Позитивный процесс представляет собой нормальную правореализационную деятельность, не отягощенную спорными элементами.

Позитивный процесс – этот вид юридического процесса, который необходим для претворения материально-правовой нормы в жизнь и регулирует порядок деятельности при реализации материально-правовой нормы права.

Принимая во внимание многоаспектность, многоуровневость, многофункциональность позитивного процесса как вида юридического процесса, необходимо провести классификацию его элементов по различным критериям.

Осмысление какой-либо правовой категории, тем более – общей категории теории права, представляется невозможным без познания его системных связей как с внешними элементами более широких систем (например, системы права в целом), так и с порядком внутреннего системного устройства. В частности, в юридической науке среди методов познания права отдельно выделяется системный подход[1]. Роль системной интерпретации познания права действительно сложно переоценить.

Так, например, М.Н. Марченко отмечает: «существующего как в рамках национальных правовых систем, так и за их пределами, вызванного в том числе процессами глобализации и регионализации и требующего для своего адекватного познания применения, наряду с другими методами, системного подхода»[2].

М.В. Воронин, в свою очередь, указывает: «Системный подход дает возможность по новому сформировать методологический инструментарий познания права, но потребность в этом возникает только тогда, когда к познанию определенного объекта, в данном случае права, были применены иные методы, которые позволили представить отдельные свойства элементов, составляющих систему»[3].

Думается, что системность и позитивного (частного, неюрисдикционного) процесса сама по себе не сводятся только к соотношению элементов и иных составляющих указанного процесса между собой по их юридической силе либо границам регулирования по субъектному составу и областям правореализационной деятельности.

Познание и анализ системных связей внутри любой правовой категории, включая юридический процесс, как правило, составляют эффективный прием для определения ее содержания и назначения, а также для последующей иллюстрации соотношения данной категории с иными научными явлениями.

Разделение на отдельные виды составляющих позитивного процесса необходимо осуществлять по двум следующим направлениям.

Во-первых, целесообразно выделить общие виды позитивного процесса; во-вторых, требуется исследовать видовые особенности позитивного процесса в зависимости от определенных правовых условий.

Потребность в классификации по указанным основаниям в первую очередь обусловлена тем, что в каждом из видов позитивного процесса отражаются его особенности, характеризующиеся спецификой формирования, выражения, особым субъектным составом.

Позитивный процесс в зависимости от субъектного критерия можно разделить на публичный (одним из субъектов правоотношений выступает орган государственной власти) и частный (в данном случае участниками правоотношений являются субъекты с равным правовым статусом, то есть никто из них не наделен властными полномочиями).

В свою очередь, публичный позитивный процесс в зависимости от компетенционного критерия может быть разделен на избирательный, надзорный, регистрационный, лицензионный и др.

Следует отметить, что в каждом виде позитивного процесса присутствуют особые процедуры и производства[4].

Ценность указанных категорий в позитивном процессе сводится к тому, что позволяет государству в лице своих государственных органов власти и органов местного самоуправления опосредованно осуществлять контроль, надзор и защиту интересов как отдельной личности, так и всего общества в целом.

Например, очевидно, что смыслом и целью публичного позитивного процесса являются контроль и установление дополнительной защиты особо значимых прав и интересов государства и личности.

Особые производства в позитивном процессе можно разделить на устанавливающие дополнительные требования, ограничения для субъектов процесса в целях установления повышенного контроля со стороны государства и общества за определенными правоотношениями в целях соблюдения баланса публичных и частных интересов.

Так, например, согласно пунктам 1, 2 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации в отечественном правопорядке объекты гражданского оборота свободно отчуждаются, иным образом переходят от одних субъектов правоотношений к другим посредством универсального правопреемства (например, наследование, реорганизация юридического лица и т.д.) либо другим способом при условии, что данные объекты не ограничены в обороте. При этом следует учитывать, что в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности отдельных объектов гражданских прав.

В ряде случаев устанавливаются дополнительные требования и обременения при продаже жилого помещения.

Так, согласно пункту 4 статьи 292 Гражданского кодекса Российской Федерации отчуждение жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, допускается с согласия органа опеки и попечительства[5]. Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 8 июня 2010 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности пункта 4 статьи 292 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки В.В. Чадаевой» пункт 4 статьи 292 Гражданского кодекса Российской Федерации признан в определенной части противоречащим Конституции Российской Федерации[6].

