Работникам, работающим на условиях ненормированного рабочего дня, положениями ТК РФ предусмотрен в качестве возмещения времени, отработанного за пределами установленной продолжительности рабочего времени, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск. Продолжительность такого отпуска согласно ст. 119 Кодекса определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка, но не может быть менее трех календарных дней.

Порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем устанавливаются в федеральных государственных учреждениях нормативными правовыми актами Правительства РФ, в государственных учреждениях субъекта РФ - нормативными правовыми актами органов государственной власти субъекта РФ, в муниципальных учреждениях - нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.

До 2006 г. в ст. 119 ТК РФ значилось, что в том случае, когда такой отпуск не предоставляется, переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени компенсируется с письменного согласия работника как сверхурочная работа. Исключение данной нормы из ст. 119 ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» некоторые ученые восприняли как успех в деле отграничения ненормированного рабочего дня от сверхурочной работы1. Позиция законодателя представляется логичной, ибо для оплаты по нормам, применяемым в отношении сверхурочной работы, при работе в ус-

ловиях ненормированного рабочего дня действительно не находится оснований: работники с ненормированным рабочим днем при работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени не перерабатывают интенсивную меру труда.

Однако не вполне бесспорной представляется аргументация точки зрения, согласно которой время за пределами установленной продолжительности рабочего времени, фактически отрабатываемое работниками с ненормированным рабочим днем, не может оплачиваться по нормам сверхурочной работы, поскольку оно не фиксируется в табеле учета рабочего времени, то есть отсутствует документарное основание для начисления заработной платы. Фактически в этой позиции понятию «ненормированный рабочий день» придается значение «неучитываемое рабочее время». Такой вывод аргументируется следующим образом: если выполненную в условиях ненормированного рабочего дня работу удалось измерить при помощи норматива времени, то труд работника получает статус нормированного труда и превращается в сверхурочную работу1. Исследование практики применения ненормированного рабочего дня показывает, что подобную позицию, позволяющую не отмечать переработки за пределами установленной продолжительности рабочего времени в табеле учета рабочего времени, часто использует работодатель, что в конечном счете нередко приводит к отказу предоставить отпуск за ненормированный рабочий день[1] [2].

Однако, как уже излагалось, ненормированный рабочий день, несмотря на то, что в его названии есть термин «ненормированный», не исключает возможности применения известных нормативов по труду. Кроме того, данное положение противоречит норме ч. 4 ст. 91 ТК РФ, которая без каких бы то ни было исключений из общего правила обязывает работодателя вести учет фактически отработанного каждым работником времени. В связи с этим необходимо провести четкую грань между рабочим временем как нормативом и фактически отработанным временем, которое всегда подлежит измерению, служит экстенсивной мерой труда и прямо не связано с интенсивной мерой труда (выработкой).

Заметим, что отдельные случаи, когда рабочее время действительно не может быть измерено (и не может быть установлено заранее и (или) его определяют самими работники), допускаются правилами, предусмотренными ст. 17 Директивы 2003/88/ЕС Европейского парламента и Европейского Совета от 4 ноября 2003 г. о некоторых аспектах организации рабочего времени1. Однако полагаем некорректным распространять характеристику «неизмеримость» рабочего времени на все случаи применения ненормированного рабочего дня и, более того, делать ее специфическим, видовым признаком исключительно данного правового явления. Например, данное правило неприменимо к случаю установления ненормированного рабочего дня водителям легковых автомобилей. Поскольку законом запрещены перевозки пассажиров и багажа, грузов легковыми автомобилями без оформления путевого листа на соответствующее транспортное средство[3] [4], а к обязательным реквизитам путевого листа относятся сведения о транспортном средстве, включая дату (число, месяц, год) и время (часы, минуты) выезда транспортного средства с места постоянной стоянки транспортного средства и его заезда на ука-

о

занную стоянку , не приходится говорить о невозможности учета рабочего времени данной категории работников. Таким образом, имеется явное противоречие: либо следует согласиться с тем, что ненормированный рабочий день не может устанавливаться водителям автомобилей, либо необходимо признать неверным утверждение, что рабочее время лиц с ненормированным рабочим днем не подлежит учету.

