Привлечение к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени работников, работающих на условиях ненормированного рабочего дня, возможно лишь при соблюдении условий, оговоренных в ст. 101 ТК РФ, а именно:

- работа за пределами установленной продолжительности рабочего времени выполняется по распоряжению работодателя;

- должности работников, которым устанавливается ненормированный рабочий день, должны быть предусмотрены специальным перечнем.

Указанный перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем может устанавливаться коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников. Уточним, что под соглашениями, очевидно, понимаются соглашения, виды которых перечислены в ст. 45 ТК, а именно: генеральное, межрегиональное, региональное, отраслевое (межотраслевое), территориальное и иные соглашения, заключаемые на разных уровнях социального партнерства. В настоящее время в ряде отраслевых соглашений содержатся отдельные указания на возможность или обязательность установления ненормированного рабочего дня для некоторых должностей (профессий) работников.

Так, в п. 6.4 Федерального отраслевого соглашения по строительству и промышленности строительных материалов Российской Федерации на 20142016 годы предусмотрено, что ненормированный рабочий день в организациях может применяться для лиц административного, управленческого, технического и хозяйственного персонала; для лиц, труд которых не поддается учету во времени (консультанты, инструкторы, агенты и др.); для лиц, которые распределяют время для работы по своему усмотрению; для лиц, рабочее время которых по характеру работы делится на части неопределенной длительности1. Заметим, что в данном отраслевом Соглашении дословно воспроизведен перечень должностей из ныне не действующего на территории РФ постановления НКТ СССР от 13 февраля 1928 г. № 106.

В Межрегиональном отраслевом соглашении по алмазнобриллиантовому комплексу Российской Федерации на 2016-2018 годы особо оговаривается возможность устанавливать ненормированный рабочий день водителям (за исключением водителей, занятых на международных перевозках, а также работающих в составе вахтовых бригад при вахтовом методе организации работ), работающих по трудовому договору на автомобилях, принадлежащих зарегистрированным на территории РФ организациям независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, ведомственной принадлежности[1] [2] [3].

В п. 3.5 Отраслевого соглашения между Министерством Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий и Общероссийским профессиональным союзом работников государственных учреждений и общественного обслуживания Российской Федерации на 2016-2018 годы императивно закреплен ненормированный рабочий день для гражданских служащих, замещающих высшие и главные должности гражданской службы. Для гражданских служащих, замещающих должности гражданской службы иных групп, а также отдельных работников учреждений и организаций МЧС России ненормированный рабочий день по данному Отраслевому соглашению может предусматриваться соответственно служебным распорядком или коллективным договором.

Таким образом, способ установления перечня должностей работников с ненормированным рабочим днем через соглашения в настоящее время сторонами социального партнерства используется в недостаточной степени.

До 2006 г. нормами ст. 101 ТК РФ возможности устанавливать перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем ограничивались коллективным договором, соглашениями или правилами внутреннего трудового распорядка. Заметим, что в прежней редакции Кодекса в ст. 100 позволялось устанавливать режим рабочего времени коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка организации в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями. Таким образом, мнение о том, что ненормированный рабочий день представляет собой один из видов режима рабочего времени, согласовывалось с порядком его установления. Однако после внесения изменений в ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ проявилось расхождение между порядком установления режима рабочего времени, который может устанавливаться только правилами внутреннего трудового распорядка в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, и порядком установления ненормированного рабочего дня, поскольку перечень должностей работников может устанавливаться и иными актами работодателя. Это подтверждает вывод о том, что законодатель больше не признает ненормированный рабочий день режимом рабочего времени, однако ст. 101 ТК РФ оставлена в главе 16 «Режим рабочего времени».

