Понятие «установленная продолжительность рабочего времени» было введено в ст. 97 ТК РФ лишь в 2006 г. До этого фактически отработанное время делилось на время, отработанное в пределах нормы рабочего времени, и время за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.
Нормальная продолжительность рабочего времени в соответствии со ст. 91 ТК РФ не может превышать 40 часов в неделю. Как видим, в законодательстве продолжает сохраняться в качестве основной нормы продолжительности рабочего времени рабочая неделя, при этом фактически не определено несмотря на использование в ряде статей ТК РФ, понятие «рабочий день» представляющий собой продолжительность рабочего времени в часах в течение суток и выступающий основной нормой рабочего времени в период до введения пятидневной рабочей недели с двумя выходными днями1.
При этом нормальной продолжительностью рабочего времени на основании формулировки, приведенной в ст. 91 ТК РФ, будет являться также продолжительность рабочего времени, установленная в соответствии со ст. 9 ТК РФ коллективным договором, соглашениями, трудовым договором, что коррелирует с положениями Рекомендации МОТ №116 , определяющей нормальную продолжительность рабочего времени как число часов, установленное в каждой стране законодательством, коллективными договорами или арбитражными решениями.
Ранее нормальная продолжительность рабочего времени противопоставлялась сокращенному и неполному рабочему времени, и это имело большое значение для определения работы за ее пределами. Однако такую позицию разделяли не все. Например, Л.Я. Гинцбург указывал на то, что и «нормальный рабочий день (неделя), и сокращенный рабочий день (неделя) в равной мере являются нормальным рабочим временем». Подобную точку зрения поддерживают и сегодня: сокращенное рабочее время, устанавливаемое ТК РФ и иными федеральными законами, ряд ученых признает нормальным рабочим временем для соответствующих категорий работников.
Вместе с тем в Конвенции МОТ № 175 «О работе на условиях неполного рабочего времени» «трудящийся, занятый неполное рабочее время» определен как работающее по найму лицо, «нормальная продолжительность рабочего времени которого меньше нормальной продолжительности рабочего времени трудящихся, занятых полное рабочее время и находящихся в сравнимой ситуации»1, что позволяет признать неполное рабочее время также нормальным для работников, которым оно установлено.
Следовательно, и сокращенное, и неполное рабочее время представляют собой разновидности нормального рабочего времени, и различаются по такому основанию, как продолжительность рабочего времени в неделю. Полагаем, что при сохранении существующего подхода законодателя к классификации видов рабочего времени уместно уточнить понятие «нормальная продолжительность рабочего времени», дополнив его признаком «полная», что позволило бы отличать ее от других разновидностей нормального рабочего времени. Предлагаем ч. 2 ст. 91 ТК РФ изложить в следующей редакции: «Полная нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю».
Фактически, в качестве единственного отличия нормальной продолжительности от установленной продолжительности рабочего времени можно назвать основание их установления. В том случае, когда для работника коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом либо трудовым договором устанавливается отличная от общеустановленной продолжительность рабочего времени, именно эта установленная продолжительность рабочего времени будет для него нормальной. Если же иная продолжительность рабочего времени для работника указанными документами не устанавливается, то на него распространяется общеустановленная нормальная продолжительность рабочего времени . Таким образом, можно выделить две разновидности нормальной продолжительности рабочего времени, различающиеся по способу установления: нормальная общеустановленная продолжительность рабочего времени и продолжительность рабочего времени, установленная для конкретного работника коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом либо трудовым догово-   ром. Подобный подход к толкованию понятия нормальной продолжительности рабочего времени, по мнению Л.А Чикановой, приводит к «размыванию» понятий сокращенного и неполного рабочего времени, утрачиванию их сути1, отражается на понимании сущности работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени.
Ранее в законодательстве любое превышение нормы рабочего времени рассматривалось только как сверхурочная работа (ст. 103 КЗоТ 1922 г.). Единственным исключением до определенного времени был так называемый удлиненный рабочий день, то есть работа большей продолжительности, нежели общеустановленный рабочий день, применявшийся при сезонных работах  . А в научной литературе выделялись и другие отклонения от нормального рабочего времени, как главные - переработка по графику сменности и ненормированный рабочий день, так и иные, к которым относились часы педагогической работы преподавательского состава сверх нормы учебной нагрузки, работа по совместительству медицинских работников в рамках одного трудового договора по двум трудовым функциям, работа отдельных
о
работников заготпредприятий в период массой приемки сельхозпродуктов . Однако сейчас практически все указанные формы переработки легализованы через институт совместительства либо урегулированы в рамках действующих норм о рабочем времени. В ст. 97 ТК РФ приводится исчерпывающий перечень случаев, когда работодатель вправе привлекать работника к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени:
для сверхурочной работы;
если работник работает на условиях ненормированного рабочего дня.
Повторим, что работа за пределами установленной продолжительности
рабочего времени обладает общими признаками рабочего времени.
Специфическим же признаком, отличающим работу за пределами установленной продолжительности рабочего времени от всех иных периодов рабочего времени, является признак выполнения работы сверх установленной продолжительности рабочего времени, или количественный (иначе - временной) критерий1.
Другой признак работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени, как следует из ст. 97 ТК РФ, - ее выполнение по распоряжению работодателя.
Все признаки работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени являются общими для сверхурочной работы и работы на условиях ненормированного рабочего дня, то есть это родовые признаки (genus), обязательные для квалификации данных правовых явлений”.
