Привлечение к сверхурочной работе осуществляется в порядке, установленном ст. 99 ТК РФ.
Данный порядок предусматривает:
⦁    получение письменного согласия работника, кроме случаев, когда такое согласие не требуется (ч. 3 ст. 99);
⦁    учет в ряде случаев мнения выборного органа первичной профсоюзной организации - при его наличии (ч. 4 ст. 99).
Некоторые ученые также выделяют издание распоряжения в письменной форме, однако в ст. 99 ТК РФ не закреплена обязанность работодателя издавать распорядительный акт. Указывается лишь на необходимость инициативы с его стороны, которая оформляется любым способом. Это может быть в том числе и устное распоряжение уполномоченного представителя работодателя. Полагаем также, что условие об издании работодателем приказа не может иметь обязательного характера ввиду чрезвычайного характера сверхурочных работ, их неожиданности, незапланированности, за исключением случая сверхурочных работ, предусмотренного в ч. 4 ст. 99 ТК РФ.
В ряде случаев решение работодателя о привлечении работников к сверхурочным работам принимается с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Сверхурочные работы всегда находились под особым контролем, по законодательству советского периода они допускались лишь по постановлению местной расценочно-конфликтной комиссии, при отсутствии таковой - исключительно с согласия соответствующего профессионального союза и разрешения инспектора труда, в экстренных случаях - с последующим уведомлением инспектора труда. С принятием КЗоТ РСФСР 1971 г. сверхурочные работы допускались только с разрешения профсоюзного комитета предприятия (допускалось уведомление постфактум в тех случаях, когда было невозможно получить предварительное разрешение, например, при стихийных бедствиях, авариях, неявке сменщика)1.
Нормы ТК РФ требуют проводить процедуру учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации лишь для сверхурочных работ, не связанных с чрезвычайными обстоятельствами. В подобных обстоятельствах должно учитываться мнение выборного органа первичной профсоюзной организации, даже если работник, привлекаемый к сверхурочным работам, не является членом профсоюза. Отметим, что при наличии в организации нескольких первичных профсоюзных организаций работодатель, по-видимому, должен учитывать мнение всех, так как ст. 99 ТК РФ не связывает учет мнения с процедурой, предусмотренной ст. 372 Кодекса, значит, нет оснований учитывать мнение только выборного органа первичной профсоюзной организации, представляющей интересы всех или большинства работников. Кроме того, сам работник может быть членом нескольких профсоюзных организаций, следовательно, и работодатель должен учесть мнение «всех профсоюзных органов, членом которых является работник и о членстве в которых он должен был уведомить работодателя» . По нашему мнению, не имеет принципиального значения то, что подобная позиция существовала в практике Верховного Суда РФ в период применения КЗоТ РФ и относительно процедуры увольнения работника в связи с сокращением штата организации.
Отсутствие указания на соблюдение порядка, оговоренного в ст. 372 ТК РФ, стало поводом для дискуссии в научных кругах относительно необходимости соблюдать процедуру, предусмотренную для принятия локальных   нормативных актов, а в правоприменительной деятельности приводит к подмене решения, принимаемого коллегиальным органом, решением, принимаемым руководителем выборного коллегиального органа профсоюзной организации. Согласимся с позицией, согласно которой процедура запроса мнения выборного органа первичной профсоюзной организации по вопросу привлечения работника к сверхурочной работе может быть установлена коллективным договором1.
Тем не менее, существует и иная точка зрения: порядок учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, предусмотренный в ст. 372 ТК РФ, должен соблюдаться и в случае организации сверхурочных работ, а делегирование коллегиальным органом одному лицу решения соответствующего вопроса неправомерно .