В законодательстве нет ограничений, касающихся составления работодателем перечня должностей работников с ненормированным рабочим днем, единственное условие - указание на «отдельных работников», что не позволяет распространить ненормированный рабочий день на всех работников организации. Н.Р. Никитина обращает внимание на внутреннее противоречие, содержащееся, по ее мнению, в ст. 101 ТК РФ и заключающееся в том, что в первом предложении ч. 1 статьи говорится об «отдельных работниках», а во втором предложении указывается на необходимость «перечня должностей работников», то есть речь идет уже не об отдельных работниках, а о категориях работников, значит, о более широком круге лиц1. Полагаем, что применение подобной правовой конструкции связано с тем, что в рамках принятого у работодателя перечня должностей работников с ненормированным рабочим днем в конкретные дни при необходимости к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени привлекаются не все работники, выполняющие трудовые функции по включенным в перечень должностям, а лишь некоторые из них.

Важно, что ненормированный рабочий день применяется только к работникам, выполняющим трудовые функции по должностям, но не по рабочим профессиям, что непосредственно предусмотрено ст. 101 ТК РФ. При этом Положением об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей, утвержденным приказом Минтранса России от 20 августа 2004 г. № 15 разрешено устанавливать ненормированный рабочий день водителям легковых автомобилей, кроме автомобилей-такси, а также водителям автомобилей экспедиций и изыскательских партий, занятым на геологоразведочных, топографо-геодезических и изыскательских работах в полевых условиях.

При этом ст. 101 ТК РФ не предусматривается возможности устанавливать исключения из общего правила нормативными правовыми актами. Полагаем, что при необходимости сохранить возможность работы на условиях ненормированного рабочего дня для указанных категорий работников ст. [4] [5] 101 ТК РФ должна быть дополнена нормой о праве включать в перечни работников с ненормированным рабочим днем не только должности, но и профессии рабочих , причем право устанавливать исключения может быть предоставлено Правительству РФ. Предлагается дополнить ст. 101 ТК РФ частью второй следующего содержания: «В отдельных случаях с учетом специфики работы постановлениями Правительства Российской Федерации может утверждаться перечень профессий работников, которым разрешается работа на условиях ненормированного рабочего дня».

Существует мнение, что одного лишь включения должности работника в соответствующий перечень недостаточно для его привлечения к работе на условиях ненормированного рабочего дня, целесообразно предусмотреть условие о ненормированном рабочем дне в трудовом договоре с работником, поскольку для данного работника режим рабочего времени будет отличаться от общих правил, действующих у данного работодателя . Однако если ненормированный рабочий день как элемент режима рабочего времени введен работодателем в соответствии с порядком, предусмотренным ТК РФ, то заключение трудового договора о работе по должности, входящей в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, предполагает распространение на работника режима рабочего времени, установленного для данной должности, и в силу положений ч.2 ст. 57 ТК РФ уже не требуется включать условие о режиме рабочего времени в трудовой договор.

Эта точка зрения поддерживается судебной практикой. Так, удовлетворяя исковые требования работника о взыскании денежной компенсации за неиспользованные дни ежегодного дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день, Октябрьский районный суд города Тамбова указал на тот факт, что, поскольку перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем предусмотрен коллективным договором, отсутствие в условиях трудового договора с истцом указаний о работе в режиме ненормиро- [6] [7] ванного рабочего дня не может служить основанием к отказу в иске в этой части1.

Тем не менее исходя из положений ст. 57, 100 и 101 ТК РФ считаем, что в тех случаях, когда перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается не правилами внутреннего трудового распорядка, а иным локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников, необходимо все таки включать в трудовой договор с работником условие о ненормированном рабочем дне, поскольку в этом случае нельзя утверждать, что в данном случае соблюдается порядок установления режима рабочего времени, предусмотренный ст. 100 Кодекса.

Возможна и обратная ситуация, когда работнику, поступающему на работу по должности, включенную в перечень, не устанавливается ненормированный рабочий день. Например, в Перечне должностей работников системы Пенсионного фонда РФ с ненормированным рабочим днем имеется следующее примечание: работникам, которым в соответствии с законодательством либо по соглашению между работником и работодателем установлено неполное рабочее время (неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя), ненормированный рабочий день не устанавливается. Полагаем, что в этом случае работнику устанавливается режим рабочего времени, отличный от общих правил, действующих у работодателя, и в силу положений ст. 57, 100 ТК РФ это требует включения условия о режиме рабочего времени в трудового договор. [8] [9]