Согласно ст. 99 ТК РФ сверхурочная работа - это работа, выполняемая по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени - сверх нормального числа рабочих часов за учетный период. Таким образом, контекстный анализ данной статьи позволят выделить два признака сверхурочной работы:
ее выполнение по инициативе работодателя;
ее выполнение за пределами установленной продолжительности рабочего времени.
Значит, работа не является сверхурочной и не порождает обязанности работодателя компенсировать ее работнику, если работник выполняет такую работу по собственной инициативе за пределами установленной продолжительности рабочего времени. Вместе с тем следует определять как сверхурочную (и соответствующим образом ее оплачивать) работу, выполняемую работником не по инициативе, но с ведома работодателя, несмотря на то, что эта ситуация не предусмотрена законодательно  . Указания на то, что сверхурочная работа может выполняться не только по инициативе, но и с ведома работодателя, не было в законодательстве и ранее: в КЗоТ РСФСР 1971 г. предусматривалось, что сверхурочные работы может применять только администрация (ст. 54). Тем не менее Пленум Верховного Суда СССР от 24 ноября 1978 г. обращал внимание судов на тот факт, что сверхурочная работа, выполненная с ведома администрации, равно как и по ее распоряжению, служит основанием для удовлетворения исков об оплате1.
Отметим, что ТК РФ не установлены требования к форме, в которой осуществляется привлечение к сверхурочной работе. Поскольку письменная форма не является единственно возможной, устное распоряжение уполномоченного представителя работодателя также может стать основанием для привлечения к работе, однако в случае спора порождает проблему доказывания факта привлечения к сверхурочной работе . Тем не менее в отсутствие письменного приказа работодателя о привлечении работника к сверхурочной
о
работе суды признают и иные доказательства факта сверхурочной работы .
В связи с этим заслуживает внимания подход, реализованный в Трудовом кодексе Республики Беларусь (ст. 119): «Сверхурочной считается работа, выполненная работником по предложению, распоряжению или с ведома нанимателя сверх установленной для него продолжительности рабочего времени»    , поскольку позволяет учитывать все возможные варианты привлечения работника к работе. В то же время согласно Трудовому кодексу Республики Беларусь не признается сверхурочной работа, «выполненная сверх установленной продолжительности рабочего времени... по инициативе самого работника без предложения, распоряжения или с ведома нанимателя». В целях более полной защиты прав и интересов работников полагаем целесообразным дополнить ст. 99 ТК РФ указанием на возможность выполнения работником сверхурочной работы не только по распоряжению, но и с ведома работодателя, изложив ч. 1 данной статьи в следующей редакции:
«Сверхурочная работа - работа, выполняемая работником по инициативе или с ведома работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени - сверх нормального числа рабочих часов за учетный период».
Кроме прочего, полагаем необходимым уточнить ранее выделенный из ст. 99 ТК РФ признак сверхурочной работы - ее выполнение по инициативе работодателя - и сформулировать его иначе - «по инициативе или с ведома работодателя».
Норма в ст. 99 ТК РФ, содержащая определение сверхурочной работы, по нашему мнению, имеет признаки правовой неопределенности. С одной стороны, сверхурочная работа - это работа за пределами ежедневной работы (смены), то есть сверх установленной продолжительности рабочего времени. С другой стороны, при суммированном учете рабочего времени сверхурочной работой согласно данному определению является работа сверх нормального числа рабочих часов за учетный период - то есть за пределами уже нормальной продолжительности рабочего времени. Такая неопределенность породила дискуссию о том, что в определенных условиях сверхурочная работа может проводиться за пределами не только установленной для работника, но и нормальной (то есть общеустановленной) продолжительности рабочего времени.
При этом в ст. 104 ТК РФ нормальное число рабочих часов определено исходя из установленной для соответствующей категории работников еженедельной продолжительности рабочего времени, для работающих неполный рабочий день (смену) и (или) неполную рабочую неделю нормальное число рабочих часов за учетный период соответственно уменьшается. Следовательно, формулировка «сверх нормального числа рабочих часов за учетный период», определяющая сверхурочную работу при суммированном учете рабочего времени, не исключает часов, отработанных работниками с неполным рабочим временем и установленным им суммированным учетом в пределах общеустановленной нормы рабочего времени, из состава сверхурочных, работа сверх неполной или сокращенной установленной для данного работника продолжительности рабочего времени также должна квалифицироваться в качестве сверхурочной1.
Российская Федерация не ратифицировала, и, вероятно, уже не будет ратифицировать в силу нецелесообразности из-за некоторой архаичности и негибкости содержащихся в них правовых норм Конвенцию МОТ № 1 «Об ограничении рабочего времени на промышленных предприятиях до восьми часов в день и сорока восьми часов в неделю» (1919)    и Конвенцию МОТ № 30 «О регламентации рабочего времени в торговле и в учреждениях», не только определяющие исчерпывающий перечень случаев сверхурочных работ, но и устанавливающие предел рабочего времени, от которого определяются сверхурочные работы, требующие соответствующей компенсации.
Данный подход применяется в некоторых странах Европейского Союза, когда законодательно закрепляется норма, представляющая собой границу, за которой отработанное время оплачивается в повышенном размере или возмещается предоставлением времени отдыха.