Обратим внимание на то, что в ст. 99 ТК РФ содержится указание лишь на обязательность при определенных условиях учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации без уточнения, в какой именно орган должен обращаться работодатель - коллегиальный или единоличный. Статьей 30 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» предусмотрено, что исполнительный орган некоммерческой организации может быть коллегиальным и (или) единоличным. Федеральным законом от 12 января 1996 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» установлено, что профсоюзные органы образуются в соответствии с уставом профсоюза, объединения (ассоциации) профсоюзов или уставом первичной профсоюзной организации, а их компетенция определяется уставом профсоюза (п. 2 ст. 7)
Таким образом, возможность передачи полномочий выборным коллегиальным органом первичной профсоюзной организации выборному едино-

личному органу первичной профсоюзной организации должна быть предусмотрена уставом профессионального союза или первичной профсоюзной организации. Если в уставе нет условия о делегировании полномочий по принятию соответствующего решения единоличному выборному органу первичной профсоюзной организации, то решение работодателя, принятое с учетом мнения лишь руководителя выборного коллегиального органа первичной профсоюзной организации, будет незаконным. Аналогичная позиция сформировалась в судебной практике по делам, связанным с увольнением работников1.
В ТК РФ существовавшее ранее отрицательное отношение к сверхурочным работам смягчено. От запрета сверхурочных работ как общего правила осуществлен переход к их регламентации. Перечень исключительных случаев, когда сверхурочные работы допускались, постепенно расширялся. В КЗоТ 1922 г. было названо четыре исключительных случая, в КЗоТ 1971 г. - уже пять, так как в ст. 55 КЗоТ РСФСР было закреплено право работодателя привлекать работника к сверхурочному труду для продолжения работы при неявке сменяющего работника, если перерыв не допускался. Однако закон лишь «воспринял» то, что применительно к отдельным отраслям и видам производств ранее регулировалось специальным законодательством: неявка сменщика, аварии на линиях связи и др. 
В ст. 99 ТК РФ выделены уже шесть случаев чрезвычайных обстоятельств, требующих проведения сверхурочных работ, при этом начиная с 2006 г. законодательно закреплена возможность привлекать работников к сверхурочным работам без их согласия, с учетом обстоятельств (причин) проведения таких работ.
Например, без согласия работников работодатель вправе привлекать их к сверхурочным работам в следующих исключительных случаях:
1)    при производстве работ, необходимых для предотвращения катастрофы, производственной аварии либо устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия;
2)    при производстве общественно необходимых работ по устранению непредвиденных обстоятельств, нарушающих нормальное функционирование централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, систем газоснабжения, теплоснабжения, освещения, транспорта, связи;
3)    при производстве работ, необходимость которых обусловлена введением чрезвычайного или военного положения, а также неотложных работ в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случае бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, эпидемии или эпизоотии) и в иных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.
С письменного согласия допускается привлечение работника к сверхурочным работам в следующих, также исключительных, случаях:
1)    при необходимости выполнить (закончить) начатую работу, которая вследствие непредвиденной задержки по техническим условиям производства не могла быть выполнена (закончена) в течение установленной для работника продолжительности рабочего времени, если невыполнение (незавершение) этой работы может повлечь за собой порчу или гибель имущества работодателя (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), государственного или муниципального имущества либо создать угрозу жизни и здоровью людей;
2)    при производстве временных работ по ремонту и восстановлению механизмов или сооружений в тех случаях, когда их неисправность может стать причиной прекращения работы для значительного числа работников;
для продолжения работы при неявке сменяющего работника, если работа не допускает перерыва. В этих случаях работодатель обязан немед-ленно принять меры по замене сменщика другим работником.
Под согласием работника необходимо понимать добровольное волеизъявление, выраженное в письменной форме (заявление)1.
Нужно помнить, что, предусмотрев возможность привлекать работников к сверхурочной работе без их согласия, отечественный законодатель воспринял зарубежный опыт ряда стран, где сверхурочные работы признаются обязательными, если иное не оговорено в коллективном договоре или в индивидуальном трудовом договоре. Однако в большинстве зарубежных стран сверхурочная работа все таки добровольна и лишь в предусмотренных законом случаях становится обязательной . Высказывались предложения продолжить процесс изменения законодательства, причислив все прямо предусмотренные в ст. 99 ТК РФ случаи привлечения работника к сверхурочной работе к не требующим его согласия  .