Другим примером могут служить дополнительные требования в договорном процессе.

Статья 157.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает особые правила совершения сделки в случае, если для ее заключения требуется согласие третьего лица, органа юридического лица или государственного органа, или органа местного самоуправления[7].

Судам следует исходить из того, что условие о предмете сделки должно быть сформулировано с достаточной степенью определенности, позволяющей установить действительную волю давшего согласие лица.

В предварительном согласии на совершение сделки может содержаться указание как на общие параметры ее основных условий (например, верхний предел стоимости покупки или нижний предел стоимости продажи), так и на альтернативные варианты основных условий соответствующей сделки.

Если законом или иным правовым актом установлены иные требования к согласию на совершение сделки (например, статья 554 Гражданского кодекса Российской Федерации[8], статьи 45, 46 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»[9]), при оценке предварительного согласия на совершение сделки следует учитывать положения названных специальных правовых норм.

Другим ярким примером использования особых процедур в позитивном процессе является процедура заключения государственных и муниципальных контрактов для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»[10] подробно регламентирует процедуры государственных и муниципальных закупок. Особые процедуры, предусмотренные законом, направлены на тщательное регулирование процесса осуществления закупок, контроль за их законностью, обоснованностью, целесообразностью и эффективностью. Теперь законодательство в целях обеспечения законности составления и исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в рамках расходов, связанных с закупками, а также в целях обеспечения достоверности учета таких расходов вводит в систему контроля за государственными закупками органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля.

Отметим, что процедура заключения контрактов для обеспечения государственных и муниципальных нужд значительно отличается от порядка заключения обычных гражданско-правовых договоров.

Любой гражданско-правовой договор, заключаемый участниками имущественного оборота, представляет собой объективно выраженный результат проявления ими воли на заключение именно данного вида договора и на условиях, предусмотренных в нем, т.е. результат реализации договорной свободы, присущей всем субъектам гражданских правоотношений. Данный принцип, закрепленный в пункте 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, установлен законодателем в качестве основного начала гражданского законодательства[11]. Основные начала носят характер фундаментальных, в силу чего они характерны для всей сферы гражданско-правового регулирования[12].

Принцип свободы договора находит свою реализацию в статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющей содержание данного принципа, а также в иных нормах этого кодекса, в федеральных законах и нормативных правовых актах, регулирующих гражданские правоотношения.

На стадии формирования договорного обязательства (заключения гражданско-правового договора) можно выделить следующие правомочия (свободы) субъектов права, реализуемые в рамках принципа свободы договора:

- свободу заключения любых гражданско-правовых договоров (как поименованных, так и не поименованных гражданским законодательством);

- свободу самостоятельного выбора способа и порядка заключения договора, в том числе при проведении преддоговорных переговоров;

- свободу участия в формировании условий договора (не противоречащих действующему законодательству);

- свободу выбора контрагента по договору;

- свободу выбора способа обеспечения исполнения обязательства[13].

На стадии существования договорного обязательства (в том числе исполнения условий договора) представляется целесообразным определить следующие правомочия субъектов:

- правомочие выбора способа исполнения обязательства (за исключением случаев, если данный способ предусмотрен договором);

- правомочие изменения условия договора;

- правомочие расторжения договора;

- правомочие одностороннего отказа от исполнения договора с учетом последствий подобного отказа;

- правомочие привлечения стороны, допустившей нарушения условий договора, к гражданско-правовой ответственности на условиях, согласованных сторонами в договоре.

Вышеуказанные элементы являются необходимыми и достаточными для целей реализации субъектами гражданских правоотношений так называемой сделкоспособности. Подобные выводы продиктованы существом нормативных положений, закрепленных в статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нашедших отражение в иных нормах указанного кодекса.

Вместе с тем, нельзя не отметить, что свобода договора не является абсолютной и безграничной, несмотря на диспозитивность норм гражданского законодательства.

Напомним, что пределы реализации принципа свободы договора устанавливаются императивными нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и имеют своей целью определение границ действия сторон по осуществлению любого из правомочий, являющихся составной частью элементов принципа свободы договора, определенных выше. Выход сторон за рамки указанных пределов лишает сторону права на защиту, а также влечет за собой наступление иных последствий, установленных гражданским законодательством.