Дополнительные часы, отработанные частично занятым работником сверх своих обычных часов, но в пределах установленной законом границы, не классифицируются как сверхурочная работа (оплачиваются как обычные рабочие часы в Австрии, Италии, Испании и Швеции)1. Аналогичный подход использован в Трудовом кодексе Республики Беларусь: не признается сверхурочной работа, выполненная работниками с неполным рабочим временем в пределах полного рабочего дня (смены). Полагаем необходимым отметить, что данная позиция применялась и в России до 2006 г., пока в трудовое законодательство не были внесены соответствующие изменения.
Допустимость привлечения работника к выполнению сверхурочной работы за пределами установленной продолжительности рабочего дня или смены означает, что это возможно до начала рабочего дня (смены), после его окончания и во время перерывов . Уточним, что под перерывом, во время которого работник может быть привлечен к выполнению сверхурочной работы, следует понимать исключительно перерыв между частями разделенного на части рабочего дня. Думается, что привлечение работника к сверхурочной работе во время перерыва для отдыха и питания нельзя допускать, в противном будут нарушены права работника, поскольку в ст. 108 ТК РФ содержится императивное указание на обязательность предоставления такого перерыва (за исключением случаев, когда по условиям производства (работы) его предоставление невозможно). Полагаем, это правило должно применяться и к перерывам для обогревания и отдыха.
Привлечение к сверхурочной работе накануне выходных дней, в том случае, когда еженедельный непрерывный отдых непосредственно не следует за ежедневным (междусменным) отдыхом и сразу после выходных дней, если еженедельный непрерывный отдых непосредственно не предшествует ежедневному (междусменному) отдыху, может повлечь за собой сокращение еженедельного непрерывного отдыха, минимальная продолжительность которого императивно установлена в ст. 110 ТК РФ и составляет 42 часа. Из правовой конструкции этой статьи следует, что понятия «еженедельный непрерывный отдых» и «выходные дни» тождественны. Таким образом, работа, приходящаяся на период еженедельного непрерывного отдыха, выполняется в выходные дни, дефинируется как работа в выходной день и подпадает под правовую регламентацию норм ст. 113 и 153 ТК РФ, то есть уже не может быть признана сверхурочной.
Отметим, что позицию, согласно которой к сверхурочной работе работник может привлекаться и до начала рабочего дня (смены), и после его окончания, а также во время перерывов, не всегда поддерживалась учеными. В частности, Л.Я. Гинцбург указывал на определенную дискуссионность данного вопроса, поскольку существует и иная точка зрения: «началом течения сверхурочных часов может быть только момент окончания нормального рабочего дня».
За рамками правового регулирования остался случай, когда работник, уже покинув рабочее место, спустя какое-то время вновь привлекается к работе - за пределами установленной продолжительности рабочего времени, в тот же день, но после некоторого перерыва. По нашему мнению, в данном случае речь тоже идет о привлечении к сверхурочной работе, ибо иное основание для привлечения работника к работе и предоставления ему соответствующих гарантий и компенсаций в трудовом законодательстве не выделено.
В науке трудового права выделяется еще один признак сверхурочной работы - выполнение трудовых обязанностей исключительно в рамках обычной трудовой функции работника, обусловленной трудовым договором. Л.Я.
Гинцбург полагал этот признак родовым, то есть общим для видов работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени1.
Существует также мнение, что сверхурочные работы, которые могут проводиться для предотвращения аварий, стихийных бедствий и катастроф, могут не входить в круг трудовых обязанностей работника". Эту точку зрения разделяют не все ученые, некоторые отмечают, что изменение трудовой функции является переводом, не имеющим ничего общего со сверхурочной работой'. Необходимо обратить внимание на то, что в ч. 2 ст. 72 ТК РФ выделяется ряд оснований для временного перевода на другую работу: катастрофа природного или техногенного характера, производственная авария, несчастный случай на производстве, пожар, наводнение, голод, землетрясение, эпидемия или эпизоотия и любые исключительные случаи, ставящие под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части. По данным основаниям работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий. Просматривается совпадение с основаниями привлечения к сверхурочной работе, не требующими согласия работника, перечисленными в ч.З ст. 99 ТК РФ. Такое совпадение позволяет полагать, что в ряде случаев выполняемая сверхурочная работа может выходить за рамки обычных обязанностей работника. Подобная позиция находит поддержку в судебной практике: суды признают сверхурочной как работу, выполненную работником в рамках трудовой функции, так и работу, связанную с исполнением иных обязанностей   .
Таким образом, не является характеризующим признаком сверхурочной работы критерий выполнения трудовых обязанностей исключительно в рамках трудовой функции работника. Следовательно, этот критерий нельзя признать общим, родовым, признаком видов работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени.
От сверхурочной работы необходимо отличать ненормированный рабочий день, также представляющий собой отклонение от установленной продолжительности рабочего времени.
В примечании к ст. 94 КЗоТ РСФСР 1922 г. указывалось, что Народному Комиссариату Труда по соглашению с ВЦСПС предоставлялось право устанавливать категории ответственных политических, профессиональных и советских работников, чей труд не ограничивался установленной 8-часовой продолжительностью рабочего времени. В 1928 г. данная разновидность отклонения от нормальной продолжительности рабочего времени получила сохранившееся до настоящего времени название «ненормированный рабочий день».