Полагаем, что такая либерализация законодательства приведет к многочисленным нарушениям прав работников, поскольку даже в период жесткого ограничения советским трудовым правом сверхурочных работ признавались многочисленные случаи их применения в плановом порядке для решения насущных производственных проблем предприятий. Вводя ограничения, государство предупреждает чрезмерную эксплуатацию труда работников, одновременно признавая нереальность полного отказа от применения сверхурочных работ. Однако и обратная тенденция расширения возможности привлекать к сверхурочной работе лишь при наличии согласия работника представляется опасной.
В ч. 4 ст. 99 ТК РФ оговаривается право работодателя самостоятельно определять необходимость проведения сверхурочных работ не только в исключительных случаях, прямо перечисленных в законе, но даже при отсутствии чрезвычайных обстоятельств. Привлечение работника в данной ситуации к выполнению сверхурочных работ вне чрезвычайных обстоятельств производится исключительно с его согласия, причем как дополнительная гарантия для работников1 законодательно предусмотрена необходимость учитывать мнение выборного органа первичной профсоюзной организации. Даная гарантия представляется недостаточной, поскольку в случае возражения первичной профсоюзной организации против сверхурочных работ работодатель не обязан отказываться от своего решения. Кроме того, в организации могут отсутствовать представительные органы работников.
По мнению Т.В. Иванкиной, ч. 4 ст. 99 ТК РФ стала «своего рода уступкой работодателям в ущерб интересам работников» , предоставляемых в этом случае работникам гарантий недостаточно, необходимо сделать подобные работы невыгодными для работодателя, установив «для таких случаев оплату сверхурочной работы, существенно повышенную по сравнению с обычной оплатой сверхурочных»  .
Закрепленная в ч. 4 ст. 99 ТК РФ возможность организовывать сверхурочные работы не только в исключительных, но и в иных случаях, фактически означает право работодателя использовать сверхурочные работы по своему усмотрению, что, по убеждению А.Я. Петрова, может «реально свести на нет ограничения продолжительности рабочего времени, к которому российское государство стремилось изначально, начиная с первых нормативных правовых актов о труде».
Кроме того, право работодателя привлекать работника к сверхурочным работам в отсутствие исключительных обстоятельств создает широкое поле для использования сверхурочной работы за пределами исчерпывающего перечня случаев, предусмотренных для сверхурочных работ Конвенцией МОТ № 1 и Конвенцией МОТ № 301. В связи с этим представляется целесообразным исключить часть четвертую из ст. 99 ТК РФ.
Важно, что при разрешении выполнять сверхурочную работу по усмотрению работодателя, а не только в исключительных случаях сверхурочные работы утрачивают специфический, характерный только для них признак, выделенный Л.Я. Гинцбургом: «Исключительность и чрезвычайность - доподлинно специфический признак “differentium specificum” только сверхурочных работ» (допустимость применения сверхурочных работ только в исключительных, чрезвычайных случаях, прямо предусмотренных в законе).
В научной литературе высказывались разные точки зрения относительно признака чрезвычайности и исключительности. Л.Я. Гинцбург квалифицировал этот признак в качестве видового признака только для сверхурочных работ. Я.Л. Киселев считал, что признак крайней необходимости относится исключительно к работе с ненормированным рабочим днем  . А.И. Процев- ский относил его к родовым, распространяя и на сверхурочную работу, и на ненормированный рабочий день. Л.А. Муксинова, соглашаясь с Л.Я. Гинц- бургом, тем не менее отмечала, что данный признак характеризует лишь «правомерные сверхурочные работы».