Положения пункта 3 части 1 статьи 1 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» регулируют комплекс отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд посредством определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правовых договоров (контрактов)[14].

Таким образом, предметом регулирования Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» являются, в частности, договорные и обязательственные отношения, устанавливающие льготы и преференции для определенного рода субъектов права или для определенной группы правоотношений в целях упрощения и ускорения разрешения процедурных вопросов.

Правовая льгота – это правомерное установление определенных правовых преимуществ для субъекта права, позволяющих ему в упрощенном порядке реализовать свои права и законные интересы.

Видом правовых льгот являются правовые привилегии и преференции, носящие специализированный, исключительный характер и предназначенные, как правило, для отдельных субъектов права в определенных правоотношениях, и прежде всего для ряда должностных лиц и властных органов, что необходимо последним в целях наиболее полного и качественного осуществления своих функций и определенных обязанностей.

Льготы распространяются на больший круг лиц и имеют более широкую сферу применения. Привилегии, в отличие от правовых льгот, ориентированы на небольшой, специфический круг субъектов.

В силу различных социальных ролей, которые выполняют разные субъекты в правоотношениях, право, с одной стороны, с помощью льгот пытается «уравнять» их фактическое неравенство, с другой же – посредством привилегий юридически «выделяет» тех, кому это необходимо для полноценного осуществления специфических обязанностей.

В любом из видов позитивного юридического процесса можно выделить особые производства, являющиеся таковыми в силу установления нормой права или договора определенного рода льгот и преференций.

Нормы, предоставляющие преференции на приобретение земельных участков, содержатся в Гражданском кодексе Российской Федерации, а также в Земельном кодексах Российской Федерации[15], особенности распоряжения земельными участками сельскохозяйственного назначения регулируются Федеральным законом от 24 июля 2002 г. №101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения»[16]. Законодательство в отношении специальных преференций должно восприниматься в совокупности вышеназванных норм.

Широко распространены особые производства в таможенном процессе как виде позитивного юридического процесса[17].

Согласно пункту 2 статьи 150 Таможенного кодекса Таможенного союза[18] товары перемещаются через таможенную границу в порядке, установленном таможенным законодательством ТС ЕврАзЭС.

В теории таможенного права совокупность всех операций по перемещению товаров называется таможенным оформлением. Определение таможенного оформления не было закреплено в российском законодательстве и в настоящее время в таможенном законодательстве ТС ЕврАзЭС не применяется.

В научно-исследовательской литературе таможенное оформление определяется как «совокупность таможенных операций в отношении товаров и транспортных средств, перемещаемых через таможенную границу»[19]; «совокупность всех таможенных операций и процедур, проводимых в отношении товаров в период нахождения их под таможенным контролем, до момента приобретения ими неизменного статуса для таможенных целей»[20].

Льготы, предоставляемые при совершении таможенных операций в процессе перемещения товаров через таможенную границу ТС ЕврАзЭС, представляют собой упрощения в совершении таких операций (например, установлен упрощенный порядок представления меньшего количества документов и сведений, сокращается время совершения таможенных операций)[21]. В частности, эти льготы могут иметь следующие формы:

- освобождение от «таможенного оформления»;

- упрощенный порядок совершения таможенных операций;

- первоочередной порядок совершения операций, предшествующих подаче таможенной декларации, и помещения отдельных категорий товаров под таможенную процедуру;

- специальные упрощения.

К примеру, в соответствии со статьей 41 Таможенного кодекса Таможенного союза уполномоченному экономическому оператору могут быть предоставлены следующие специальные упрощения:

«1) временное хранение товаров в помещениях, на открытых площадках и иных территориях уполномоченного экономического оператора;

2) выпуск товаров до подачи таможенной декларации в соответствии со статьей 197 данного кодекса;

3) проведение таможенных операций, связанных с выпуском товаров, в помещениях, на открытых площадках и иных территориях уполномоченного экономического оператора;

4) иные специальные упрощения, предусмотренные таможенным законодательством таможенного союза»[22].

Специальные упрощения, предусмотренные указанной статьей, применяются только в случаях, если уполномоченный экономический оператор вправе выступать декларантом товаров, в отношении которых предполагается применение таких специальных упрощений.

