга - это понятие, применяемое в отраслевом законодательстве об информации и связи. Во-вторых, понятие информационного посредника толкуется шире, чем понятие провайдера хостинга. В-третьих, понятие информационного посредника определяет субъекта лишь общими признаками, тогда как понятие провайдера хостинга устанавливает его четко. Соответственно провайдер хостинга - это информационный посредник (лицо, предоставляющие возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения, с использованием информационнотелекоммуникационной сети).

Также как и провайдер хостинга, провайдер связи относиться к категории информационного посредника, это лицо, осуществляющие передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети.

Согласно определению, данному в ст. 2 федерального закона 149-ФЗ от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» владелец сайта в сети “Интернет” - это лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети «Интернет», в том числе порядок размещения информации на таком сайте. Согласно определению информационного посредника, данному в ГК РФ, информационный посредник - это в том числе лицо, предоставляющее возможность размещать материал или информацию, соответственно владелец сайта в сети “Интернет” подпадает под определение информационного посредника в соответствии с гражданским кодексом РФ.

Множество вопросов возникает с определением правовой природы «поисковой системы» в рамках обсуждаемой темы. Ученые и специалисты в области информационных технологий разделились на два лагеря. Некоторые специалисты считают, что поисковые ресурсы являются сайтами. У сайтов есть владелец домена, есть лицо, управляющее материалами на данном сайте. С другой стороны, очевидно, что поисковая система использует информацию с других ресурсов, а не размещает ее либо позволяет размещать на своем. При этом едва ли его можно приблизить к информационным посредникам — провайдерам, ввиду того, что он все-таки является сайтом, а не «трубой», как оператор связи, или «местом для хранения», как хостинг-провайдер[5]. Кроме того, именно при помощи поисковых сервисов происходит поиск нужной информации и материала с последующей возможностью копирования и тиражирования такой информации и материалов. Некоторые специалисты считают, что к владельцам сайтов не относятся поисковые системы, которые также не являются провайдерами хостинга в отношении проиндексированных сайтов и в отношении информации, размещенной на таких сайтах и временно записанной в кэше поискового сервиса

215

для целей технического обеспечения функционирования поискового механизма. Кроме того, Разъяснение Роскомнадзора от 30.11.2012 «По вопросу о включении в реестр запрещенной информации ссылок на результаты поисковых запросов в поисковых системах» также поясняет, что «поисковые сервисы не являются владельцами сайтов в сети "Интернет" ... Поисковые сервисы не определяют самостоятельно порядок использования сайтов, проиндексированных для целей поиска, в том числе, порядок размещения информации на таких сайтах»[6] [7]. Таким образом, можно сделать вывод о том, что однозначной позиции нет ни у специалистов, ни у ученых в вопросе отнесения участников рынка к категории информационного посредника, как и нет единообразия в правоприменительной практике.

Ситуация с отнесением провайдера облачного сервиса к категории информационного посредника является неоднозначной. С одной стороны, можно утверждать, что провайдер облачного сервиса является лицом, предоставляющим возможность размещения материала или информации, например, компании, предоставляющие возможность хранения информации и материалов в облачных хранилищах данных. Также провайдер облачного сервиса является лицом, предоставляющим возможность создавать и размещать сайты, к которым имеют доступ третьи лица посредством сети Интернет. Кроме того, на основе облачных технологий построены поисковые системы и социальные сети, например, компания Facebook является провайдером облачного сервиса. По данным 2010 года Facebook считается самым большим сайтом сети Интернет и представляет собой следующую картину в цифрах: эта социальная сеть обслуживает 570 миллиардов просмотров страниц в месяц; количество фотографий, размещённых на этом сайте, превышает суммарное количество фотографий на всех других фотосайтах сети Интернет - каждый месяц загружается более 3 миллиардов фотографий; обслуживает 1,2 миллиона показов фотографий в секунду; обслуживает более 25 миллиардов обменов фрагментами информации в месяц (комментарии, изменения статуса и т.д.), а аппаратная инфраструктура Facebook составляет около 30 000 серверов . Можно утверждать, что вопрос корректного определения статуса такого провайдера и, соответственно, режима привлечению его к ответственности является очень важным моментом.