Н.Г. Александров, характеризуя применение ненормированного рабочего дня как не исключающее соблюдения работниками «установленного расписания рабочего времени», одновременно обращал внимание на то, что «обязанности соблюдать установленное расписание рабочего времени обычно сопутствует дополнительная обязанность, рассчитанная на то, чтобы обеспечить контроль со стороны администрации за выполнением первой обязанности»1.

Обязанность вести учет рабочего времени, фактически отработанного работником в режиме ненормированного рабочего дня, несмотря на то, что оно не влияет на размер заработной платы и продолжительность дополнительного оплачиваемого отпуска, также выделяла Т.В. Иванкина[5] [6].

Согласно п. 3 постановления Правительства РФ от 11 декабря 2002 г. № 884, «работодатель ведет учет времени, фактически отработанного каждым работником в условиях ненормированного рабочего дня». Аналогичная позиция прослеживается практически во всех нормативных правовых актах органов государственной власти субъектов РФ, нормативных правовых актах органов местного самоуправления, регламентирующих порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем соответственно в государственных учреждениях субъекта РФ и в муниципальных учреждениях.

Фактически отработанное работником рабочее время учитывается не только в целях начисления заработной платы. Фиксирование рабочего времени играет важную роль при рассмотрении вопросов привлечения работника к материальной ответственности за ущерб, причиненный имуществу работодателя (например, при исследовании вопроса о том, находился ли работник в момент причинения ущерба при исполнении трудовых обязанностей), а также при несчастных случаях, поскольку от того, произошел несчастный случай с работником в рабочее время или за его пределами, нередко зависит признание связи несчастного случая с производством.

Кроме того, табель учета рабочего времени - не единственная возможная учетная форма его фиксации, поскольку заработная плата работникам с ненормированным рабочим днем за время, выходящее за пределы установленной продолжительности рабочего времени, дополнительно не начисляется. Возможным решением ситуации является ведение журнала учета рабочего времени работников с ненормированным рабочим днем с указанием производственных задач и фактического времени переработки. Именно такой способ учета времени предлагается в письме Департамента здравоохранения города Москвы от 19 апреля 2010 г. № 72-18-204: «Работодатель обязан вести четкий учет времени, фактически отработанного каждым работником в условиях ненормированного рабочего дня, в специальном журнале учета времени, который ведется ответственным лицом в произвольной форме и должен быть прошнурован, пронумерован, скреплен печатью организации и подписью руководителя учреждения»[7].

Полагаем необходимым дополнить ст. 101 ТК РФ частью следующего содержания: «Работодатель обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником в условиях ненормированного рабочего дня».

Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск нельзя не предоставлять работникам, выполняющим работу по должностям, включенным работодателем в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, поскольку подобные действия со стороны работодателя должны расцениваться как нарушение прав работника и нарушение трудового законодательства. Представляется также правильной точка зрения В.Силаева: если работник, имеющий право на дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день, «выполнял работу по должности, на который этот отпуск более продолжительный, дополнительный отпуск ему будет соответственно увеличен»1.

При этом, если условиями трудового договора предусмотрено, что работнику несмотря на занятие им должности, включенной в соответствующий перечень, ненормированный рабочий день не устанавливается (то есть данному работнику условиями трудового договора в соответствии со ст. 57, 100 ТК РФ устанавливается режим рабочего времени, отличный от общих правил, действующих у данного работодателя), то и ежегодный дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день этому работнику не предоставляется.

Вопрос продолжительности отпуска неоднократно рассматривался в научной литературе. Например, Д.Р. Акопов полагает, что «такая мизерная компенсация не соответствует принципу справедливости и соразмерности» и предлагает в качестве варианта установить, как это было до 1991 г., продолжительность отпуска не менее 14 календарных дней[8] [9]. Отметим, однако следующее. Нормами трудового законодательства установлены лишь минимальные границы продолжительности дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день, поэтому исходя из объема трудовых обязанностей работника и необходимости выполнения им работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени работодатели вправе самостоятельно принимать решения о конкретной продолжительности отпуска, закрепляя ее в коллективном договоре или правилах внутреннего трудового распорядка. Именно такой подход предусматривается в постановлении Правительства РФ от 11 декабря 2002 г. № 884, согласно п. 3 которого продолжительность отпуска устанавливается в зависимости «от объема работы, степени напряженности труда, возможности работника выполнять свои трудовые функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и других условий». Вместе с тем законодательно закрепленное увеличение минимальной продолжительности дополнительного отпуска может способствовать сокращению количества случаев необоснованного установления ненормированного рабочего дня из-за его невыгодности для работодателей и количества случаев, когда за счет отнесения значительного числа работников организации к категории с ненормированным рабочим днем фактически подменяется сверхурочная работа, следовательно, не предоставляются и соответствующие гарантии.