Примеров льгот и преференций в договорном процессе также бесчисленное множество, наиболее яркий из них – статья 621 Гражданского кодекса Российской Федерации[23], в соответствии с которой арендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, по истечении срока договора имеет при прочих равных условиях преимущественное перед другими лицами право на заключение договора аренды на новый срок. При этом, важно соблюсти ряд процедурных правил, а именно, желающий пролонгировать договорные отношения, арендатор обязан в письменной форме уведомить арендодателя о намерении заключить такой договор в срок, установленный договором аренды, а в случае если в договоре аренды отсутствует подобный срок, упомянутое уведомление следует направить в разумный срок до окончания действия договора. При заключении договора аренды на новый срок условия данной сделки могут быть изменены по добровольному соглашению сторон, с учетом диспозитивности рассматриваемых правоотношений.

Кроме того, полагаем необходимым выделить в качестве публичного особого производства процедуру назначения мировых судей и судей Конституционного Суда Российской Федерации.

По общему правилу, судьей может стать дееспособное лицо, достигшее двадцатипятилетнего возраста, получившее высшее юридическое образование, не имеющее судимости, сдавшее квалификационный экзамен на должность судьи.

Процедуру назначения судей схематично можно представить так: сначала кандидат подает в квалификационную коллегию судей субъекта Российской Федерации пакет документов, определенный законодательством; квалификационная коллегия судей, рассмотрев документы и выслушав кандидата, претендующего на должность судьи, может рекомендовать данного кандидата; далее документы направляются для согласования в Комиссию при Президенте Российской Федерации по предварительному рассмотрению кандидатур на должности судей федеральных судов.

Комиссия при Президенте Российской Федерации по предварительному рассмотрению кандидатур на должности судей федеральных судов является консультативным органом при Президенте Российской Федерации по обеспечению реализации конституционных полномочий Президента Российской Федерации по назначению судей федеральных судов.

Завершающим этапом является соответствующий указ Президента Российской Федерации о назначении судей.

Пунктом 1 статьи 6 Федерального закона от 17 декабря 1998 г. № 188-ФЗ «О мировых судьях в Российской Федерации»[24] предусмотрено, что «мировые судьи назначаются (избираются) на должность законодательным (представительным) органом государственной власти субъекта Российской Федерации либо избираются на должность населением соответствующего судебного участка в порядке, установленном законом субъекта Российской Федерации».

Из изложенного выше следует, что порядок назначения мировых судей в рамках полномочий, предоставленных субъекту Российской Федерации статьей 6 Федерального закона от 17 декабря 1998 г. № 188-ФЗ «О мировых судьях в Российской Федерации», не может быть установлен произвольно, поскольку порядок наделения полномочиями судьи является неотъемлемой составляющей статуса мирового судьи. Этот статус основан на принципах, закрепленных в федеральном законе и един для всех судей Российской Федерации, особенности правового статуса некоторых категорий судей могут определяться федеральными законами.

Согласно статьям 5 и 6 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»[25] утверждение отдельного кандидата на должность судьи осуществляется при обязательном наличии соответствующего положительного заключения квалификационной коллегии судей об одобрении указанного кандидата. Квалификационным коллегиям судей принадлежит исключительное право дачи заключения о рекомендации на должность судьи.

Порядок формирования квалификационных коллегий судей закреплен Федеральным законом от 14 марта 2002 г. № 30-ФЗ «Об органах судейского сообщества в Российской Федерации»[26], пунктом 1 статьи 11 которого предусмотрено, что квалификационная коллегия судей формируются из числа представителей судейского сообщества, в том числе: судей федеральных судов, судей судов субъектов Российской Федерации, а также представителей общественности (как правило, это преподаватели правовых дисциплин и заслуженные деятели юридического сообщества) и представителя Президента Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 4 Закона Самарской области «О мировых судьях Самарской области»[27] назначение в судебный район на судебные участки производится Самарской губернской думой по представлению Самарского областного суда.

Статьей 7 вышеуказанного закона предусмотрено, что кандидат в мировые судьи, успешно прошедший квалификационный экзамен и имеющий положительное заключение квалификационной коллегии судей Самарской области о соответствующей рекомендации, по представлению председателя Самарского областного суда назначается на должность Самарской губернской думой.

Губернатор Самарской области вправе представить в Самарскую губернскую думу письменное мнение о кандидате (кандидатах) на должность мирового судьи.