Кодексы законов о труде 1922 и 1971 г. не закрепляли ненормированный рабочий день как режим работы, впервые в подобном качестве ненормированный рабочий день был легализован в 2002 г. с принятием ТК РФ. Однако ст. 101 ТК РФ не содержит определения ненормированного рабочего дня, приводится его описание как «особого режима работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени» (до 2006 г. - «за пределами нормальной продолжительности рабочего времени»),
В связи с отсутствием легальной дефиниции попытки дать определение ненормированного рабочего дня как правового явления неоднократно предпринимались в науке трудового права, в первую очередь через сравнение с нормированным рабочим днем. Указывалось, что если для работников с нормированным рабочим днем устанавливается в качестве меры труда норма времени, то для работников с ненормированным рабочим днем одновременно с продолжительностью рабочего времени мерой труда выступают объем и круг возлагаемых на них обязанностей1. Критикуя данную позицию, А.И. Процевский считал подобный подход неприемлемым, поскольку при нем рабочий день должен быть определен не как норма рабочего времени, а как норма объема работы, регулирующая продолжительность рабочего дня, что приведет к неизбежным колебаниям его продолжительности в зависимости от объема работы или круга обязанностей работника. При этом А.И. Процевский акцентировал внимание на необходимости ограничивать по длительности рабочее время работников с ненормированным рабочим днем в силу невозможности определить интенсивность их труда, в противном случае труд не может служить мерой, которую при социалистическом строе каждый должен был отдать обществу . Отметим, что допускаемый таким образом полный отказ от использования интенсивной меры труда в пользу установления исключительно экстенсивной его меры действительно оправдывал термин «ненормированный» применительно к данному правовому явлению, однако не позволял уяснить его суть, являясь лишь признанием ненормированного рабочего дня исключением из общих правил, законодательным дозволением. Полный же отказ от меры труда, как интенсивной, так и экстен-
о
сивной, был невозможен .
Согласно постановлению НКТ СССР от 13 февраля 1928 г. № 106 «О работниках с ненормированным рабочим днем»    ненормированный рабочий день можно было применять лишь для отдельных категорий работников: для лиц административного, управленческого, технического и хозяйственного персонала; работников, труд которых не поддается учету во времени; работников, распределяющих время для работы по своему усмотрению; лиц, рабочее время которых по характеру работу дробится на части неопределенной длительности. Позднее этот перечень был практически дословно воспроизведен в постановлении Правительства РФ от 11 декабря 2002 г. № 884 «Об утверждении Правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в федеральных государственных учреждениях».
Из всех перечисленных категорий работников лишь работники, рабочее время которых по характеру работу дробится на части неопределенной длительности, только при рабочем дне также неопределенной продолжительности могли выполнить установленную им интенсивную меру труда, однако тоже без ее превышения, в связи с чем для этой категории работников норма выработки устанавливалась как самостоятельная мера труда, без привязки к норме времени.
Для всех остальных работников, перечисленных в постановлении НКТ СССР, мера труда должна была устанавливаться исходя из нормальной продолжительности рабочего времени, однако их труд не поддавался строгому учету во времени, то есть опять же за пределами нормы времени нормы выработки не перевыполнялись, либо вообще не устанавливались таким работникам (например, административному и управленческому персоналу).
Именно в отсутствии перевыполнения интенсивной меры труда состоит основное отличие ненормированного рабочего дня от сверхурочной работы, за исключением, возможно, случая, когда сверхурочные работы обусловлены необходимостью выполнять или завершать ранее начатую работу, которая вследствие непредвиденной задержки по техническим условиям производства, то есть потерь рабочего времени, не могла быть выполнена (закончена) в течение установленной для работника продолжительности рабочего времени.
На это указывалось и в п. 4 постановления НКТ СССР «О работниках с ненормированным рабочим днем», согласно которому все основные обязанности, составляющие объем работы работников с ненормированным рабочим днем, должны были устанавливаться трудовым договором, правилами внутреннего трудового распорядка или коллективным договором, а в случае выполнения работ, выходящих за рамки обязанностей работника, эти работы подлежали оплате.
Согласимся с мнением1, в соответствии с которым путь к пониманию сути ненормированного рабочего дня - применение института нормирования труда, и рассмотрим классификацию затрат рабочего времени.
В экономической теории все затраты рабочего времени подразделяются на две основные категории: нормируемые и ненормируемые.
К нормируемым затратам времени относят:
а)    время полезной работы по заданию:
время оперативной работы (основной и вспомогательной),
время подготовительно-заключительной работы;
б)    время отдыха;
в)    время на личные надобности;
г)    время технологических перерывов.
В состав ненормируемых затрат времени включают:
а)    время непредвиденной работы;
б)    потери рабочего времени:
время лишней работы,
время организационных простоев,
время случайных простоев,
время простоев, вызванных нарушением трудовой дисциплины .
Под временем непредвиденной работы следует понимать затраты труда на получение продукции, не относящейся к данному производственному процессу, а под временем лишней работы - работы, не связанные с увеличением объема продукции по данному производственному процессу или с получением дополнительной продукции по какому-либо другому виду работ (исправление бракованной продукции, излишняя обработка готовой продукции и т.д.).
Время работы также можно классифицировать по признаку предусмотренное™ производственным заданием:
время работы по выполнению производственного задания;
время работы, не предусмотренной производственным заданием.
В свою очередь, время работы, не предусмотренной производственным заданием, делится на время выполнения случайных работ и время выполнения непроизводительной работы, которые также относятся к ненормируемым затратам рабочего времени; остальные затраты времени работы (работы оборудования) нормируются1. Время выполнения случайной работы определяется как время, затраченное на выполнение работы, не предусмотренной производственным заданием, но вызванной производственной необходимостью, тогда как время выполнения непроизводительной работы затрачивается на выполнение работы, не предусмотренной производственным заданием и не вызванной производственной необходимостью. В качестве примеров случайной работы чаще всего приводят транспортировку готовой продукции, выполняемую за другого работника, в качестве непроизводительной работы - исправление производственного брака .