На практике встречается еще один вариант развития ситуации, при котором ни коллективным договором, ни локальными нормативными актами работодателя не устанавливается перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, однако условиями трудового договора предусмотрен ненормированный рабочий день - в частности, устанавливается надбавка за ненормированный рабочий день, причем дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с ненормированным рабочим днем работнику не предоставляется. Например, Усть-Куломский районный суд Республики Коми, исследовав обстоятельства дела, пришел к выводу, что истец выполнял работу на условиях ненормированного рабочего дня, указав при этом, что «отсутствие в упреждении локальных нормативных актов, содержащих соответствующий список должностей с ненормированным рабочим днем, не препятствует суду установить характер спорных правоотношений между истцом и ответчиком». Суд также обратил внимание на то, что «дополнительный оплачиваемый отпуск в количестве 3 календарных дней, является гарантированным государством минимумом, и должен быть в обязательном порядке предоставлен работнику, вне зависимости от того, регламентировано данное обстоятельство в локальных актах учреждения или нет»1.

Согласно ТК РФ привлечение работников с ненормированным рабочим днем к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени должно осуществляться по распоряжению работодателя. В законодательстве нет указания на исключительно письменную форму данного распоряжения. Однако В.И. Миронов полагает, что отсутствие изданного работодателем приказа (распоряжения) о привлечении к работе освобождает работника от обязанности работать сверх установленной продолжительности рабочего времени . На обязательность оформления всех случаев работы сверх установленной продолжительности рабочего дня приказом или распо- [10] [11] ряжением работодателя обращал внимание Минфин России1. Полагаем, что с этой позицией трудно согласиться, поскольку обязательность письменной формы распоряжения работодателя в соответствующих случаях предусматривается непосредственно нормами закона, в данном же случае такое требование не предъявляется.

При этом в отличие от порядка, установленного для привлечения к сверхурочной работе, работодатель, отдавая распоряжение о работе на условиях ненормированного рабочего дня, не обязан учитывать мнение выборного органа первичной профсоюзной организации, согласие работника тоже не требуется[12] [13], подразумевается, что оно получено уже при заключении трудового договора на соответствующих условиях. Более того, отказ работника с ненормированным рабочим днем выполнять свои трудовые обязанности за пределами установленной продолжительности рабочего времени расценивается как дисциплинарный проступок и может повлечь за собой применение дисциплинарного взыскания[14].

В научной литературе неоднократно высказывалось мнение, согласно которому работник с ненормированным рабочим днем может выполнять трудовые обязанности за пределами установленной для него продолжительности рабочего времени и по собственной инициативе, без соответствующего распоряжения работодателя[15]. Такая позиция бесспорна в отношении работников, труд которых не поддается учету во времени, и тех, которые распределяют время для работы по своему усмотрению, и, в принципе, могла бы быть предложена к внесению в ст. 101 ТК РФ, если бы не наличие в статье указания на то, что к работе работники «привлекаются» по распоряжению работодателя.

Как неоднократно отмечалось, глагол «привлечь» - синоним глагола «заставить»[16]. Закрепив право «привлекать» работника к работе за пределами установленной ему продолжительности рабочего времени в ст. 97 ТК РФ, законодатель перенес эту формулировку в ст. 99 и 101, однако односторонний властный характер указания работодателя работнику на необходимость выполнить работу в отношении ненормированного рабочего дня фактически меняет правовую конструкцию: во-первых, работники не могут «привлекаться» к работе по собственной инициативе; во-вторых, и это кажется более важным, если принять во внимание то, что в условиях ненормированного рабочего дня работники исполняют свои трудовые обязанности, свою интенсивную меру труда, то ставить вопрос об их привлечении работодателем к исполнению трудовых обязанностей некорректно. Более того, работодатель обязан: предоставить работнику работу, обусловленную трудовым договором (ст. 22 ТК РФ), обеспечить нормальные условия для выполнения работниками норм выработки (ст. 163 ТК РФ). Если же работник, отработав рабочий день установленной ему продолжительности, не выполнил по каким-либо причинам свои должностные обязанности, то ст. 155 ТК РФ для этой ситуации предусматривает специальный порядок оплаты: размер оплаты труда будет поставлен в зависимость от причин, повлекших за собой невыполнение норм труда, неисполнение трудовых (должностных) обязанностей.