При переводе мирового судьи на должность мирового судьи другого судебного участка в Самарской области сдавать квалификационный экзамен и получать положительную рекомендацию квалификационной коллегии судей Самарской области не требуется. При этом следует отметить, что мировые судьи Самарской области – это судьи общей юрисдикции субъекта Российской Федерации, они обладают соответствующим статусом и входят в единую судебную систему Российской Федерации. Таким образом, порядок назначения мировых судей является особой процедурой назначения судей.

Изложенное в настоящем параграфе позволяет сделать следующие выводы.

Позитивный процесс представляет собой нормальную правореализационную деятельность, не отягощенную спорными элементами, регулирует порядок деятельности при реализации материально-правовой нормы права.

Ценность особого производства в позитивном процессе сводится к тому, что позволяет государству в лице своих государственных органов власти и органов местного самоуправления опосредованно осуществлять контроль, надзор и защиту интересов как отдельной личности, так и всего общества в целом.

Особые производства в позитивном процессе можно разделить на:

а) устанавливающие дополнительные требования, ограничения для субъектов процесса в целях установления повышенного контроля со стороны государства, общества за определенными правоотношениями для соблюдения баланса публичных и частных интересов;

б) устанавливающие льготы, преференции для определенного рода субъектов права или для определенной группы правоотношений в целях упрощения и ускорения разрешения процедурных вопросов.

[1] См.: Воронин М.В. Основания и проявления системности права: монография. М.: Юрлитинформ, 2016. С. 8; Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма, 2007. С. 70; Марченко М.Н. Государство и право в условиях глобализации. М.: Проспект, 2013. С. 247; Марченко М.Н. Теория государства и права: учебник. М. : ТК Велби : Проспект, 2014. С. 640.

[2] Марченко М.Н. Государство и право в условиях глобализации. М.: Проспект, 2013. С.247.

[3] Воронин М.В. Основания и проявления системности права: монография. М.: Юрлитинформ, 2016. С. 8-9.

[4] Следует отметить, что в юридической литературе, если речь идет о позитивном процессе как правило, используется термин «процедура», а не «производство», последний в свою очередь характерен для юрисдикционного процесса.

[5] «Российская газета». 20 ноября 2002. № 220.

[6] По делу о проверке конституционности пункта 4 статьи 292 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки В.В. Чадаевой : Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 08.06.2010 № 13-П // Российская газета. 2010. 17 июня. № 130; «Вестник Конституционного Суда РФ», №5, 2010.

[7] «Российская газета». 08 декабря 1994. № 238-239.

[8] «Российская газета». 06 февраля 1996. № 23.

[9] «Российская газета». 17 февраля 1998. №30.

[10] «Российская газета». 12 апреля 2013. №80.

[11] «Российская газета». 8 декабря 1994. №238-239.

[12] Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М. : ИКД «Зерцало-М», 2008. С. 42.

[13] Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб. : Издательство «Юридический центр Пресс», 2003. С. 85.

[14] «Российская газета». 12 апреля 2013. №80.

[15] «Российская газета». 30 октября 2001. №211-212.

[16] «Российская газета». 27 июля 2002. №137.

[17] Назаренко Н.А., Савченко М.С. О понятии и содержании таможенной процедуры // Ленинградский юридический журнал, 2015. №3. С.227-237.

[18] «Собрание законодательства РФ». 2010. №50. Ст.6615.

[19] Андриашин Х.А., Свинухов В.Г., Балакин В.В. Таможенное право : учебник для вузов. М. : Магистр, 2008. С.367.

[20] Научно-практический комментарий к Таможенному кодексу Таможенного союза ЕврАзЭС / под ред. А.Н. Козырина. – СПС КонсультантПлюс, 2013.

[21] Кочубей И.С. Установление и практика применения правовых льгот по таможенному оформлению // Налоги. 2008. № 25. С.8-13.

[22] «Собрание законодательства РФ». 2010. №50. Ст.6615.

[23] «Собрание законодательства РФ». 1996. №5. Ст.410.

[24] «Российская газета». 22 декабря 1998. №242.

[25] «Российская газета». 29 июля 1992. №170.

[26] «Российская газета». 19 марта 2002. №48.

[27] «Волжская коммуна». 23.02.2000. №27.