Очевидно, что разные виды работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени относятся к разным видам затрат времени.   
Так, сверхурочная работа относится ко времени, непредусмотренному производственным заданием, в первую очередь - ко времени лишней работы, то есть к ненормируемым затратам рабочего времени.
Работа, выполняемая работниками с ненормированным рабочим днем, должна относиться ко времени работы по выполнению производственного задания (или, иначе, - ко времени полезной работы по заданию). Данный вид затрат времени относится к нормируемым затратам, то есть включаемым в норму времени1.
Некоторые ученые полагают, что существование ненормированного рабочего дня невозможно в рамках нормированного труда, для понимания данной категории необходимо признать, что в трудовую функцию отдельных работников входят обязанности, которые невозможно измерить. Эти обязанности сопровождаются затратами дополнительных (не включенных в норму труда) интеллектуальных и физических усилий, для которых в существующей системе нормирования труда не выработан метод оценки . Позиция, в основу которой положено отсутствие норм для работников с ненормированным рабочим днем, не нова, она существовала и ранее, даже более определенно - для работников с ненормированным рабочим днем не устанавливается норма рабочего времени. Однако эта точка зрения подвергалась критике, поскольку само название рабочего дня не дает оснований полагать, что в его основе не лежит норма рабочего времени, определяющая все виды рабочего дня.
Действительно, помимо норм выработки, норм обслуживания, применяются (причем в основном, а для работников, получающих должностной оклад, - в первую очередь) нормы времени. В качестве нормы рабочего времени в российском законодательстве используется, в отличие от раньше действовавших норм, рабочая неделя. Таким образом, на работников с ненормированным рабочим днем распространяется нормальная продолжительность
рабочего времени, что подтверждается и ст. 101 ТК РФ, где указывается, что привлечение к работе осуществляется за пределами установленной для таких работников продолжительности рабочего времени.
Справедливым представляется утверждение, что ненормированный рабочий день необходим для ненормированного труда, к которому можно отнести работы по организации исполнительского труда, работы по внедрению новых производственных и управленческих технологий. Однако небесспорен вывод, что работников, выполняющих все прочие работы, в том числе те, на которых традиционно применяется ненормированный рабочий день, ошибочно относят к лицам с ненормированным рабочим днем1. Так, работникам с разделенным на части рабочим днем может устанавливаться ненормированный рабочий день, тогда как их труд поддается нормированию.
Иной подход предлагает Д.Р. Акопов: соглашаясь с позицией, согласно которой ненормированный рабочий день устанавливается работникам, труд которых не поддается нормированию, он делает вывод о том, что ненормированный рабочий день может устанавливаться работникам, которым установлены месячные оклады. В обоснование позиции приводится следующий довод: время, дополнительно отрабатываемое работниками за пределами установленной продолжительности рабочего времени, не подлежит оплате, равно как и размер заработной платы работников, получающих оклад, также напрямую не зависит от количества отработанных ими часов. Весьма спорным при этом видится вывод: «наличие в календарном месяце нерабочих праздничных дней не является основанием для снижения заработной платы работникам, получающим оклад (ч. 4 ст. 112 ТК РФ), поэтому и переработка (в разумных пределах) может не приводить к повышению заработной платы» .
Обратим внимание на теорию, опровергающую в том числе доводы о невозможности нормировать труд работников с ненормированным рабочим днем. Р.А. Яковлев рассматривает нормы труда как совокупность трудовых обязанностей работника, определенных в установленном порядке1. С ним соглашается О.М. Медведев, который, называя трудовые обязанности, закрепленные в трудовом договоре или должностной инструкции, нетрадиционными или индивидуальными нормами труда, считает, что они регламентируются правом наравне с традиционными нормами, например, нормами времени, обслуживания, и указывает на то, что в ч.З ст. 133 ТК РФ термины «нормы труда» и «трудовые обязанности» использованы как тождественные понятия . Напомним, что принимать в качестве меры для работников с ненормированным рабочим днем объем и круг возлагаемых на них обязанностей предлагали ранее Н.Г. Александров  , Л.А. Муксинова.
Соглашаясь с мнением о том, что ненормированный рабочий день может устанавливаться только работникам, получающим оклад, предложим иное доказательство. Действительно, в ст.129 ТК РФ оклад трактуется как фиксированный размер оплаты труда работника за исполнение трудовых (должностных) обязанностей определенной сложности за календарный месяц без учета компенсационных, стимулирующих и социальных выплат. Иными словами, оклад устанавливается за исполнение не нормы времени, а нормы труда, представляющей собой совокупность трудовых обязанностей, за интенсивную меру труда.
Таким образом, труд работников с ненормированным рабочим днем подлежит нормированию. Кроме того, обоснованность установления для конкретных должностей ненормированного рабочего дня определяется в большей степени содержанием трудовых (должностных) обязанностей по этим должностям и условиями их выполнения. Из сказанного можно сделать вывод: установление для некоторых категорий работников ненормированного рабочего дня на практике сопряжено не с тем, что невозможен иной способ регулировать их труд, а с исторически сложившимся подходом к решению данного вопроса.