Отметим, что до 2002 г. в нормативных правовых актах, посвященных регулированию ненормированного рабочего дня, глагол «привлечь» не использовался, речь шла о «применении» ненормированного рабочего дня.

В связи с этим представляется интересной формулировка, содержащаяся в ст. 118-1 Трудового кодекса Республики Беларусь: «Ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут при необходимости эпизодически по письменному или устному приказу (распоряжению), постановлению нанимателя или по своей инициативе с ведома нанимателя или уполномоченного должностного лица нанимателя выполнять свои трудовые обязанности за пределами установленной нормы продолжительности рабочего времени», которая могла бы быть использована при внесении изменений в ст. 101 ТК РФ.

Для изучения вопроса о возможности работника самостоятельно принимать решение о необходимости выполнять работу за пределами установленной продолжительности рабочего времени интересным представляется мнение А.Ф. Нуртдиновой, полагающей, что такое право должно закрепляться в правилах внутреннего трудового распорядка, ином локальном нормативном акте либо в трудовом договоре с работником1. Поскольку возможность и необходимость применения ненормированного рабочего дня изначально следуют из объема и состава трудовых обязанностей работника, которые, как указывалось в постановлении СНЕС СССР «О работниках с ненормированным рабочим днем», должны быть перечислены в трудовых или коллективных договорах, или правилах внутреннего распорядка, эта позиция представляется единственно правильной. Названный акт признан не действующим на территории РФ“, в связи с чем право работника на самостоятельное принятие решения о необходимости выполнять работу за пределами установленной продолжительности рабочего времени должно предусматриваться ТК РФ.

Если выполнение работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени будет возможно по инициативе работника и такая возможность будет определяться наличием дозволения работодателя, то ра- [17] [18] бота на условиях ненормированного рабочего дня будет производиться уже не по инициативе, а с ведома работодателя.

На основе приведенных доводов полагаем целесообразным внести изменения в ст. 101 ТК РФ, изложив содержащееся в ней определение ненормированного рабочего дня в следующей редакции:

«Ненормированный рабочий день - способ выполнения трудовых обязанностей, в соответствии с которым отдельные работники в случае производственной необходимости могут в отдельные дни по инициативе или с ведома работодателя выполнять свои трудовые функции за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается с учетом содержания трудовых функций, условий труда либо особенностей его организации, коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников в порядке, предусмотренном статьей 372 настоящего Кодекса».

При этом предлагаем одновременно внести соответствующие изменения и в ст. 97 ТК РФ, изложив ее в следующей редакции:

«За пределами продолжительности рабочего времени, установленной для работника в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (далее - установленная для работника продолжительность рабочего времени) может выполняться:

сверхурочная работа (статья 99 настоящего Кодекса); работа на условиях ненормированного рабочего дня (статья 101 настоящего Кодекса)».

Таким образом, выделенный ранее признак сверхурочной работы - ее выполнение по инициативе или с ведома работодателя - является и признаком ненормированного рабочего дня, то есть общим для них, родовым признаком.

Применение ненормированного рабочего дня законодательно не связано ни с какими специальными ограничениями. Тем не менее возникают вопросы относительно правомочности его установления отдельным категориям работников.

В силу того, что работников в возрасте до 18 лет запрещено привлекать к сверхурочной работе, работе в выходные и нерабочие праздничные дни (ст. 268 ТК РФ), такой запрет, полагаем, должен быть распространен и на их привлечение к работе с ненормированным рабочим днем.

В соответствии с нормами ст. 212 ТК РФ, ненормированный рабочий день не может быть установлен работникам, имеющим медицинские противопоказания к подобной работе. Однако общего запрета на его установление беременным женщинам, женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет, и инвалидам, в законодательстве нет.