В соответствии со ст. 101 ТК РФ возможность привлекать работников с ненормированным рабочим днем к выполнению трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени связана не с наличием исключительных, чрезвычайных обстоятельств, а с необходимостью. Таким образом, признак чрезвычайности и исключительности не является признаком работы на условиях ненормированного рабочего дня, следовательно, не может быть признан родовым признаком работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени, но выступает видовым признаком сверхурочной работы при условии ее выполнения в исключительных, чрезвычайных случаях.
Обязательность соблюдения порядка привлечения к сверхурочной работе (в случаях, когда это требуется, - получение согласия работников, и учет мнения выборного органа первичной профсоюзной организации), полагаем, можно отнести к одному из четырех уровней гарантий, установленных законодателем для привлечения работодателем работников к сверхурочным работам:
1)    безусловный запрет привлечения к сверхурочным работам некоторых категорий работников;
2)    возможность выполнения сверхурочных работ работниками отдельных категорий исключительно с их согласия и после ознакомления с правом отказа от таких работ;
3)    соблюдение порядка привлечения к сверхурочной работе;
4)    установление предельного количества часов сверхурочных работ.
На протяжении всего периода правового регулирования советским и
российским законодательством порядка осуществления сверхурочных работ действовал запрет на привлечение к таким работам работников некоторых категорий.
В соответствии с ТК РФ к сверхурочным работам не могут быть привлечены:
⦁    беременные женщины (ст. 99);
⦁    работники в возрасте до 18 лет (ст. 99);
⦁    работники, заключившие ученический договор с работодателем, в период действия этого договора (ст. 203).
В отношении запрета на привлечение к сверхурочным работам несовершеннолетних работников действуют два исключения, к которым относятся творческие работники средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков, иные лица, участвующие в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений (ст. 268 ТК РФ), а также несовершеннолетние спортсмены, которые могут привлекаться к сверхурочным работам в случаях и в порядке, предусмотренных трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ч. 3 ст. 348s ТК РФ).
Иные категории работников, которые также запрещено привлекать к сверхурочной работе, могут быть предусмотрены только федеральными законами, которые в настоящее время не приняты. До их принятия в силу ст. 423 ТК РФ действуют отдельные нормативные правовые акты, запрещающие сверхурочные работы для некоторых категорий работников. Так, запрещено привлекать к сверхурочным работам работников, занятых производством особо вредных веществ1, работников, занятых на виброопасных работах . Запрещены сверхурочные работы с использованием пневматических инструментов  . До 6 октября 2006 г. сверхурочная работа была запрещена и работникам, труд которых был непосредственно связан с движением транспортных средств (сейчас в ст. 329 ТК РФ для таких работников остался только запрет на работу по совместительству). Тем не менее Санитарными правилами по гигиене труда водителей автомобилей, утвержденными Главным государственным санитарным врачом СССР 5 мая 1988 г. № 4616-881, запрещается привлекать к сверхурочным работам водителей автомобилей:
⦁    со стажем вождения автомобиля менее трех лет;
⦁    в возрасте свыше 55 лет;
⦁    часто и длительно болеющих (три и более раза в году, длительность одного случая утраты трудоспособности - 30 и более дней);
⦁    допущенным медицинскими водительскими комиссиями к управлению автотранспортными средствами в виде исключения.
Учитывая многочисленность категорий работников, в отношении которых действуют дополнительные запреты на привлечение к сверхурочным работам, в целях обеспечения соблюдения их прав в научной литературе высказывают предложение дополнить ст. 99 ТК РФ указанием на возможность ограничивать сверхурочные работы не только ТК РФ и иными федеральными законами, но и другими нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права . Соглашаясь с данной позицией, считаем целесообразным изложить первое предложение ч.5 ст. 99 ТК РФ в следующей редакции:
«Не допускается привлечение к сверхурочной работе беременных женщин, работников в возрасте до восемнадцати лет, других категорий работников в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, содержащими нормы трудового права».