Следует признать правомерность мнения, высказанного некоторыми учеными, что отсутствие в ст. 101 ТК РФ критериев, по которым должны составляться перечни должностей работников с ненормированным рабочим днем, является серьезным недостатком1. В связи с этим представляется целесообразным дополнить статью указанием на необходимость использовать при составлении подобных перечней критерии, основанные на содержании трудовой функции, условиях труда либо особенностях его организации.
Примером такого подхода может служить Положение о предоставлении ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам государственных учреждений ветеринарии Московской области с ненормированным рабочим днем. Согласно этому Положению включение должности в перечень лиц с ненормированным рабочим днем поставлено в зависимость от характера должностных обязанностей и потребности в выполнении работ сверх нормальной продолжительности рабочего времени'.
Вывод о том, что критерием формирования перечня должностей с ненормированным рабочим днем определяется в большей степени содержанием трудовых (должностных) обязанностей по этим должностям, согласуется с содержащимся в ст. 101 ТК РФ указанием на возможность привлекать работников с ненормированным рабочим днем исключительно к выполнению «своих трудовых функций». Таким образом подтверждается, что признак выполнения трудовых обязанностей исключительно в рамках обычной трудовой функции работника, обусловленной трудовым договором, является   признаком ненормированного рабочего дня. Поскольку было доказано, что сверхурочная работа не обладает данным признаком, то данный признак следует признать видовым, специфическим, признаком ненормированного рабочего дня.
Еще один дефект нормы, регулирующей применение ненормированного рабочего дня, заключается в использовании слова «эпизодически» как характеристики возможной частоты привлечения работников к работе. По мнению В.И. Миронова, подобное указание «правового значения иметь не может»1, а Т.В. Иванкина отмечала то, что такие критерии, как «при необходимости» и «эпизодически» весьма неопределенны, не поддаются ни учету, ни контролю , все таки предлагая в качестве контрольной меры использовать учет рабочего времени с тем, чтобы не допускать нарушения трудового законодательства в виде систематического привлечения работника к работе в режиме ненормированного рабочего дня. Разъясняя значение критерия «эпизодически» в данном контексте. Федеральная служба по труду и занятости предлагала конструкцию «время от времени и в определенных случаях», при этом оговаривая, что привлечение к работе не должно носить «систематического характера».
Рассматривая вопрос о нарушении оценочными понятиями, применяемыми в трудовом праве, прав работника, О.И. Новикова указывает, что термин «эпизодически» представляет собой по существу «латентную форму принудительного труда, поскольку позволяет работодателям практически безнаказанно привлекать работников к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени неограниченное количество раз».
Отметим, что в трудовом законодательстве государств, сохранившем такое правовое явление, как ненормированный рабочий день, только в Трудовом кодексе Кыргызской Республики удалось избежать применения термина «эпизодически», при этом действующая правовая конструкция ст. 106 также не может быть признана безупречной, поскольку предоставляет работодателю возможность без ограничения привлекать работников к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени: «Ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя в необходимых случаях привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.
Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашением или правилами внутреннего трудового распорядка организации»1.
Наиболее удачной представляется точка зрения, высказанная Н.Н. Шеп- тулиной, которая, предложив определение ненормированного рабочего дня, сделала следующее заключение: «ненормированный рабочий день - это особое условие труда, установленное законодательством для определенных категорий работников, и состоящее в том, что они в отдельные дни в случае производственной необходимости должны выполнять по предложению администрации или по собственной инициативе работу во внеурочное время, которое не признается сверхурочным временем» . К достоинствам данного определения относятся замена термина «эпизодически» более понятным «в отдельные дни» и указание на производственный характер «необходимости» выполнения работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени, поскольку именно интересами производства, производственного процесса должна быть вызвана такая работа, а не желанием работника или работодателя перенести выполнение порученной работы с основного рабочего времени на внеурочное.
В свое время А.И. Процевский предлагал в качестве основания привлечения к работе за пределами нормы рабочего времени рассматривать «крайнюю необходимость», то есть состояние, устранение которого возможно исключительно путем привлечения работника к работе во внеурочное время, для предотвращения наступления последствий, невыгодных для всего предприятия1. Заметим, что в ТК РФ термин «крайняя необходимость» применяется лишь при определении обстоятельств, исключающих материальную ответственность работника.
На обязательности наличия достаточных оснований для выполнения работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени фокусируют внимание А. Давыдов и Л. Мачянските, предлагая одновременно с перечнем должностей работников с ненормированным рабочим днем закреплять примерный перечень обстоятельств, при наступлении которых требуется выполнение работы на таких условиях . Напомним, что в трудовом законодательстве ранее содержалась требование о необходимости предусматривать в коллективных договорах случаи применения труда работников с ненормированным рабочим днем, если иное не было предусмотрено законом (правило действовало в отношении учреждений, в которых не было вве-
о
дено государственное нормирование заработной платы) . Тем не менее такой достаточно сложный порядок применения ненормированного рабочего дня не стал препятствием для значительного числа злоупотреблений со стороны руководителей учреждений, о чем свидетельствует принятие 29 августа   1953 г. постановления Совета Министров СССР № 22951. В нем, в частности, указывалось на недопустимость поведения руководителей учреждений, которые «без надобности подолгу задерживают часть сотрудников на работе, вызывают их на службу в неурочное время». В п. 2 названного постановления работа во внеурочное время разрешалась только в случаях «крайней необходимости».