По мнению Ю.Б. Корсаненковой, требуется дополнить ст. 101 ТК РФ перечнем категорий работников, которым не может быть установлен ненормированный рабочий день, включив в этот перечень беременных женщин и женщин с детьми до полутора лет, поскольку, по ее мнению, дополнительная нагрузка может негативно отразиться на здоровье женщин, течении беременности и здоровье ребенка[19]. Такой же позиции придерживаются Н.Л. Лютов и Е.С. Герасимова, предлагая ограничить применение ненормированного рабочего дня к отдельным категориям работников, применив Рекомендацию МОТ № 116 в отношении беременных женщин, кормящих матерей, подростков моложе 18 лет и иных лиц, страдающих недостатками, отражающимися на их трудоспособности .

Соглашаясь с данным мнением, считаем, однако, целесообразным отразить соответствующие ограничения не в ст. 101, а в ст. 259 и 268 ТК РФ,

поскольку именно в ст. 259 и 268 определены особенности регулирования труда соответствующих категорий работников. В связи с этим полагаем необходимым дополнить ч. 1 ст. 259 ТК РФ после слов «к сверхурочной работе,» словами «работе с ненормированным рабочим днем,», ч. 2 той же статьи после слов «привлечение к сверхурочной работе,» словами «работе с ненормированным рабочим днем,», и уточнить наименование статьи. Кроме того, предлагаем дополнить ч. 1 ст. 268 ТК РФ после слов «привлечение к сверхурочной работе,» словами «работе с ненормированным рабочим днем,», также уточнив наименование ст. 268 ТК РФ.

Интерес вызывает возможность устанавливать ненормированный рабочий день работникам со сменным режимом работы. В соответствии с ч. 5 ст. 103 ТК РФ работа в течение двух смен подряд запрещается, а согласно п. 3 ч. 2 ст. 99 продолжение работы при неявке сменяющего работника, если работа не допускает перерыва, признается сверхурочной работой. Таким образом, работникам со сменным режимом работы не может быть установлен ненормированный рабочий день1. Думается, что целесообразно включить норму о запрете на установление ненормированного дня работникам со сменным режимом работы в ст. 101 ТК РФ.

Аналогичный подход применим и в случае заключения трудового договора о работе по совместительству с работником, должность которого предусмотрена установленным в организации перечнем должностей работников с ненормированным рабочим днем. С учетом того, что продолжительность ежедневной работы по совместительству ограничивается четырьмя часами в день, а в дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей - продолжительностью полного рабочего дня (смены) (ст. 284 ТК РФ), возможность переработки для таких работников, по мнению Ю.П. Орловского, исключается, условиями трудового договора ему устанавливается режим рабочего времени без применения ненормированного

рабочего дня1.

До внесения в 2006 г. изменений в ст. 101 ТК РФ можно было говорить о том, что при работе по совместительству работники работают менее нормальной продолжительности рабочего времени, и поэтому им нельзя было устанавливать ненормированный рабочий день. Однако теперь, когда ненормированным рабочим днем признается работа, выполняемая за пределами установленной работнику продолжительности рабочего времени, формальных ограничений нет, заметим также, что лица, работающие по совместительству, не указаны в числе работников, которых запрещено привлекать к сверхурочным работам, также образующим переработку за пределами установленной работнику продолжительности рабочего времени. Но считаем необходимым признать правоту точки зрения Ю.П. Орловского, поскольку, выполняя работу одновременно по нескольким трудовым договорам, работник лишается значительной части времени отдыха и уменьшение этого времени путем привлечения его к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени может, особенно в связи с ненормированным рабочим днем, может в перспективе отразиться на состоянии его здоровья. Кроме того, переработки работника - внешнего совместителя на работе по совместительству могут быть расценены по месту его основной работы как нарушение трудового распорядка. Полагаем целесообразным закрепить запрет на привлечение к сверхурочным работам и к работе с ненормированным рабочим днем лиц, работающих по совместительству, в ст. 284 ТК РФ, дополнив ее частью третьей следующего содержания:

«Установление ненормированного рабочего дня лицам, работающим по совместительству, не допускается».