Некоторые категории работников, нуждающихся в повышенной защите, привлекаются к сверхурочным работам в специальном порядке независимо от причин возникновения сверхурочных работ:
⦁    только на основании добровольного письменного согласия;
⦁    при условии, что это не запрещено им по состоянию здоровья;
- с ознакомлением под роспись со своим правом отказа от сверхурочной работы.
К таким работникам относятся инвалиды, женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет (ст. 99 ТК РФ), матери и отцы, воспитывающие без супруга (супруги) детей в возрасте до пяти лет, работники, имеющие детей- инвалидов, работники, осуществляющие уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским заключением (ст. 259 ТК РФ), а в силу ст. 264 ТК РФ льгота распространяется и на отцов, воспитывающих детей без матери, а также на опекунов (попечителей) ребенка-инвалида.
Между тем эти положения ст. 99 ТК РФ не вполне соответствуют принятым международным правовым подходам: согласно подп. 1 п. 5 Рекомендации МОТ № 95 «Об охране материнства»1 1952 г. женщины, кормящие грудных детей, не должны привлекаться к сверхурочной работе. В ТК РФ женщины, кормящие грудных детей, прямо не упоминаются. Но исходя из положений ст. 258 ТК РФ можно заключить, что эта категория работников совпадает с категорией «женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет». Кроме того, в ряде статей ТК РФ закреплены дополнительные гарантии для еще одной категории работников - женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, то есть категории более широкой. В отдельных случаях обязанность предоставлять гарантии женщинам сформулирована в ТК РФ императивно и не зависит даже от мнения самой работающей женщины. Однако в отношении привлечения к сверхурочной работе законодатель занимает неожиданно мягкую позицию и оставляет сторонам трудового правоотношения решать данный вопрос по соглашению. С этой позицией не соглашается Н.Н. Шептулина, предлагая запретить сверхурочные работы для женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет . Однако, полагаем, что права женщин в достаточной степени защищены нормами законодательства.
О своем праве отказаться от выполнения сверхурочной работы работник должен быть извещен письменно и до того, как даст письменное согласие. Согласие работника на выполнение сверхурочной работы не подразумевает его ознакомления с правом отказа от нее.
Отсутствие медицинских противопоказаний к выполнению сверхурочной работы работниками отдельных категорий должно подтверждаться медицинским заключением, выдаваемым в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. При этом из контекста ст. 99 ТК РФ можно уяснить, что запрет на привлечение к сверхурочной работе может быть связан с состоянием здоровья только самого работника, а не членов его семьи, поэтому необходимость представлять медицинское заключение распространяется только на случаи привлечения к сверхурочным работам инвалидов и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет. Действительно, наличие в семье работника лиц, нуждающихся в уходе, а также детей-инвалидов и несовершеннолетних детей не влияет на состояние здоровья работника и не может приравниваться к медицинским противопоказаниям. По нашему мнению, общий запрет на допуск работников к работе при наличии у них медицинских противопоказаний (ст. 212 ТК РФ) может считаться достаточным и для сверхурочной работы, тем более в сочетании с законодательным требованием получать от работников перечисленных категорий работников письменное согласие на их привлечение к сверхурочной работе. При необходимости заинтересованный работник сам должен представить медицинское заключение (при его наличии), работодатель же не обязан запрашивать такое медицинское заключение и в случае его непредставления может привлекать работника к сверхурочной работе на общих основаниях.
Предельное время сверхурочной работы составляет для каждого работника 4 часа в течение двух дней подряд и 120 часов в год.
Существуют и дополнительные ограничения. Например, сверхурочная работа водителей автомобилей в случаях, предусмотренных ч. 4 ст. 99 ТК РФ, если им установлен суммированный учет рабочего времени, в течение рабочего дня (смены) вместе с работой по графику не должна превышать 12 часов1. Для каждого члена экипажа воздушных судов гражданской авиации время сверхурочных работ, помимо общих ограничений, не должно пре- вытттать 20 часов в месяц . Для работников метрополитена, которым установлен суммированный учет рабочего времени, количество сверхурочно отработанных часов не должно превышать 24 в месяц и 120 в год  .