Однако наибольшую сложность при анализе ненормированного рабочего дня и как правового явления, и как легальной дефиниции вызывает его правовая сущность, возможность признать его режимом рабочего времени или отнести его к иным правовым категориям. Интересно, что при определении ненормированного рабочего дня до 2002 г. практически не использовался термин «режим». Исключение - попытка ввести в качестве основы для проведения дефиниции ненормированного режима, элементом которого стал бы и ненормированный рабочий день . Однако режим рабочего времени предполагал (как, впрочем, и сейчас) обязательное закрепление и других элементов рабочего времени - начала и окончания ежедневной работы, перерывов, поэтому данная позиция была подвергнута критике; при этом оппоненты, давая свое определение ненормированному рабочему дню, также не избежали использования в нем термина «режим». Например, А.И. Процевский считал ненормированный рабочий день собственно не рабочим днем, а рабочим временем, не предполагающим правовой регламентации как самой его продолжительности, так и строгого режима рабочего времени  .
Анализ ряда статей ТК РФ позволяет выявить следующие расхождения в терминологии:
- глава 16, в которой размещена ст. 101, называется «Режим рабочего времени»;
в ст. 100 в содержание режима рабочего времени включена «работа с ненормированным рабочим днем для отдельных категорий работников»;
в ст. 97 предусмотрена возможность привлекать работника к работе за пределами продолжительности рабочего времени, если работник работает «на условиях ненормированного рабочего дня»;
в ст. 101 ненормированный рабочий день назван «особым режимом работы»;
в ст. 119 прописан порядок предоставления отпуска «работникам с ненормированным рабочим днем».
Размещение ст. 101 в главе 16 ТК РФ как будто подтверждает признание ненормированного рабочего дня режимом рабочего времени. Тем не менее данная точка зрения не бесспорна.
Определение режима рабочего времени в трудовом законодательстве не содержится, но, как правило, под режимом рабочего времени принято понимать установленный работодателем порядок распределения рабочего времени в пределах определенного календарного периода: суток, недели, иного периода1. Полагаем, по своему содержанию ненормированный рабочий день не может быть отнесен к режимам рабочего времени, поскольку в отличие от других видов режима рабочего времени - гибкого рабочего времени, сменной работы или разделенного на части рабочего дня - не отменяет и не изменяет установленных для соответствующей категории работников элементов общего режима.
На работников с ненормированным рабочим днем распространяется установленный у работодателя режим рабочего времени в части начала и окончания рабочего дня, предоставления перерывов, освобождения от работы в выходные и нерабочие праздничные дни .
В соответствии со ст. 100 ТК РФ работа с ненормированным рабочим днем входит в состав режима рабочего времени наряду с продолжительностью ежедневной работы и другими его элементами, тогда как гибкое рабочее время и разделенный на части рабочий день в состав режима рабочего времени не включаются, ибо представляют собой не его элементы, а его виды. Отсюда следует, что ненормированный рабочий день связан не с организацией рабочего времени, а с его продолжительностью, то есть не относится к режимам рабочего времени.
Необходимо признать, что данная точка зрения в настоящее время не находит широкой поддержки в науке трудового права, ненормированный рабочий день по-прежнему считается одним из видов режима рабочего времени1. Причиной для этого, помимо прочего, служит используемое в ст. 101 ТК РФ понятие «режим работы», которое нигде более в российском законодательстве не используется. Для уяснения его смысла обратимся к теории рабочего времени.
Анализируя содержание понятия «режим работы», чаще всего отмечают, что за ним стоит режим работы организации, а не работника и что этот режим адресован работодателю, в то время как работникам адресуется именно режим рабочего времени  .
Однако Ю.В. Царенко признает термин «режим работы» более адекватным, нежели «режим рабочего времени», использование которого, по его мнению, приводит к «одностороннему закреплению только одной системы
о
оплаты труда — оплаты времени работы, а не самой работы» .
Соотнося понятия «режим работы» и «режим рабочего времени», Л.Я. Островский отмечает, что на назначение любого режима рабочего времени - не устанавливать, а реализовывать уже установленные нормы рабочего времени, в том числе локальные, обеспечивая тем самым соблюдение нормальной продолжительности рабочего времени в рамках определенного учетного периода. Отсюда признание ненормированного рабочего дня особым режимом рабочего времени означает, что переработка сверх продолжительности установленного рабочего времени в один день должна компенсироваться недоработкой в другие рабочие дни или отгулами. Из этого вытекает закономерный вопрос: кому и зачем нужен такой режим и за что следует предоставлять дополнительный отпуск, если обеспечен баланс рабочего времени и времени отдыха?1
Л.Я. Островский предлагает квалифицировать ненормированный рабочий день как особое условие труда (делая оговорку, что речь идет не об условиях труда в том смысле, в котором этот термин употребляется в законодательстве об охране труда), предусмотренное законодательством для определения категории работников, трудовая функция которых непосредственно связана с организационным, финансовым, технологическим, маркетинговым и иным аналогичным обеспечением производственной деятельности и ее результатов . Заметим, что Л.Я. Островский анализирует положения Трудового кодекса Республики Беларусь, в ст. 32 которого прямо назван режим работы среди прочих условий труда, устанавливаемых в соответствии с законодательством. В ТК РФ аналогичная норма закреплена в ст. 74, которая также содержит указание на организационные или технологические условия труда, под которыми подразумевают организацию рабочих мест, технику и технологию производства, организацию производственного процесса. Напомним, Н.Н. Шептулина также характеризовала ненормированный рабочий день как особое условие труда, законодательно предусмотренное для отдельных категорий работников.