По тем же причинам продолжается дискуссия относительно возможности устанавливать ненормированный рабочий день работникам, работающим на условиях неполного рабочего времени. До внесения изменений в ст. 101 ТК РФ возможность установления таким работникам ненормированного ра-

бочего дня отсутствовала, однако по поводу новой редакции указанной статьи мнения разделились. Позиции, согласно которой работников с неполным рабочим временем можно привлекать к работе с ненормированным рабочим днем, придерживается Федеральная служба по труду и занятости1. Не находит препятствий для работы с ненормированным рабочим днем для таких работников, равно и как для работников с установленной им сокращенной продолжительностью рабочего времени Т.В. Иванкина . Но согласимся с мнением, что данная позиция небесспорна. А.Я. Петров обращает внимание на то, что, хотя установление ненормированного рабочего дня работникам с неполным рабочим временем не противоречит трудовому законодательству, но не вполне соответствует правилу об уменьшении продолжительности рабочего времени по соглашению сторон трудового договора . В перспективе законодатель может занять более определенную позицию по данному вопросу, например, как это предлагают некоторые ученые[20] [21] [22] [23], и сохранить возможность вводить ненормированный рабочий день работникам, которым установлена неполная рабочая неделя, ограничив его применение для лиц, которым по соглашению сторон установлен неполный рабочий день.

Относительно возможности ненормированного рабочего дня для работников, которым установлено сокращенное рабочее время, полагаем нужным согласиться с тем, что для таких работников недопустим ненормированный рабочий день, поскольку это противоречит принципу дифференциации меры труда в зависимости от условий труда[24] [25], и поддерживаем предложение внести в ст. 101 ТК РФ норму о запрете на установление ненормированного рабочего дня работникам, которым установлено сокращенное рабочее время0.

Таким образом, думается, что целесообразно дополнить ст. 101 ТК РФ следующим положением: «Не допускается установление ненормированного рабочего дня работникам, которым установлено сокращенное или неполное рабочее время (неполный рабочий день), работникам со сменным режимом работы, другим категориям работников в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами».

Пределы работы сверх установленной продолжительности рабочего времени при ненормированном рабочем дне не определены. Дискуссии о возможности ограничений ведутся на протяжении всей истории существования этого правового явления. Предложения применить к работе с ненормированным рабочим днем предельное время использования сверхурочной работы, то есть четыре часа в течение двух дней подряд и 120 часов в год, критикуют противники данной позиции, акцентируя внимание на то, что в законодательстве нет никаких конкретных указаний относительно пределов переработки сверх установленной продолжительности рабочего времени1.

Российская Федерация ратифицировала Европейскую социальную хартию (пересмотренную) от 3 мая 1996 г., признав для себя обязательными положения ряда статей (полностью или частично), в том числе п. 1 ст. 2, согласно которому ратифицировавшие Хартию государства обязуются «установить разумную продолжительность рабочего дня и рабочей недели и постепенно сокращать продолжительность рабочей недели в той мере, в какой это позволяет рост производительности труда и другие связанные с этим факторы»[26] [27] [28].

Европейский комитет по социальным правам, разъясняя использованное в п. 1 ст. 2 понятие «разумная продолжительность» рабочего дня, отметил, что установление продолжительности рабочего дня до 16 часов в течение одних суток или более 60 часов в неделю не может признаваться разумной продолжительностью рабочего времени и противоречит положениям Европейской социальной хартии1. Таким образом, отсутствие ограничений, налагаемых на продолжительность рабочего времени в условиях ненормированного рабочего дня, может приводить к превышению времени, фактически отрабатываемого работниками с ненормированным рабочим днем, 60 часов в неделю, что не согласуется с положением п. 2 ст. 1 Европейской социальной Хартии[29] [30].

Ограничения продолжительности работы на условиях ненормированного рабочего дня, равно как и возможность его планирования, противоречат сущности ненормированного рабочего дня, поскольку время, затрачиваемое на выполнение трудовых обязанностей работниками с ненормированным рабочим днем, определяется самими обязанностями, в связи с которыми невозможно соблюдать установленную продолжительности рабочего времени. Полагаем, что систематическое превышение установленной работниками с ненормированным рабочим днем нормы рабочего времени должно служить основанием для пересмотра норм труда, объема и содержания трудовых обязанностей в сторону снижения[31].

Результата анализа порядка привлечения к работе на условиях ненормированного рабочего дня показали следующее.