А.С. Чанышев обращает внимание на то, что нужно находить баланс между рабочим временем и временем отдыха1, который может быть достигнут и путем предоставления компенсации, пропорциональной времени, фактически отработанному за пределами установленной продолжительности рабочего времени. На необходимость соотносить время переработки и предоставляемую компенсацию неоднократно обращалось внимание и в других научных работах . Такая пропорциональность может достигаться двумя способами: за счет предоставления дополнительного отпуска, продолжительность которого будет соответствовать фактически переработанному времени, и благодаря закреплению в законодательстве возможности еще одного способа компенсации переработки - по аналогии со сверхурочной работой: предоставлять дополнительное время отдыха, но не менее переработанного. Это время не должно оплачиваться, поскольку при ненормированном рабочем дне не происходит переработка интенсивной меры труда. По сути, на наличие разных вариантов компенсации указывается и в ст. 17 Директивы 2003/88/ЕС: декларируется возможность предусматривать изъятия из установленной продолжительности рабочего времени при условии, что «соответствующим работникам будут предоставляться равнозначные периоды компенсационного отдыха, либо что в исключительных случаях, когда выделение таких равнозначных периодов компенсационного отдыха невозможно по [10] [11] объективным причинам, соответствующим работникам будет предоставлена надлежащая защита»1.

Первую из названных возможностей комментирует Федеральная служба по труду и занятости в письме от 24 мая 2012 г. № ПГ/3841-6-1: «Законодательством не предусмотрено предоставление дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день пропорционально отработанному в рабочем году времени»[12] [13]. Из этого следует: во-первых, независимо от количества часов, фактически переработанных сверх установленной продолжительности рабочего времени, продолжительность установленного работнику ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска не подлежит пропорциональному изменению; во-вторых, работнику, занятому на условиях ненормированного рабочего дня, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск должен предоставляться, даже если работник ни разу в течение рабочего года не привлекался к выполнению трудовых функций за пределами установленной продолжительности рабочего времени.

Важной в связи с этим представляется позиция Санкт-Петербургского городского суда: работник не может претендовать на дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с ненормированным рабочим днем продолжительностью свыше минимально предусмотренной законодательством (три дня), если за соответствующий период ни разу не привлекался к выполнению своей трудовой функции за пределами установленной продолжительности рабочего времени[14]. Вынося данное решение, Суд исходил из положений п. 3 Правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в федеральных государственных учреждениях, утвержденных постановлением Правительства РФ от 11 декабря 2002 г. № 884. Согласно этим положениям продолжительность отпуска «устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка учреждения и зависит от объема работы, степени напряженности труда, возможности работника выполнять свои трудовые функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и других условий». Однако думается, что в правилах внутреннего трудового распорядка работодатель обязан устанавливать конкретную для каждой должности продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска уже с учетом перечисленных условий; независимо от фактической продолжительности времени переработок, такой отпуск должен предоставляться работнику в полном размере.

Возможность компенсирования работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени дополнительным временем отдыха применяется в зарубежных странах. Так, в Португалии с 2012 г. законом № 23/2012 предусмотрено применение такого режима, как «the regime of an individual time bank», то есть по соглашению между работником и работодателем в течение некоторых периодов года допускается переработка сверх обычной продолжительности рабочего времени (при чем устанавливается максимально возможный ее предел) с тем, чтобы в менее напряженные периоды продолжительность ежедневной работы снижалась на количество накопленных часов переработки[15]. При этом в соответствии со ст. 208-А указанного закона коллективным договором переработка может компенсироваться увеличением продолжительности предоставляемых отпусков.