В.Н. Ванюхин, прослеживая тождество между понятиями «режим работы» и «порядок или способ работы», определил ненормированный рабочий день как «порядок или способ выполнения трудовых обязанностей в ходе организации и внедрения производственных и управленческих технологий, при котором не удается измерить дополнительные, повышенные усилия работника с помощь известных нормативов по труду». Не рассматривая более вопросы, связанные с невозможностью нормирования труда работников с ненормированным рабочим днем, остановимся на терминах «порядок» и «способ» выполнения трудовых обязанностей. Порядок осуществления трудового процесса (в рамках одного рабочего места, в том числе порядок выполнения трудовых обязанностей) представляет собой суть организации труда. Правоотношения по организации труда и управлению трудом, как непосредственно связанные с трудовыми, регулируются трудовым законодательством (ст. 1 ТК РФ). Поскольку ненормированный рабочий день устанавливается отдельным работникам по должностям, а не для структурных подразделений организации и не для выполнения отдельных видов работ, то можно говорить о проблемах организации труда в масштабах рабочего места. В систему элементов организации труда на рабочем месте входят специализация рабочего места, его кооперация с другими рабочими местами, организация рабочего места и система его обслуживания, приемы и методы труда, нормы, условия, оплата, стимулирование и дисциплина труда. Все эти вопросы относятся к компетенции работодателя, именно работодатель определяет, каким способом (в каком порядке) работник должен выполнять работу, в том числе отдает работнику распоряжение о выполнении ее за пределами установленной продолжительности рабочего времени, а в случаях, предусмотренных коллективным договором, трудовым договором, локальными нормативными актами, предоставляет работнику право самостоятельно принимать такое решение. Способ (порядок) осуществления трудового процесса, конечно же, не может быть признан режимом рабочего времени; с точки зрения соотношения понятий именно режим рабочего времени выступает элементом организации труда, способа (порядка) осуществления трудового процесса.
Дефиниция ненормированного рабочего дня как условия труда организационного или технологического характера, определяющего способ выполнения трудовых обязанностей, на наш взгляд, наиболее точно отражает его назначение и внутреннее содержание. Независимо от позиции законодателя, при всех возможных толкованиях термина «режим работы» в частности и ненормированного рабочего дня в целом, считаем целесообразным унифицировать термины, приведя в соответствие все связанные между собой нормы, а именно внести изменения в соответствующие статьи ТК РФ.
В связи с этим предлагаем изложить первое предложение ст. 101 ТК РФ в следующей редакции:
«Ненормированный рабочий день - способ выполнения трудовых обязанностей, в соответствии с которым отдельные работники в случае производственной необходимости могут в отдельные дни по инициативе или с ведома работодателя выполнять свои трудовые функции за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени».
При этом согласимся с А.Е. Пашерстником в том, что практическая необходимость включения в законодательство дефиниций понятий определяется важностью вытекающих из них правовых последствий. Отсутствие в законодательстве правовой дефиниции ненормированного рабочего дня не так важно, как установление пределов и критериев его применения.
Исследование понятий и классификации видов работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени позволило установить следующее.
Единственное отличие нормальной продолжительности от установленной продолжительности рабочего времени заключается в основании их установления - выделяются нормальная (общеустановленная) продолжительность рабочего времени и установленная для конкретного работника продолжительность рабочего времени, также являющаяся нормальной. Таким образом, сокращенное и неполное рабочее время представляют собой разновидности нормального рабочего времени, которые различаются по такому основанию, как продолжительность рабочего времени в неделю. Работа сверх неполной или сокращенной установленной для данного работника продолжительности рабочего времени также должна считаться сверхурочной.
И сверхурочная работа, и ненормированный рабочий день обладают общим признаком. Количественный, или, иначе, временной, признак работы, выполняемой за пределами установленной продолжительности рабочего времени, или «урочного времени», выступает родовым признаком как сверхурочной работы, так и ненормированного рабочего дня, основным критерием их отличия от других периодов рабочего времени.
Критерий выполнения трудовых обязанностей исключительно в рамках обычной трудовой функции работника, обусловленной трудовым договором, нельзя квалифицировать как характеризующий признак сверхурочной работы, следовательно он не может быть признан общим, родовым, признаком разных видов работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени. Вместе с тем данным признаком обладает ненормированный рабочий день, то есть признак выполнения трудовых обязанностей исключительно в рамках обычной трудовой функции работника, обусловленной трудовым договором, является видовым признаком ненормированного рабочего дня.
Выделяемый из ст. 99 ТК РФ признак сверхурочной работы - ее выполнение по инициативе работодателя - нуждается в уточнении, поскольку сверхурочной может быть признана работа, выполняемая также с ведома работодателя, в связи с чем необходимо внести изменения в ст. 99 ТК РФ.
Сверхурочная работа относится ко времени, непредусмотренному производственным заданием, то есть к ненормируемым затратам рабочего времени, тогда как работу, выполняемую работниками в режиме ненормированного рабочего дня, полагаем правильным относить ко времени работы по выполнению производственного задания, то есть к нормируемым затратам рабочего времени (включаемым в норму времени). При нормировании труда работников, которым устанавливается ненормированный рабочий день, норма труда определяется как совокупность трудовых обязанностей, закрепленных в трудовом договоре или должностной инструкции (интенсивная мера труда). Утверждаемый работодателем перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем должен формироваться на основе содержания трудовых (должностных) обязанностей, а также условий их выполнения.