Установленные в ст. 99 ТК РФ ограничения продолжительности сверхурочных работ распространяются на все случаи их применения. Вместе с тем в п. 17 Рекомендации МОТ № 116 определено: «За исключением случаев непреодолимой силы, компетентным органом в каждой стране должно устанавливаться предельное число сверхурочных часов, которое может быть проработано в течение определенного периода времени». Таким образом, сверхурочные работы, производимые в обстоятельствах непреодолимой силы, должны исключаться из предельного количества часов сверхурочной работы. Понятие «непреодолимой силы» в ТК РФ используется в ст. 239 - это обстоятельства, исключающие материальную ответственность работника, однако содержание термина в ТК РФ не раскрывается. Как правило, под непреодолимой силой подразумеваются обстоятельства, чрезвычайные и непредотвратимые в соответствующих условиях, к которым относятся стихийные явления (землетрясение, наводнения), а также обстоятельства общественной жизни (военные действия, эпидемии и т.п.)1. Отличие непреодолимой силы от случая заключается в том, что «она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость» .
Перечисленные в ч. 3 ст. 99 ТК РФ случаи выполнения сверхурочных работ, в соответствии с приведенными определениями, относятся к обстоятельствам непреодолимой силы в отличие от случаев, перечисленных в ч. 2 ст. 99 ТК РФ, которые тоже представляют собой чрезвычайные, исключительные обстоятельства, но в их основе лежит субъективная непредотвратимость.
Заслуживает внимания подход, реализованный в Трудовом Кодексе Республики Беларусь, где закреплены изъятия из предельного количества сверхурочных работ:
1)    при производстве работ для предотвращения катастрофы, производственной аварии, немедленного устранения их последствий или последствий стихийного бедствия, предотвращения несчастных случаев, оказания экстренной медицинской помощи работниками учреждений здравоохранения;
2)    при производстве общественно необходимых работ по водоснабжению, газоснабжению, отоплению, освещению, канализации, транспорту, связи - для устранения случайных или неожиданных обстоятельств, нарушающих правильное их функционирование  .
На основе изложенных доводов предлагается ч. 6 ст. 99 ТК РФ дополнить следующим предложением:
«В указанное предельное количество часов не включаются часы сверхурочной работы в случаях, предусмотренных частью третьей настоящей статьи».
Анализ порядка привлечения к сверхурочной работе показал, что привлечение к сверхурочным работам не только в оговоренных в законе исключительных случаях, но и в иных по усмотрению работодателя, лишает сверхурочные работы специфического, только им присущего, видового признака. При этом дополнительное требование учитывать мнение выборного органа первичной профсоюзной организации не обеспечивает в достаточной степени защиту прав работников. При отсутствии в организации профсоюза работодателю для сверхурочных работ достаточно письменного согласия работника. Кроме того, описанный подход не согласуется с нормами международного права. Исходя из сказанного логичным будет рекомендовать исключить возможность привлечения работников к сверхурочной работе при отсутствии чрезвычайных обстоятельств.
Трудовое законодательство предусматривает возможность ограничивать сверхурочные работы только положениями ТК РФ и иных федеральных законов. В то же время действуют дополнительные запреты на привлечение к сверхурочным работам работников разных категорий, установленные иными нормативными правовыми актами. Чтобы обеспечить соблюдение прав таких работников предлагается восполнить пробел в правовом регулировании, дополнив ст. 99 ТК РФ указанием на возможность ограничивать сверхурочные работы не только ТК РФ и иными федеральными законами, но и положениями иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.
Кроме того, следует исключить из максимального количества часов сверхурочных работ часы работы в случаях выполнения сверхурочной работы в обстоятельствах непреодолимой силы.