Таким образом, обе возможности - и предоставление недоиспользованного времени отдыха, и предоставление отпуска - могут рассматриваться как равноправные способы предоставляемого работнику возмещения, однако исключительно при возможности учета фактически переработанного времени. А в тех случаях, когда подобная возможность объективно отсутствует (на что указывает и Директива 2003/88/ЕС), переработанное время должно компенсироваться отпуском, причем его продолжительность должна быть достаточной для достижения целей его предоставления. В связи с этим полагаем целесообразным дополнить ст. 119 ТК РФ частью третьей следующего содержания:

«По соглашению сторон трудового договора, заключаемому в письменной форме, работникам с ненормированным рабочим днем может предоставляться дополнительное время отдыха, но не менее времени, отработанного за пределами установленной продолжительности рабочего времени. В этом случае ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, предусмотренный частью первой настоящей статьи, не предоставляется. Предоставляемое дополнительное время отдыха оплате не подлежит».

Согласно ст. 126 ТК РФ ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за ненормированный рабочий день по заявлению работника может быть заменен денежной компенсаций. При этом необходимо применять постановление НКТ СССР от 30 апреля 1930 г. «Об очередных и дополнительных отпусках» (п. 32): денежная компенсация за неиспользованный отпуск может выплачиваться только в конце рабочего года, за исключением случаев увольнения работника.

Обратим внимание на то, что замена отпуска денежной компенсацией (кроме случаев увольнения работника), по сути, представляет собой исключенное в 2006 г. из норм законодательства положение, когда отпуск мог не предоставляться и в таких случаях с письменного согласия работника переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени компенсировалась как сверхурочная работа. Замена отпуска денежной компенсацией в подавляющем большинстве случаев - более низкий размер компенсации, чем это предусматривалось ранее: если сверхурочная работа оплачивается в повышенном (полуторном и двойном) размере тарифной ставки, часовой части оклада работника, то размер денежной компенсации за отпуск исчисляется из расчета среднего заработка работника. И если работнику не устанавливаются компенсационные и стимулирующие выплаты, то компенсация рассчитывается из одинарного размера оклада, тарифной ставки. Кроме того, при работе на условиях ненормированного рабочего времени превышение интенсивной меры труда не происходит, а переработка экстенсивной меры не компенсируется временем отдыха, недоиспользованное время отдыха оплачивается. В связи с этим полагаем необходимым исключить возможность замены ежегодного дополнительного отпуска работникам с ненормированным рабочим днем денежной компенсаций, кроме случаев увольнения работника. Предлагаем изложить часть третью ст. 126 ТК РФ в следующей редакции:

«Не допускается замена денежной компенсацией ежегодного основного оплачиваемого отпуска и ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков беременным женщинам и работникам в возрасте до восемнадцати лет, а также ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем и ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда за работу в соответствующих условиях (за исключением выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении, а также случаев, установленных настоящим Кодексом)».

Применение ненормированного рабочего дня связано с настолько высокой степенью неопределенности правового регулирования и столь низким уровнем предоставляемых работникам гарантий, что вполне объяснимы предложения по его исключению из правового поля как не соответствующего Конституции РФ и противоречащего ряду норм трудового законодательства. Например, предлагается любую работу за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени признавать сверхурочной[16].

Напомним, что еще в 1963 г. Л.Я. Островский предупреждал о преждевременности отказа от ненормированного рабочего дня, поскольку по организационно-техническим и другим объективным причинам это было бы невозможным, предлагая взамен рассмотреть возможность значительно ограничить круг лиц, для которых мог бы применяться ненормированный рабо-

чий день1.

Эту позицию разделял В.С. Венедиктов, считая необходимым и в дальнейшем сохранять в законодательстве положения о ненормированном рабочем дне для более успешного выполнения трудовых обязанностей работниками некоторых категорий, специфика труда которых допускает отклонение от общеустановленных норм, и также настаивая на сокращении перечня

должностей с ненормированным рабочим днем . Эту позицию и сегодня подо

держивают специалисты в области трудового права .

По нашему убеждению, на нынешнем этапе своего развития российское трудовое право не готово отказаться от категории «ненормированный рабочий день», хотя соответствующие положения нуждаются в значительной корректировке. Думается, в перспективе развития трудового законодательства, в рамках процесса сближения российского трудового законодательства с нормами международного права, можно предвидеть полный отказ от ненормированного рабочего дня. Это позволит обеспечить более полную защиту прав работников, исключит вероятность злоупотребления правом со стороны работодателей и не потребует глубоких изменений в законодательстве.