Несмотря на то, что статья 1253.1. ГК РФ вступила в силу в 2013 году, применение указанной статьи также не дает ответы на спорные вопросы в части отнесения того или иного участника рынка предоставления информационных услуг к категории информационного посредника. Считается необходимым проанализировать несколько судебных решений.

Дело ООО Мэйл.ру против ООО «Классик партнер». ООО «Классик партнер» подало исковое заявление к Мэйл.ру о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав, а именно за неправомерное размещение аудиозаписей в «Моём мире». Суд в исковых требованиях отказал, установив, что Мэйл.ру, который как раз и является информационным посредником, ни в чем не виноват. При этом суд сделал следующие выводы: во-первых, сайт Мэйл.ру в соответствии с законодательством не обязан осуществлять мониторинг информации, которую пользователи передают или хранят при помощи сервисов сайта, а также вести активный поиск фактов или последствий, указывающих на нелегальную деятельность пользователей. Получается, что провайдер подобного сервиса, как Мэйл.ру, не обязан проводить предварительную или последующую модерацию материалов, которые размещают пользователи сервиса. Во-вторых, использование каких-либо конкретных технических средств или решений в том или ином виде в обязательном порядке для проведения предварительной или последующей модерации пользовательского контента законодательством не [8]

предусмотрено. В-третьих, владельцы сайта проявляли достаточную степень сознательности, указав права и обязанности пользователей в пользовательском соглашении. Получается, что компания Мэйл.ру сделала все, что могла, а каких- либо дополнительных мер закон не предусматривает .

Очень показательными судебными разбирательствами являются дела, возбужденные к компании Вконтакте, владельцу одноименной социальной сети. Представляется целесообразным рассмотреть некоторые из них. В одном из разбирательств социальная сеть ВКонтакте была привлечена к ответственности за незаконное размещение пользователем информации по следующему основанию:

«.. .Размещение информации, которую распространил пользователь, указав себя как «Константин Тетерин», на интернет-сайте ответчика относится к публикациям в средствах массовой информации. А ООО «В Контакте» является

219

владельцем сайта» .

Владелец сайта является, как правило, администратором соответствующего домена и выступает инициатором его регистрации. В материалах дела говорится, что тот, кто разметил данную информацию, не найден, поэтому ответственным должен быть сам ресурс. Получается, что во всем виноват владелец сайта и домена, потому что он создает соответствующие технические условия для посетителей своего ресурса. Следовательно, суд говорит нам о том, что фактическое использование ресурсов сайта невозможно без участия в той или иной форме администратора домена, являющегося лицом, создавшим соответствующие технические условия для посетителей своего ресурса.

В 2015 году у компании Вконтакте было еще несколько аналогичных разбирательств. В одном из них, отказывая в удовлетворении иска против Вконтакте, суд указал:

«Обязанность у него как владельца сайта, на котором неустановленное [9] [10] лицо разместило оспариваемую информацию, по удалению информации могла возникнуть только на основании вступившего в законную силу решения суда, которым соответствующие сведения признаны порочащими деловую репутацию ООО «ЗУТ» и не соответствующими действительности, а не по требованию ООО «ЗУТ», заявленному к ООО «В Контакте» как информационному посреднику со ссылкой на то, что последним не разработан действенный механизм регистрации пользователей, при котором указанных лиц можно было бы достоверно идентифицировать»[11].

Таким образом, согласно решению суда ООО «В Контакте» обязано удалять какие-либо материалы или РИД только по решению суда, игнорируя запросы третьих лиц. Стоит особо подчеркнуть, что суд однозначно признает социальную сеть информационным посредником.

Показательным является разбирательство с участием поисковой системы. В этом деле истец полагал, что администрация сайта-поисковика (www.tracksflow.com) является непосредственным нарушителем его прав на музыкальные произведения. Однако сайт tracksflow.com только искал музыку, а сами произведения размещались на сервисах vk.me. В результате суд отказал в иске, применив п. 2 ст. 1253.1 ГК РФ[12].