Хотя ст. 101 ТК РФ не предусматривает возможность устанавливать ненормированный рабочего дня для работников, выполняющих трудовые функции по рабочим профессиям, такая практика закреплена в нормативных правовых актах. Предлагается дополнить ст. 101 ТК РФ положением о возможности включать в перечни работников с ненормированным рабочим днем не только должности, но и профессии рабочих; исключения должны быть предусмотрены постановлением Правительства РФ.

Отсутствие запрета на установление ненормированного рабочего дня несовершеннолетним работникам, беременным женщинам, женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет, и инвалидам приводит к снижению уровня предоставляемых им льгот. В связи с этим должны быть внесены изменения в соответствующие статьи ТК РФ. Аналогичный запрет следует ввести в отношении ненормированного рабочего дня для работников, которым установлено сокращенное рабочее время, поскольку иначе нарушается принцип дифференциации меры труда в зависимости от условий труда. Привлечение к работе на условиях ненормированного рабочего дня работников с неполным рабочим днем не соответствует заключенному сторонами трудового договора соглашению об уменьшении ежедневной продолжительности рабочего времени. А установление ненормированного рабочего дня работникам со сменным режимом работы противоречит ст. 99 ТК РФ, согласно которой все переработки за пределами смены относятся к сверхурочной работе. В связи с этим в настоящем параграфе предложены изменения и дополнения в ряд статей ТК РФ.

Кроме того, выделенный ранее признак сверхурочной работы - ее выполнение по инициативе или с ведома работодателя - признан также и признаком ненормированного рабочего дня. Таким образом, данный признак является родовым признаком видов работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени, общим признаком сверхурочной работы и ненормированного рабочего дня.

Помимо прочего, полагаем, что в перспективе совершенствования российского трудового права одним из путей дальнейшего развития законодательства станет введение ограничения по продолжительности работы на условиях ненормированного рабочего дня с соблюдением принципа разумности, закрепленного в Европейской социальной Хартии, до 60 часов в неделю.

[1] См.: Федеральное отраслевое соглашение по строительству и промышленности строительных материалов Российской Федерации на 2014-2016 годы от 11 октября 2013 г.

// Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

[2]

См.: Межрегиональное отраслевое соглашение по алмазно-бриллиантовому комплексу Российской Федерации на 2016 2018 годы от 25 декабря 2015 г. // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

[3] См.: Отраслевое соглашение между Министерством Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий и Общероссийским профессиональным союзом работников государственных учреждений и общественного обслуживания Российской Федерации на 2016-2018 годы от 25 декабря 2015 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

[4] См.: Никитина Н.Р. Режим ненормированного рабочего времени и его особенности //

Российский ежегодник трудового права. 2012. № 8. С. 378.

[5]

Приказ Минтранса России от 20 августа 2004 г. № 15 «Об утверждении Положения об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей» // Российская газета. 2004. 10 нояб.

[6] См.: Белицкая И.Я. Ненормированный рабочий день: особенности применения. С. 11.

[7]

См.: Кондратьева Е.В. Рабочее время и время отдыха. М.: ООО «Журнал «Управление персоналом», 2006. С. 75.

[8] Решение Октябрьского районного суда города Тамбова от 5 июля 2016 г. № 2- 3084/2016 2-3084/2016—М-2741/2016 М-2741/2016 по делу № 2-3084/2016. URL: https://rospravosudie.com/court-oktyabrskij -raj oimyj-sud-g-tambova-tambov skaya-oblast-s/act- 526684346/ (дата обращения: 02.08.2016).

[9] См.: Постановление Правления ПФР от 1 ноября 2007 г. № 274п «Об утверждении Перечня должностей работников системы ПФР с ненормированным рабочим днем и установлении продолжительности ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам системы ПФР» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. № 7.

[10] Решение Усть-Куломского районного суда Республики Коми от 5 февраля 2010 г.

№ 2-20/2010 // Справочная правовая система «Гарант».

[11]

См.: Миронов В.И. Постатейный комментарий Трудового кодекса Российской Федерации. С. 172.

[12] См.: Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 6 февраля 2007 г. №03-03-06/2/17 // Справочная правовая система «Консуль-

тантПлюс».