В российском трудовом законодательстве уже содержатся нормы, позволяющие выбрать подходящую правовую конструкцию для разных ситуаций в случае отмены ненормированного рабочего дня. Для такой, например, категории работников, как руководители, ненормированный рабочий день может быть заменен гибким рабочим временем, а для всех остальных работников все часы переработки за пределами установленной продолжительности рабочего времени должны подлежать оплате как сверхурочные.

Анализ особенностей предоставления ежегодного дополнительного оп- [17] [18] лачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем показал следующее.

Фактически отработанное работниками с ненормированным рабочим днем рабочее время подлежит учету, в связи с чем представляется целесообразным законодательно закрепить обязанность работодателя учитывать рабочее время, фактически отработанное работниками с ненормированным рабочим днем.

Замена ежегодного дополнительного отпуска работникам с ненормированным рабочим днем денежной компенсацией приводит к нарушению трудовых прав работников, время отдыха, недоиспользованное в связи с превышением экстенсивной меры труда, не компенсируется другим временем отдыха, а оплачивается исходя из среднего заработка. Рекомендуется запретить замену ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем денежной компенсацией.

Продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в настоящее время не соответствует целям его предоставления, поскольку при ее определении не принимается во внимание фактически переработанное работником время. Предлагается включить в законодательство требование о соответствии продолжительности дополнительного отпуска фактически переработанному времени, а также предусмотреть в ст. 119 ТК РФ еще один способ возмещения работнику переработанного времени - предоставление дополнительного времени отдыха, но не менее переработанного.

[1] См.: Ванюхин В.Н. Ненормированный рабочий день. С. 31.

[2]

См.: Уракова Е.В. Нормированный и ненормированный рабочий день // Научные труды РАЮН: в 3-х т. Т. 3. М.: Юрист, 2009. Вып. 9. С. 228.

[3] Directive 2003/88/ЕС of the European Parliament and of the Council of 4 November 2003 concerning certain aspects of the organisation of working time. URL: http://eur- lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1463298633239&uri=CELEX:32003L0088 (дата обращения: 25.11.2016).

[4] См.: Федеральный закон от 8 ноября 2007 г. № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта» // Собрание законодательства РФ. 2007. № 46. Ст. 5555.

'У

Приказ Минтранса России от 18 сентября 2008 г. № 152 «Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов» // Российская газета. 2008. 10 окт.

[5] Александров Н.Г. Трудовое правоотношение: монография. С. 288, 289.

[6] См.: Иванкина Т.В. Ненормированный рабочий день. С. 18, 19.

[7] Письмо Департамента здравоохранения города Москвы от 19 апреля 2010 г. № 72-18204 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

[8] Силаев В. Ненормированный рабочий день // Социалистическая законность. 1970. № 5. С. 69.

[9] См.: Акопов Д.Р. Толкование норм о ненормированном рабочем дне. С. 344, 345.

[10] См.: Чанышев А.С. Регулирование рабочего времени и времени отдыха в зарубежных

странах (на примере стран Скандинавии): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 14.

[11]

См., например: Дзугкоева З.В. Правовое регулирование режима рабочего времени: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 19; Петров А.Я. Ненормированный рабочий день. С. 104.

[12] Directive 2003/88/ЕС of the European Parliament and of the Council of 4 November

2003 concerning certain aspects of the organisation of working time.

[13]

Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 24 мая 2012 г. № ПГ/3841-6-1 // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».

См.: Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 24 марта 2011 г. №: 33-3557/2011 // Справочная правовая система «Гарант».

[15] Eurofound (2016), Working time developments in the 21st century: Work duration and its regulation in the EU, Publications Office of the European Union, Luxembourg. P. 91, 92.

[16] См.: Воробьева В. День без границ // ЭЖ-Юрист. 2008. № 22. URL: https://www.lawmix.ru/bux/46551 (дата обращения: 05.05.2016).

[17] См.: Островский Л.Я. Рабочее время по советскому трудовому законодательству. Минск: Изд-во АН БССР, 1963. С. 56.

[18] См.: Венедиктов В.С. Правовые вопросы ненормированного рабочего дня // Проблемы социалистической законности. Республиканский междуведомственный научный сборник. Харьков: Вища шк. Изд-во при Харьк. ун-те. 1984. Вып. 13. С. 125.

'У

См., например: Дзугкоева З.В. Правовое регулирование режима рабочего времени: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 19; Никитина Н.Р. Режим ненормированного рабочего времени и его особенности. С. 384, 385.