Есть примеры судебных разбирательств по поводу незаконного распространения контента и с провайдерами хостинга. Так, в деле «Мастерхост» правообладатель обратился в суд с требованиями к провайдеру хостинга о компенсации за нарушение его исключительных прав на музыкальные произведения в результате их незаконного размещения на открытом для публичного прослушивания и скачивания сайте. В ходе рассмотрения этого дела Президиум ВАС РФ указал, что для привлечения информационного посредника к ответственности необходимо, во-первых, определить, какую роль играет посредник в процессе информационного обмена, во-вторых, обращался ли правообладатель к информационному посреднику с требованиями приостановить деятельность, в результате которой нарушаются его права, и принимал ли информационный посредник превентивные меры по предотвращению неправомерного использования объектов исключительных прав. Если информационный посредник не инициирует передачу информации, не выбирает ее получателя и не влияет на ее целостность, то и ответственности за такую информацию он не несет.[13] [14]

Похожая ситуация существует и в зарубежных странах: для того чтобы создать прецедент, необходимо пройти долгий и дорогостоящий путь. В 2004 году такие влиятельные организации в сфере управления коллективными авторскими правами, как Американская ассоциация звукозаписывающих компаний (англ. RIAA), Американская ассоциация кинопроизводителей (англ. MPAA) и Национальная ассоциация музыкальных издателей, впервые предприняли крупную попытку в судебном порядке получить доступ к спискам пользователей- нарушителей, которые имеются у администраторов трекеров. Названные организации поддерживались администрацией президента США Дж. Буша- младшего, тем не менее Верховный суд США отклонил их ходатайства, решив, что доказательства вины пользователей явно недостаточны, поэтому провайдеры

223

не должны разглашать сведения о них.

Несмотря на неугодное решение, правообладатели весьма напористо продолжали судиться с торрент-трекерами и спустя какое-то время добились определенных успехов. MPAA был предъявлен иск к Valence Media LLC, оператору сайта www.torrentspy.com (ресурс, позволяющий искать торрент-файлы в различных трекерах с поддержкой протокола BitTorrent), с обвинением в пособничестве пиратству путем упрощения поиска и загрузки материалов, защищенных копирайтом. Федеральный судья Центрального округа Калифорнии в Лос-Анджелесе в своем решении от 29.05.2007 обязал ответчика создавать лог- файлы, содержащие информацию о том, что именно пытаются найти в Сети пользователи, а также применять систему фильтрации ссылок на пиратские материалы FileRights. Таким образом, в Калифорнии был создан прецедент, согласно которому администрация трекеров должна вести журнал посещений и предоставлять данные из него по первому требованию правообладателей либо

-224

властей .

Несмотря на то, что законодательство в области интеллектуальной собственности постоянно совершенствуется, использование стремительно развивающихся технологий способствует формированию невозможности регулирования отношений новой формации на требуемом уровне и подталкивает к смене парадигмы в области управления интеллектуальной собственностью и использования облачных технологий. В этой связи в первую очередь представляется необходимым внести поправки в действующее законодательство в части введения единообразия терминологии, а именно: уточнить ряд определений и ввести понятие провайдера облачного сервиса. Выявлено, что провайдера облачного сервиса нельзя отнести к категории информационного посредника согласно статье 1253.1 ГК РФ, в этой связи представляется целесообразным изменить пункт 1 статьи 1253.1 ГК РФ с целью четкого законодательного определения провайдера облачного сервиса и изложить его в следующей редакции: «1. Лицо, осуществляющее передачу материала в информационнотелекоммуникационной сети, в том числе в сети «Интернет», лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационнотелекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети, лицо, предоставляющее возможность использования сервиса, основанного на применении облачных вычислительных технологий, - информационный посредник - несет ответственность за нарушение 224 См. Копирайт против торрентов. [Электронный ресурс] / Режим доступа: http://www.zakonia.ru/blog/52669/58362 (Дата обращения: 19.12.2015) интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети на общих основаниях, предусмотренных настоящим Кодексом, при наличии вины с учетом особенностей, установленных пунктами 2 и 3 настоящей статьи».