[13]

См.: Иванкина Т.В. Ненормированный рабочий день. С. 18-24.

См.: Орловский Ю.П., Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. Трудовое законодательство: актуальные вопросы, комментарии, разъяенения: практическое пособие / отв. ред. Ю.П. Орловский. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Изд-во Юрайт, 2013. С. 220.

[15] См., например: Иванкина Т.В. Ненормированный рабочий день. С. 18-24; Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / отв. ред. проф. Ю.П. Орловский. С. 295; Орловский Ю.П., Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. Трудовое законодательство: актуальные вопросы, комментарии, разъяснения: практическое пособие / отв. ред. Ю.П. Орловский. С. 219.

[16] Словарь русского языка: в 4-х т. Т. 3. П-Р / АН СССР, Ин-т рус. яз.; под ред. А.П. Ев- геньевой. 2-е изд., испр. и доп. М.: Русский язык, 1984. С. 397.

[17] См.: Нуртдинова А.Ф. Режим рабочего времени // Вопросы трудового права. 2006.

№11. С. 38, 39.

[18]

См.: Приказ Минздравсоцразвития России от 12 ноября 2009 г. № 893 «О признании утратившими силу некоторых нормативных правовых актов Народного комиссариата труда РСФСР, Министерства здравоохранения РСФСР, Министерства социального обеспечения РСФСР, а также признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых актов Народного комиссариата труда СССР, Министерства здравоохранения СССР, Государственного комитета Совета Министров СССР по вопросам труда и заработной платы, Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам» // Бюллетень трудового и социального законодательства РФ. 2010. № 1.

[19] См.: Корсаненкова Ю.Б. Проблемы соответствия международных социальнотрудовых стандартов и внутреннего законодательства России в области защиты прав лиц с семейными обязанностями // Вестник Российского государственного гуманитарного университета. Серия «Юридические науки». 2013. № 19. С. 143.

" См.: Лютов Н. Л., Герасимова Е. С. Международные трудовые стандарты и российское трудовое законодательство: монография. 2-е изд., доп. и перераб. М.: Центр социально-трудовых прав, 2015. С. 121, 122.

[20] См.: Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 19 апреля 2010 г. № 1073-6-1.

[21]

См.: Иванкина Т.В. Ненормированный рабочий день. С. 18-24.

[22] См., например: Орловский Ю.П. Ненормированный рабочий день. С. 89; Петров А.Я. Ненормированный рабочий день. С. 99, 100.

[23]См.: Дзугкоева З.В. Ненормированный рабочий день // Право и государство: теория и практика. М.: Право и государство, 2010. № 1 (61). С. 72.

[24] См., например: Процевский А.И. Рабочее время и рабочий день по советскому трудовому праву. С. 137.

[25] См.: Петров А.Я. Ненормированный рабочий день. С. 99.

[26] См., например: Акопов Д. Проблемы ненормированного рабочего дня // Кадровик. 2012. № 1. С. 27-34; Миронов В.И. Постатейный комментарий Трудового кодекса Российской Федерации. С. 172; Процевский А.И. Рабочее время и рабочий день по советскому трудовому праву. С. 141; Иванкина Т.В. Ненормированный рабочий день. С. 18, 19.

[27] Федеральный закон от 3 июня 2009 г. № 101-ФЗ «О ратификации Европейской социальной хартии (пересмотренной) отЗ мая 1996 года» // Российская газета. 2009. 5 июня.

[28] Бюллетень международных договоров. 2010. № 4. С. 17-67.

[29] Digest of the case law of the European Committee of Social Rights. Council of Europe.

URL: http://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearch-

Services/DisplayDCTMContent?documentId=090000168049159f (дата обращения: 05.08.2016).

[30] См.: Лютов Н.Л. Российское трудовое законодательство и международные трудовые стандарты: соответствие и перспективы совершенствования: научно-практическое пособие. М.: АНО «Центр социально-трудовых прав», 2012. С. 66.

[31] См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / М.О. Буянова, К.Н. Гусов [и др.]; под ред. К.Н. Гусова. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. С. 296.