Кроме того, автор настоящего исследования считает необходимым внесение определения провайдера облачного сервиса в Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 13.07.2015) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», а именно дополнить ст. 2 федерального закона от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» пунктом 21 в следующей редакции: «провайдер облачного сервиса - лицо, предоставляющее сервис с использованием облачных вычислительных технологий для размещения и обработки информации и данных в принадлежащей ему информационной системе».

Введение указанной выше нормы позволит усилить правовой инструментарий для защиты и обеспечить наиболее безопасное создание и распространение результатов интеллектуальной деятельности при использовании облачных технологий.

[1] Закон о копирайте англ. - Copyright Act, United States Code/Title 17 [Электронный ресурс] / Режим доступа: http://www.copyright.gov/titlel7/ (Дата обращения: 12.09.2015)

155

[2] Гаврилов Э.П., «Право на интеллектуальную собственность: новеллы, внесенные Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ в главу 70 ГК РФ» [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://отрасли- права.рф/article/8953 (Дата обращения: 03.03.2016)

[3] Закон об авторском праве в цифровую эпоху англ. -Digital Millennium Copyright Act, DMCA [Электронный ресурс] / Режим доступа: https://www.aclu.org/text-digital-millennium-copyright-act-dmca (Дата обращения: 12.09.2015)

[4] Директивы ЕС «О некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции» от 08 июня 2000 года № 2000/31/ЕС Электронный ресурс] / Режим доступа: http://www.wipo.int/wipolex/ru/text.jsp?file_id=181678

[5]См., например, Илья Кокоркин. Почему статус «информационного посредника» не помог Вконтакте избежать решения о выплате 750 тысяч рублей? 12 ноября 2015 г. [Электронный ресурс] / Режим доступа: https://roem.ru/12- П-2015/212923/info-medium/ (Дата обращения: 02.02.2016); Интервью с Павком Кактовым. // Экономика и Жизнь. 16 октября 2015 [Электронный ресурс] / Режим доступа: http://www.eg-online.ru/article/294503/ (Дата обращения: 02.02.2016)

[6]Шаталов А.А. Кто такой информационный посредник? [Электронный ресурс] /А.А. Шаталов - 2014 // Режим доступа: http://www.it-jurist.ru/p_info/stati/13022014-kto-takoj-informacionnij-posrednik/ (Дата обращения: 19.01.2015)

[7] Разъяснение Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций от 30 ноября 2012 года По вопросу о включении в реестр запрещенной информации ссылок на результаты поисковых запросов в поисковых системах [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015г

[8]Источник данных: [Электронный ресурс] / Режим доступа: http://royal.pingdom.com/2010/06/18/the-software- behind-facebook/ (Дата обращения: 20.01.2015)

[9]Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 сентября 2015 года по делу № А40-150342/2013 / Постановления Суда по интеллектуальным правам от 24 апреля 2015 года по делу № А40-150342/2013

[10]Постановление 7-го Апелляционного Арбитражного суда от 06.03.2014 по делу № А03-12782/2013 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015г.

[11]Постановление 13-го Арбитражного Апелляционного суда по делу № А56-75152/2014 от 26.06.2015. [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015г

[12]Постановление Суда по интеллектуальным правам от 16.03.2015 № С01-729/2014 по делу № А40-118714/201 [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015г

[13]Постановление Президиума ВАС РФ от 23.12.2008 № 10962/08 по делу № А40-6440/07-5-68 [Электронный

ресурс] // Консультант Плюс: справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. Дан. - М., 2015г

[14] См., например, Копирайт против торрентов. [Электронный ресурс] / Режим доступа:

http://www.zakonia.ru/blog/52669/58362 (Дата обращения: 19.12.2015); Media Privacy in Emerging Economics, edited

by Joe Karaganis / Social Science Research Council. 2011 P.75-98 [Электронный ресурс] / Режим доступа:

http://americanassembly.org/mwginternal/de5fs23hu73ds/progress?id=zRDnsT688G5tcoGEApoLjGHRKBUeZo3m6oejn

OtdM-c